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中國法治的發展，自從清末以來，大體上走著一條向歐美學習的道路。特別是經由日本法治的成功，我們更多地透過日本，學習人家走向發達的路數，于是，以此為參照，對歐美法治、特別是歐陸法治的追求、借鑒、乃至照搬，就是我們法治建設的終南捷徑。此種情形，自清末始、中經民國，直到如今，大體亦然。所不同的只是：如果說清末和民國還比較關注積極汲取民間規范、以資當下之法治建設的話，那么，始自“改革開放”的新一輪法治建設，則基本上未將中國本有的規范納入考察的范圍，反之，該種規范卻因“保守”、“落后”以及不合時宜等等原因而被意識形態化地不斷忽視。這種尷尬的情形，盡管在學界已經開始不斷在反思，但中國法治、特別是立法的實踐卻并未對之做出必要的回應。與此相關，以法律為依賴路徑的人權保障則基本上遵循著一條在立法上“給你人權”的道路，而不是在國民的日常生活中發現他們的“固有人權”。為此，在學理上重申當代民間規范之與法治建設中人權保護的必要關聯，就并非多余。以下是筆者對此問題的初步思考。

一、一國法制建設的出發點就是為了回應國民在交往行為中的人權要求

大約近200年前，薩維尼在德國法制改革進程中，針對德國究竟要移植“先進”的法國法律還是在德意志民族自身的文化傳統中總結出自身的法律，和蒂堡等法學家進行了激烈的論辯，并進一步得出了一個著名的結論：法律是“民族精神”的體現，他指出：“……法律堪與語言相比。對于法律來說，一如語言，并無決然斷裂的時刻；如同民族之存在和性格中的其他一般性趨向一般，法律亦同樣受制于此運動和發展。此種發展，如同其最為始初的情形，循隨同一內在必然性規律。法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族性……的喪失而消亡?！边@就是歷史法學派的著名結論-法律乃民族精神的體現。不過，這種民族精神是開放的，而不是相反。此后，盡管圍繞著這一結論曾不斷產生過各種截然不同的學術見解，但人類立法的使命以及因之而生的法定人權確因此而修改了航程-以《德國民法典》為例：

盡管德國人也向法國學習，制定了一部體系恢宏、包羅萬象的民法典，但和《拿破侖法典》相比，德國民法典無疑是德國民族精神的體現，它對德國固有習慣規范的尊重，對德國民族精神的關注，是世所公認的事實，這在實質上體現了薩維尼的理論宗旨?？梢赃@樣講：《德國民法典》在形式上以及一些法律原則上所體現的是類似于法國民法典的恢宏體系建構，但在具體內容上卻并未放棄德意志民族的傳統精神，反而因之而光大了德意志民族的民族精神.從而在人權保障上，也體現著德國式的人權保障風格。

這種情形也反映在《日本民法典》上。和德國類似，日本參照《德國民法典》的體系和內容安排制定了其民法典，但日本并沒有在其民法典中放棄自己的固有價值和規范傳統，直到如今，日本國民的民事生活、包括民事訴訟活動仍然充滿著日本民族自身的特征.

陳述以上事實，是為了進一步說明：這種在尊重民族民間規范傳統基礎上生長起來的法律和法典，與國民的人權保障息息相關。人權自來就可在不同視角理解。其一是以某種“先進”的觀念、理念來表述、記載人權，從而人權成為精英們對普通大眾的設計、宣告、甚至施舍。至少自20世紀中葉以前的實踐，基本上是啟蒙思想家人權理念和設計的實踐形態。盡管啟蒙思想家的設計是人類思想史和政治實踐史上最偉大的創造之一，但正如我們所知道的那樣，沒有所謂放之四海而皆準的人權標準，于是，以此理念出發來構造全球的人權實踐，其實踐效果往往有違初衷。近些年來，西方國家、特別是美國在推行其人權外交時所露出的顧此失彼、強詞奪理的馬腳，業已表現了此種人權標準和模式所存在的嚴重問題。

其二是以一個民族固有的生活方式和交往秩序為出發點所構造的人權體系。在我看來，一個民族對自己生活方式和交往秩序的選擇，不獨具有某種文化意義，而且它就是該民族現實權利的表達方式和制度結構。對這種表達方式和制度結構的輕易破壞或者廢除，所導致的不僅僅是“破壞一個舊世界”，而且是新世界的門欄會距離我們越來越遠。更甚者，可能與我們所追求的人權理念會南轅北轍。當代世界在后殖民時代所面臨的種種困境，應當說就是對這種事實的一種注腳。這是因為包括人權在內的所有權利，乃是在主體生活的自我選擇中成長起來的。盡管來自精英路線的說教、規制對權利的成長而言絕非可有可無，但僅僅靠精英們的理念，而對人們日常交往中的規則形式不加追問，那么，所謂人權，不論是法定的還是理念與理論設計的，都可能因脫離主體交往行為的實際而在實踐中受到牽制。因之，立法如何尊重不同“類”的固有生活方式和交往形式，自身就表現著法律對人權的態度。

人類不乏以種種“先進”的理念改造過所謂“落后”的生活方式的舉措，例如歐洲殖民者曾經以西方標準對印第安人的改造，所導致的是這個強大種族的基本滅絕，于是，他們不得不在二十世紀后期在北美一些地區建立所謂“印第安人文化保護區”。事實證明，這是人類歷史上最嚴重的生硬地破壞傳統、踐踏人權的事件。而如今發生在世界許多角落里的政治、經濟和文化沖突，也每每與一些強勢國家把其自身的人權理念強加給他國、他民族有關。撇開意識形態的偏見不說，它所導致的全球沖突和災難已人所共見、人所共知。再如我國曾對云南永寧納西人（摩梭人）的母權制和“走婚”制度，強制改革之，以使其符合“一夫一妻”制的“先進”理念，但實踐的邏輯卻與理論的設計唱了反調，其結果不但沒有獲得摩梭人的支持，在事實上，反而釀致了嚴重侵犯人權的事件。

這些事實，不得不使我們思考：一個國家的立法及其人權保障模式，究竟應當從某種人為的理念出發，還是從國民的生活方式出發？盡管這不能說是一個重大的權衡，但也是我們在制度建設的實踐中經常要面對的問題，更是當下中國在大規模立法實踐中所要隨時面對的問題。對此問題的妥善解決，所收到的人權保障效果可能是事半功倍的；反之，對兩者關系的不當處理，可能導致立法所能獲得的人權保障效果只能是事倍功半。

筆者以為，所謂人權，不是誕生在政治家、法學家或者哲學家的筆下或口頭，誕生在他們筆下或口頭的僅僅是有關人權的理論或理念。人權在本質上誕生自一個國家、一個民族、甚至一個社區民眾的生活方式與交往行為實踐中。人權無非是使人感到自主選擇的幸福。如果在立法中以某種理念、而不是民眾生活的經驗事實出發去構筑法律內的人權保障方式，其結果恐怕只能是對民眾自擇的生活方式之生硬打破。它不但不利于人權保障，不利于人們在交往中實現他們固有的幸福，反而在某種意義上講，甚至是對民眾人權的踐踏，是用某種善良的期待對民眾刻意地帶來不幸。為什么這樣說呢？

須知，在人們自擇的生活方式中，本身業已含有他們的權利選擇和實現方式。事實上，實踐中的人權從來不是以抽象的人作為載體和目的的，反之，它只能是以具體的人作為載體和目的的。正如米爾恩所描述的那樣，人權乃是和人的多樣性緊密相關的一個概念。即使像生命權、自由權這些被公認為是基本人權的權利內容，在不同的人群、不同的文化背景和不同的生活場合中，也具有截然不同的實現方式和表現機制。例如在佛教文化、儒教文化中的人就可能與西方文化中的人是完全有別的概念，他們各自對生命、自由這些問題的理解也各不相同，且各有千秋。即使在西方模式的人權觀念、人權制度實踐主宰世界人權發展的當代，各國、各民族以及各文化體系對人、人權的理解以及實踐中的人權內容絕非鐵板一塊，反之，只要有利于不同生活場景中人們幸福的實現，那么，即使民間規則和我們所公認的“先進”人權理念有所悖反，也需要我們尊重這種源自民間的權利規范方式。

這樣，在國家立法中對人權學理和不同“類”的人權實現方式、規范機制的擇取，在很大程度上就又不是一個對兩者關系的所謂平衡問題，而是義無反顧地根據人們的生活經驗和常識，進行選擇的問題。只要某種人權學理能夠尊重不同“類”的自我選擇和生活方式，并有助于“類”生活的幸福，則毫無疑問，立法和法律就應當充分尊重這種學理。反之，如果某種人權的學理盡管符合一定文化背景下的人權建設，但對其他文化背景下的人權建設而言，套用它反而只能破壞該文化背景下人們的正當生活和權利實現，那么，與其亦步亦趨地尊重這種人權理論，不如另起爐灶，根據不同“類”的文化選擇和固有生活方式、總結、提升和設定其人權保障的內容和方式。因為人是多元的，文化是多元的，權利表達及其實現方式無疑也是多元的。如果說我們在把一匹烈馬循化成一批溫馴的馬的時候，并不需要因之而承擔道義責任的話，那么，當我們根據某種理念而把人都馴化成和這一理念要求相若的人時，卻必須要考慮到馴化者所肩負的道義責任問題。在某種意義上講，法律不僅僅是冰冷的規則，法律的規定本身就意味著其是某種教化或者馴化的根據。因此選擇何種法律，就直接或間接地關涉著立法者的責任問題，當然也關涉著該種法律能否更好地保障人權的問題。

二、民間規則自身在一定程度上表達著不同人群的權利（人權）要求

在當下中國，由于國家中心主義的法理和立法事實及其深刻影響，導致人們每每對民間法的合法性問題予以激烈的質疑，直到最近，還有學者強調要慎言民間法這個概念。盡管他們擔心的出發點-這種提法可能會在實踐意義上弱化國家法的功能，導致民間法對國家法的沖擊，但這種擔心本身就透出了國家主義法律觀和立法實踐對當下中國學術的深刻影響。在實質上，此種主張乃是對民間法合法性的質疑，也是對民間法存在必要性的否定。

但在我看來作者們恰恰顛倒了一種基本事實：在應然意義上講，國家法不應是民間法合法與否的標準和判據，相反，民間法才應是國家法合法與否的標準和判據。何以有這一結論？因為在一般意義上講，是我們的生活方式決定著我們的國家法律，而不是相反，由國家法律決定著我們的生活方式。進一步講，當國家法律能夠表達、展現由民間規范規制的我們的生活方式時，它也就成為人們生活方式的規范根據；反之，當國家法律不能表達或展現由民間規范規制的人們的生活方式，反而要生硬地改變人們的此種生活方式時，它盡管也可能會在一定程度上或一定條件下成為決定我們生活方式的根據，但最終必然會被人們的生活方式本身所淘汰。

人們都不會忘記，在“”期間，國家期望通過強制方式改變人們的祭祖活動，并粗魯地宣布它是“四舊”，特別是要把春節變成所謂“革命化”的試驗場，從而對所有古裝戲一概否定，對所有家庭的祭祀牌位一概砸毀，對宣傳“舊思想”的書籍一概焚毀……在春節期間仍然要求人們轟轟烈烈地修建“革命梯田”……但其結果如何？事實表明，最終仍然是我們民族生活的固有傳統頑強地戰勝了來自國家的種種強制舉措，而不是否定民族生活方式的制度、規則以及政策舉措改變了我們的傳統。作為例證，前些年因為“陋習”而在全國各地紛紛頒布的《禁止燃放煙花爆竹條例》，在最近卻在各地紛紛破產，宣告解禁。這一事實，可以更好地說明：當國家法律以違背民間固有生活規范為其宗旨，并企圖在打破一切固有秩序的基礎上重建秩序的時候，它不但不能令國家法律更為有效地作用于人們的社會生活，保障主體的權利要求，反而會成為主體之社會生活和權利保障的妨礙。

這就說明，如果要真正從民眾自身所遵循的權利立場出發，我們應當認真對待民間規范，而不是對之橫眉冷對，唯恐民間規范在主體交往行為的實踐中發揮它應有的作用。正如人所共知的那樣，權利（包括人權）既可通過法定而產生，也可根據民間規范而產生。前者在一個大國里，往往是某種理念的產物，特別是在那些后發達國家，由于其任務是要設法追趕甚至超越發達國家已經“設定的”先進界標，因此，在包括法律及其權利在內的所有領域都努力按照這一界標設定追趕的目標，就是他們擺脫不發達的條件。這樣，就無形中把在某一國家或民族中成功的經驗在這里升格、放大為放之四海而皆準的經驗。從而生硬的照搬和機械的模仿在這里也就幾乎不能避免。而人權的實踐卻并不必然因之而大踏步進化。

因此，在一定意義上講，后者更能清楚、明白地表達來自特定社會族群內部的權利要求。我們可以從如下諸方面來分析這一結論。

首先，根據民間規范所生的權利規范每每是一定社會族群內部對權利自身要求的直接規范表達。毫無疑問，民間規范的界定對這里的分析是一個緊要的問題。盡管學界對民間規范（民間法）在內涵和外延上的特征及其表現持有并不相同的主張，但對民間規范在事實上的確然存在并無實質爭議。人們爭議較多的問題只在于究竟如何評估民間法的作用-是依據應然立場力主民間法在人們的規范生活中盡量退場呢，還是根據實然立場強調它必然在人們的規范生活中在場。筆者傾向于站在后一立場說話，從而就不僅僅在社會文化意義上理解和解釋民間法，而且更主張在現實政治立場上理解和解釋民間法。即包括習慣規則、家族規則、行會規則、鄉規民約、宗教規則、社團紀律以及（規范化的）官方非正式經驗等在內的民間規范（民間法）不是現實政治生活中可有可無的力量，即使在國家和社會不分的時代，它就發揮著某種權利規定和保障的價值，而在當今市民社會和政治國家越來越兩分的現實面前，民間規范所承當的權利（人權）內容在政治層面就顯得更為重要和必要。這是因為：

市民社會和政治國家的分野，使得國家政治生活的根基越來越偏重于“草根”的意愿。這在民治國家的政治實踐中業已是一個不爭的事實，即使在正向民治國家邁進的國家之政治生活中亦有越來越多的表現。那么，“草根”的意愿究竟表現在哪里？在很大程度上，源自市民社會生活中的民間規范就是其意愿或權利要求的集中表達。由于市民社會的組織形式要么是在“自發的”發展中形成的（如家族），要么是市民社會的自治主體在自愿原則下組合而成的（某種意義的“自由人的聯合體”），因此，市民社會的規則形式也就能夠更直接地表達市民們的意愿和要求，更現實地體現來自民間的權利要求。正是在此種意義上，我們在法治建設中必須關注民間規范中的權利（人權）要求，甚至以這種權利要求來作為法制建設的基礎和人權保護的根據。否則，所謂人權保障也許就只能流于理念，而無法及于本質。

當代中國盡管還不存在完整意義上的市民社會和政治國家的分野，但在市場化進程以及政治現代化過程中，市民社會的相關組織正在發揮著前所未有的、越來越大的作用?？梢钥隙?，在中國未來的政治實踐中，市民社會的發育和發展，是無法繞開和略過的，因之，對它在人權建設中可能發揮的重大作用，也就是中國法制建設中必須引起關注的問題。

其次，民間規范作為源自民間的“制度事實”，其最大特點就是提供了人們對該規范的自覺遵循和信仰恪守。任何權利保障，皆以主體對該權利的自覺認同為前提，否則，權利只是一種制度性宣告，而無法構造為流動的制度事實；只是死的規則形式，而無法變成活動的實踐經驗。正是基于此種理念，在二十世紀，法學家們紛紛把法律研究的視野從純粹規范的視角（盡管這一視角至今仍對法學研究而言，至關重要）轉向了社會學和人類學的視角，即在流動著的主體的規范生活中尋求法律以及權利實現的機制。如果說這種研究對于一個小國而言無關緊要的話，那么，對于國情復雜、民族多樣的大國而言，就顯得極為緊要。因為在這樣的大國里，民間規范事實上構成了權利的真正規范基礎和需求前提。于是，相關的權利規定也就容易取得人們心理的內在支持，這意味著不論國家或社會的外在強制力量是否到位，社會主體自身就將其行為選擇構織進自己所需的權利—規則體系中。

毫無疑問，無論對社會秩序的構建還是對權利實現的保障而言，這種以主體內在需要為依賴路徑的權利實現之保障方式，是典型的投入少（成本低）而產出高的方式。因為人們心靈對權利規定的自覺機制既能夠調動每個主體的能動性，同時也能夠減去國家或者社會強制力量的投入所導致的高昂成本費用。顯然，對于國家法制建設與人權保障來說，這就是必須認真對待和關注的內容。因為制度建設畢竟不是孩子們過家家、玩游戲，它一旦在實踐中得不到落實，所遭遇的必然是從人力成本（人們智慧的支出）、經濟成本（貨幣財富的支出）、心理成本（主體內心期望的支出）到制度成本（社會規范之誠信的支出）的全面浪費。并且它與某項純粹經濟建設或廠礦建設的成本浪費截然不同，因為制度建設的成本浪費，首先需要修復的是人們的心理期待。而前者只需要在經濟上改變經營策略就可解決。

此種情形，在中華人民共和國成立以來經過數十年制度建設的不斷波折以及直到今天所遺留的后遺癥中不難發現。我們知道，我國法治和人權建設至今還在為此而買單！

最后，既然民間規范自身構成一種相對自足的權利體系，那么，對民間規范在人權建設中的關注就不是多余，它既不會妨礙國家法律對人權的規定和保護，也不會阻礙人們對權利的認知。相反，它自身就是人權和權利的載體。因而，關注并努力在“大傳統”中賦予民間規范在人權保障中以一席之地，就既是檢驗國家法制建設及人權保障是否從國情、社情、民情出發的重要標志，也是在一個國家型構、積累市民社會的必要努力。

可以說：一個國家對于民間規范及其人權保障價值的忽略，往往預示著該國整體法制建設可能潛伏的暗礁；也預示著該國法制和人權建設中國家主義主宰的不可避免；當然，也預示著在該國建成市民社會與政治國家兩分格局的重重困難。反之，一個國家對民間規范及其人權保障價值的不可避免的關注，則不僅意味著其在大傳統中對人權根底之關注，而且意味著社會國家主義被“社會主義”取代的現實，當然，更意味著在這里，市民社會和政治國家的兩分已經成為定局?？傊?，對反映一定人權要求的民間規范的充分關注，既不是對國家法律的削弱，也不是對人權保障的忽略，相反，它在更深的層次上將保障國家和社會的互動、民間規范和國家法律的互約以及市民社會和政治國家的牽制，從而防止以國家的名義對人權的踐踏和對社會的暴政。

三、借助司法把民間規范中的人權內容及其保障方式吸納到國家體制中

在法治社會的構建中，司法處于中樞地位。盡管和立法權、行政權等相比較，司法權在國家權力結構中處于“弱勢”地位，但權力形式上的弱勢并不意味著權力行使上的無關緊要。反之，在現代國家的三大權力體系中，由于司法權的中立特征和判斷功能，使它成為社會正義之最后的守護神和最終的裁判者。即使發生在行政權內部和行政權與管理相對人之間的糾紛，也要借助司法者的裁判權力和判斷才能使其得到最后解決。因此，在法治社會中，在邏輯上我們既不能期望借助立法者做最終的判斷者，也不能期望行政者做最終的裁判者，這種期望，在現代社會只能由司法著來實現。

既然司法者和司法權在現代法治國家具有如此崇高的地位，那么，能否借助它將民間規范中的人權內容及人權保障方式納入國家法律認可的范疇之內，從而實現民間規范和國家法律之間的互補和互動？我認為，這應當是我們在法治和人權建設中必須關注的問題。事實證明，司法權不僅在國家體制范圍內起著中立作用和最終裁判地位，而且在市民社會與政治國家之間、從而也在民間規范與國家法律之間起著某種溝通、平衡和決斷的地位。我們知道，英美法系的判例法機制，在很大程度上既是遵循先例的產物，同時也對習慣法重視有加，從而在某種程度上通過司法裁決溝通了社會與國家、民間規范和國家立法之間的關系，并進而一方面防止國家立法和社會底層規則之間可能產生的脫節，使國家立法始終保持某種來自社會底層的新鮮血液，防止國家立法的專斷和國家想當然的“人權保障”舉措可能帶來的危害；另一方面，把社會和國家、從而民間規范和國家法律間可能出現的緊張、張力隨時調適到恰當的地方，在兩者之間取得某種“中道的權衡”。再一方面，因為司法裁判經常要考慮到來自社會底層的民間規范的存在，因此，隨時出現的判例就比較靈活地將民眾的人權要求表達在作為國家法律范圍內的判決和判例中。具體說來，司法活動對于把民間規范中的人權內容和人權保障機制吸納到國家體制中，至少具有以下可能的優勢：

第一、司法的具體性對于把民間規范中人權內容和人權保障方式納入到國家體制中的可能優勢。和立法相比較，后者所處理的總是涉及一個國家全方位的重大事務，而前者所涉及的則僅僅是和具體糾紛相關的具體事務。和行政相比較，后者所處理的既有宏觀性的重大事務，也有微觀性的具體事務，但前者所處理的則永遠是具體事務。一個國家人權和法治的實現過程，每每具體地表現在司法活動中。盡管在行政活動中，也可能會遇到對兩造糾紛之類的具體解決，但其解決結果在法律程序上不具有效力的最終性和最后性，因之，也就影響了其對法治和人權實現的具體效果。正因如此，只有司法活動才能更好地在具體案件的處理中發現并運用仍然在民間活動著的規范內容。并將其具體地運用到案件的處理過程中，形成獨特、有效的判例，使作為小傳統的民間規范中的權利內容和保障方式經由判例而即時地匯入國家大傳統中，從而，司法也成為溝通大、小傳統中人權內容和人權保障方式的有效機制。

第二、司法的中立性對于把民間規范中人權內容和人權保障方式納入到國家體制中的可能優勢。我們知道，司法在國家諸權力體系中是一種公認的中立性的權力，這包括一方面，它要在不同的政治主張面前保持中立，另一方面，它要在案件的兩造之間保持中立。因之，司法訴訟制度的設立，常常圍繞著司法的此種“品格”而展開。這對于司法冷靜地發現與具體案件相關的處理規范-不僅僅是在國家制定的法律中發現相關規范，而且也要在案件事實以及有關民間規范中發現最適合于該案件處理的規范。這意味著司法者也應當擁有規范選擇的裁量權（當然，這種裁量權應當有嚴格的條件和程序限制，也要求法官必須是社會和職業的精英）。這樣，司法活動也就能較好地、方便地把民間規范中有關人權的內容和保障機制帶入到國家體制中，實現小傳統和大傳統之間在具體案件處理中的互動。事實上，在我國的司法判決以及司法調解活動中，法官一方面要嚴格遵循作為大傳統的國家法律程序和實體規定，另一方面，特別是在國家實體規定缺位或者民間規則與國家立法嚴重沖突的時候，引入民間規范或適當照顧民間規范作出判決、調節，從而保障和維護公民權利的事經常存在。

第三、司法的判斷性和被動性對于把民間規范中人權內容和人權保障方式納入到國家體制中的可能優勢。司法是一種判斷性權力，這是因為司法所面對的，總是糾紛事件，亦即只有當法律關系紊亂或處于糾紛狀態時，司法權才有介入、并行使判斷的必要。而更為重要的是：司法權的此種判斷活動，又不是司法權主動介入其中的，而是應兩造一方或雙方的請求介入其中的，即法律關系發生糾紛的關系一方或雙方請求司法權的介入。這樣，司法權就擁有充足的尊嚴來介入并處理兩造的糾紛，從而以合乎程序的方式把民間規范中的人權內容和保障方式帶入到司法判決中。同時，司法的被動性決不意味著它像孟德斯鳩所描述的那樣：“國家的法官不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴峻?！毕喾?，司法的判斷性不僅是對法律的判斷，更是對紛繁多樣的案件事實的判斷，因此，當有限的法律不能涵括無限的事實的時候，或者當機械的法律難以應對多變的案件的時候，法官創造性地在民間規范中發現“法律”，對于解決當下的糾紛、以理服人地平息兩造的矛盾可能更為有利。否則，法官往往就難以判斷。顯然，這就有利于民間規范及其權利內容和保障機制方便地進入國家體制中。

第四、司法的獨立性和權威性對于把民間規范中人權內容和人權保障方式納入到國家體制中的可能優勢。司法權是獨立權，它既表明法院的獨立，也表明法官的獨立；既表明過程的獨立，也表明（裁判）結果的獨立。之所以特別強調司法權的獨立性，一方面，在于它在國家諸權力體系中的“弱者”地位，另一方面，則表明它在處理案件的整個過程中不受外界-其他權力或權威、社會壓力集團甚至公共輿論的影響，獨自地解決兩造的糾紛。除了當事人根據法律程序的規定可以對判決結果提出質疑、并有可能因此而影響判決結果之外，其他任何力量都不應當影響這一結果。這樣，司法的獨立性就和其權威性緊密地聯系在了一起。其最權威的結果，就是將判決轉換為判例、甚至判例法。顯然，這對于法院和法官通過司法活動將民間規范中的人權內容及其保障方式引入判決中，既提供了獨立的權力保障，也提供了最高的權威支持。我們知道，在古代中國，從秦代的“廷行事”直到后世的“成例”，都曾經被納入到國家法律的范疇，其原因恰恰在于法典的局限需要借助司法的補漏機制來處理之。至于在英美法系國家、乃至所有當代西方國家對司法功能的此種借重，更是人所共知。其中將民間規范運用到司法判決中、從而以增進人權保障和人權實現的事實更是不勝枚舉。

第五、司法的程序性和最終性對于把民間規范中人權內容和人權保障方式納入到國家體制中的可能優勢。那么，通過司法把民間規范帶入到國家法制體系中，能否保障國家法律在人權內容和保障機制上整體的有效性？對此，需要借助司法的程序性和最終性來說明。即在司法活動中對于民間規范中人權保障內容的引入，并不是國家法律容忍法官的臆斷，反之，國家必須在法律上設立比其他任何權力之行使更為嚴格的原則和程序來確保司法活動的合法性和正當性，從而使其對民間規范引入到國家司法判決中的各種可能問題予以妥善解決，盡量防止法官在此過程中可能出現的臆斷、擅斷。這正是在所有公權行使的程序建設中，司法程序在國家立法中特別受到重視的原因所在。如果說司法的程序性規范了司法把民間規范中人權保障的內容引入判決中的合法性基礎的話，那么，司法的最終性則在權威意義上賦予了其將民間規范中人權保障的內容引入判決中的地位和有效性。司法的權威性前已述及，這里只想進一步說明的是司法的權威性乃是和其在整個國家權力運作中的最終性相關的。也就是說，針對同一糾紛的所有公權力之運用，到司法活動為止，就不能再繼續延伸下去。這里體現著一種理念，即最后的判斷才是真正有效的判斷；最終的正義才是可以實現的正義。對具體案件的判斷而言，正是程序性的合法賦予和最終性的權威賦予，才使得司法活動能夠在運用民間規范以處理權利糾紛、保障人權過程中也取得合法與權威的效果。

當然，還需稍加說明的是：司法權的如上特征在使其將民間規范中人權保障的內容引入到司法判決中、從而使小傳統的內容轉換為大傳統之認可時，在整體上發揮著其可能優勢。這種優勢是在其和立法權、行政權對民間規范中人權保障內容汲取的比較中得出的。關注司法活動對于民間規范中人權保障內容的汲取，對于溝通大傳統與小傳統，實現市民社會與政治國家的互動，顯然具有不言自明的意義。

「注釋」

[1]例如“法理派”與“禮教派”的爭論，當我們剝去其中意識形態的宣傳后，所展現的恰恰是對民族傳統文化中固有規則的態度。而民國時期大規模的“民商事習慣調查”，更進一步彰顯著這種理念，盡管這次調查存在很多粗糙的地方。即使外族入侵者，也為了其侵略的目的和需要，也非常關注對中國固有規則的發掘，如日本人在我國東北地區的大規模民事習慣調查，英國人在威海的根據當地傳統的一些舉措等等。

[2][德]薩維尼著：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第9頁。

[3]參見[德]克尼佩爾著：《法律與歷史-論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第22頁以下以及《德國民法典》（杜景林譯），中國政法大學出版社1999年版。

[4]參見《日本民法典》（王書江譯），中國法制出版社2000年版。

[5][美]米爾恩著：《人的權利和人的多樣性-人權哲學》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社1995年版。第56頁以下。

[6]對此，我們只要再認真地閱讀一下孟德斯鳩的《論法的精神》（上、下卷，張雁深譯，商務印書館1963年版）和梅因的《古代法》（沈景一譯，商務印書館1959年版）等著作，并領略作者從一個宏闊的視野中對法律的論述，就不難發現真正有效的法律從來就不是脫離開具體民族的生活方式而存在的，相反，它必須要深入到具體民族的生活方式中。

[7]當然，在有些人的筆下，即使人類的此種行為，也在一定意義上應承擔道義責任，例如莊周的《馬蹄》篇，就是對人類相關行為的道義追問和道德鞭撻，當然，該文更深的隱喻乃是對人類像馴化馬那樣馴化人的道德鞭撻。再如當下影響到世界的“生態和平主義者”，也反對人對動物的種種虐待，包括通過馴化動物而成為人類忠實的聽命者這種“虐待”。

[8]對相關問題的反思，可參見呂世倫、賀小榮：《論國家主義的衰微與中國法制現代化》，載《法律科學》1999年第3期。

[9]參見曾憲義、馬小紅：《中國傳統法的“一統性”與“多層性”之分析-簡論中國傳統法研究中應慎重使用“民間法”一詞》，載《法學家》2004年第1期。

[10]較為系統的梳理可參見王青林：《民間法若干問題初探》，載謝暉等主持：《民間法》（第三卷），山東人民出版社2004年版，第40頁以下。

[11]最典型的如各社會主義國家的早期實踐。但即使在那種國家強制一元統合的時代，民間規范及其所提供的權利空間并未因此銷聲匿跡，相反，各種民間社會的規則仍然頑強地以某種“自發”的方式被保存下來。這大概也是各社會主義國家紛紛改革的重要民間基礎。

[12]托克維爾在總結美國的司法權特征時曾提到判斷（審理訴訟案件）、具體（審理私人案件）、被動（應請求時才能行使）這樣三種特征。參見[法]托克維爾著：《論美國的民主》（上卷），董果良譯，商務印書館1988年版，第110頁以下。

[13][法]孟德斯鳩著：《論法的精神》（上卷），張雁深譯，商務印書館1963年版，第163頁。