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憲法規范的適用已為許多學者關注。學者們在論述憲法規范的適用時，多與憲法訴訟相提并論。這就給人形成一種錯覺，似乎憲法規范只有在憲法訴訟中才能被適用。憲法訴訟制度的建立，在我國恐怕無法一蹴而就，因此，學者們的論述就難免有紙上談兵之嫌。怎樣立足中國國情，著眼于中國司法現狀，腳踏實地地探索出一條可行的憲法規范適用的途徑，是我們目前迫在眉睫的工作。本文力圖用實證的方法，對我國憲法規范在審判中的直接適用〔1〕做些探討，以做引玉之磚。

一、解釋例〔2〕

例一：最高人民法院“關于在刑事判決中不宜引用憲法作論罪科刑依據的批復”（1955年7月30日）。

新疆省高級人民法院：

你院（55）刑二字第330號報告收悉。中華人民共和國憲法是我們國家的根本法，也是一切法律的“母法”。劉少奇委員長在關于中華人民共和國憲法草案的報告中指出：“它在我們國家生活的最重要的問題上，規定了什么樣的事是合法的，或者是法定必須執行的，又規定了什么樣的事是非法的，必須禁止的。”在刑事方面，它并不規定如何論罪科刑的問題。因此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據。此復。

例二：最高人民法院“關于人民法院制作法律文書應如何引用法律、規范性文件的批復”（1986年）。

“……對于全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律、國務院制定的行政法規，均可引用。……地方性法規、自治條例也可引用。……行政規章可在辦案時參照執行，但不要引用。”

分析：

1.例一、例二都直接或間接地規定了憲法規范不能在判決中引用，問題是：憲法規范在審判中能否被適用？也就是說，審判人員能否在審判中適用憲法規范而不引用？弄清這個問題的關鍵在于理清“適用”和“引用”的關系。關于法律適用，法解釋學上所使用的基本概念為subsmition.所謂subsmition通常譯為歸攝或涵攝，指將待決案件事實置諸于法律規范構成要件之下，以獲得特定結論的一種邏輯思維過程。法律規定是大前提，待決案件事實是小前提，特定法律后果之發生是其結論。法律適用的邏輯思維結構可表示如下：

符合此構成要件者，應適用此法律后果；符合彼構成要件者，應適用彼法律后果（即相應的案件事實應適用相應的法律后果）；待決案件事實符合此構成要件；該待決案件事實應適用此法律后果。

人民法院的判決不過是這一思維過程的表述，引用法律是這一思維過程的第一階段。因此，有適用必然有引用，有引用必然有適用。如果允許審判人員適用法律而不引用，那就意味著默許人民法院不宣示理由而為判決，最終必然導致法律神秘主義。法律適用過程的公開是司法公開的應有之義。最高人民法院的兩個批復排除了憲法規范在判決中的引用，也就意味著排除了憲法規范在判決中的適用。

仔細地分析例二，我們也可以得出憲法規范在審判中既不能引用也不能適用的結論-例二已對適用但不引用的情形作為一種例外做了規定：“行政規章可在辦案時參照執行，但不要引用”。可見，能夠適用但不能夠引用的情形只有一種：合法行政規章的適用。從法律解釋的技術方面考慮，如果最高人民法院認為憲法規范可予適用，僅僅是不能引用的話，肯定也會做為一種例外情形規定下來。

2.例一是就刑事審判而言，它的適用范圍有多大？能否擴及民事（含經濟，下同）和行政審判？

例一采用的基本理論是“關系調整說”，認為憲法調整的社會關系有特殊性，它不規定論罪科刑問題，因此，憲法規范不能在刑事判決中適用。按照這種思路，我們可以把例一的適用范圍擴及至民事、行政審判領域，從而得出憲法規范不能在所有審判中適用的結論。因為憲法與民法、經濟法、行政法調整的社會關系都不一樣，因此，憲法規范也不能在民事、行政審判中適用。

3.憲法性法律能否在審判中適用？例一指的憲法包括憲法性法律嗎？例二中的法律范圍有多大？是否排除憲法性法律？

從語義學的角度去思考將永遠扯不清這個問題，因為憲法性法律究竟屬于憲法還是屬于法律不是語義學方法能解決的問題。解開這個結的關鍵在于區分形式意義的憲法和實質意義的憲法。形式意義的憲法僅指憲法典，實質意義的憲法除憲法典外，還包括憲法性法律和其它憲法性文件。例一中的憲法是實質意義的還是形式意義的呢？

例一采用的基本理論是“關系調整說”，從這個理論出發，例一中的憲法應指實質意義上的憲法。因為無論是憲法還是憲法性法律，所調整的社會關系都是一致的。

例二不采關系調整說，且僅指狹義法律。從法律解釋的一般規則出發，首先應假設法律與法律之間的意蘊是一致的。這個規則同樣應該適用于對司法解釋的理解。例二中的法律應排除憲法性法律通過上述三個問題的分析，我們可以得出結論：最高人民法院的意思是-憲法典以及憲法性法律不能在法律文書中引用，也不能在民事、刑事、行政審判中適用。

評述：

1.能用“關系調整說”區分憲法與部門法嗎？-解釋例科學性的質疑。

如果憲法與其他部門法調整著迥然不同的社會關系，憲法與其他部門法的內容毫不相關，那么，憲法規范不能在司法審判中適用就順理成章了。但是，憲法與其他部門法的區別并不在于調整的社會關系不同，而在于其效力層級的懸殊；刑法之所以成為獨立的部門法，在于其調整方法的獨特。

翻開任何一部法理學教科書，我們都會發現一個有趣的現象：行政法、勞動法、民法、訴訟法等都可以用它們調整的社會關系來分類，唯獨憲法和刑法例外。“憲法是根本大法”幾成通說，刑法是規定犯罪與刑罰的法律也得到一致首肯，這兩個命題道出了憲法與刑法的獨特品格。如果僅就調整的社會關系而言，憲法與部門法是相通的。

每一部門法在開篇部分都無一例外地說明：“根據憲法制定本法”，這本身就說明憲法與部門法在內容上的相關性。我們翻開憲法典，可以找到各個部門法的相關內容。憲法第37條第3款規定，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體”，這顯然是刑法規范的內容。憲法第42條，“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”，這是勞動法的內容。正如奧地利學者凱爾森所言：“實質憲法，不僅可以決定立法的機關和程序，而且在某種程度上，還可以決定未來法律的內容。憲法可以消極地決定法律必須不要某種內容，也可以積極地規定未來法律的一定內容。”〔3〕

由于解釋例采用了不科學的“關系調整說”，這就決定了其結論注定是錯誤的。

2.法院能拒絕適用憲法嗎？法院能對憲法進行抽象解釋嗎？-解釋例合憲性的質疑。

憲法規定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關”：“最高人民法院是最高審判機關”：“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”。憲法的最高性和人民法院的職能決定了人民法院無權拒絕適用憲法，立法機關通過的憲法和法律，人民法院都應適用。人民法院拒絕適用憲法是一種公然的司法越權。

憲法規范能否在審判中運用的問題，涉及到憲法規范的界限，因而是一個憲法解釋問題。

在我國，對憲法有抽象解釋權的機關只有全國人大及其常委會。〔4〕例一的解釋實際上是一種越權解釋。根據《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》第2條：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋”，最高人民法院的司法解釋權僅限于法律、法令的適用，不包括憲法規范的適用。當然，1954年憲法沒有對憲法的解釋權問題做出明文規定，最高人民法院的1955年批復就當時的情況而言，不能說直接違反了憲法哪一條。但對于國家機關而言，沒有法律的明確授權而行為就意味著違法。〔5〕近年來有的學者主張將憲法解釋權由最高人民法院行使，但還只是學術上的主張，沒有被我國立法所肯定。

二、判例

例三：王玉倫、李爾嫻訴蔬菜村非法扣留土地轉讓費案。

四川省新津縣人民法院（1995）新民初字第118號案：原告王玉倫（女）及其女兒李爾嫻，均系新津縣五津鎮蔬菜村村民。1995年初，蔬菜村轉讓其部分土地后，其他村民都分得了土地轉讓費，而王玉倫、李爾嫻卻分文未得，因為該村村規民約有一條規定：“凡本地出嫁女子，除特殊情況外，必須遷走戶口，拒絕遷走戶口的，連同婚后所生子女，雖準予上戶口，但不得享受一切待遇”。王玉倫與一外村村民結婚后，未遷走戶口到男方所在地，所以，王玉倫及其女兒李爾嫻未能分得土地轉讓費。為此，王玉倫、李爾嫻以蔬菜村村民委員會為被告向新津縣人民法院提起訴訟。審理此案的合議庭認為，村規民約在性質上屬民事協議，而民事協議亦必須符合憲法。涉訟條款要求婦女結婚后就必須遷走戶口，系對婦女的歧視性對待，有悖于男女平等的憲法原則，因而無效；原告分得土地轉讓費的訴訟請求應予支持。鑒于合議庭明確而堅決的態度，被告蔬菜村村委會很快分給了二原告土地轉讓費各5000元。〔6〕

例四：倪培路、王穎訴中國國際貿易中心侵害名譽權案。

案情簡介：1991年12月23日，倪培路、王穎（以下簡稱原告）在中國國際貿易中心（以下簡稱被告）下屬超級市場購物時，被告的服務員迫使原告解開衣扣、打開手提包讓其檢查（被告服務員懷疑原告偷拿市場東西）。市場門口貼有公告：“收銀員受公司指示，對貴客帶入鋪內之袋（包括膠袋）作必須查看，請將袋打開給收銀員過目”。倪、王為此提起訴訟。原告認為被告的行為侵犯了原告的名譽權。被告則稱：原告進入市場購物，視為接受被告張貼的公告；被告未對原告公開實施侵害行為，不構成侵犯名譽權。

法院認為：“權利是指法律賦予公民或法人可以行使的一定行為和可以享受的一定利益。

公民或法人行使某一行為，如果沒有法律的依據或者不符合法律規定，都不能自認為有權利行使這樣的行為。法律從未賦予市場工作人員有盤問顧客和檢查顧客財物的權利，因而被告無權張貼要求顧客將自己的提包打開供被告工作人員查看的公告。盡管此公告張貼在市場門口，但由于它沒有法律依據，因而是無效的，顧客有權不執行公告的規定。“〔7〕

分析：

例三、例四都屬于民事案件，但僅僅適用民法無法處理。兩個案件都涉及到契約（盡管在形式上是不典型的、不規范的），要處理這兩個案件，必須對契約的合法性進行判斷。例三直接援引憲法規范而否定契約的效力，較為簡單，例四的情形則較為復雜。

例四中的涉訟公告有無法律效力？在涉訟公告的效力來源上，國貿中心和人民法院采用了兩種不同的思路：

國貿中心的論證思路為：顧客能看到張貼的公告，自愿進入商場，應視為接受商場要約，因而契約成立。服務員搜查顧客是行使契約規定的權利，所以是合法的。人民法院的論證思路為：服務員搜查顧客沒有法律的授權，因此公告沒有法律依據，所以服務員搜查顧客是非法的。

國貿中心的論證中有一個假定作為前提：契約權利都是合法的；人民法院的論證中也有一個假定作為前提：法律權利＝法律授權，沒有法律授權的行為就沒有法律依據。

評述：

在兩個民事案件的處理中都碰到了適用法律的尷尬：民事案件卻不能僅僅適用民法規范。

如何走出尷尬？例三援引了憲法規范，雖與最高人民法院的司法解釋相悖，但判決理由的科學性卻是不折不扣的；例四將法律權利縮小解釋為法律授權，避免了憲法規范的援引，與最高人民法院司法解釋精神一致，但處理理由的科學性卻大打折扣。做為權力行使者的國家機關與做為權利行使者的公民、法人和其他組織，其行為的界限是不一樣的。對于國家機關而言，沒有法律的允許就視為禁止；對于公民、法人和其他組織而言，沒有法律的禁止就視為允許。由此引申出兩個不同的違法概念：對國家機關來說，違法是指做了法律沒有明確授權給它做的事；而對公民、法人和其他組織來說，違法是指做了法律明文禁止做的事。〔8〕例（三）中人民法院通過援引憲法規范而否定了契約的效力，而在例（四）中，人民法院沒有援引憲法規范，而是將找法作業推向當事人：你找不到法律授權，所以你違法。實際上沒有正面回答國貿中心的答辯理由，而是繞開了。

例（四）涉訟公告做為契約的內容之所以無效，不在于沒有法律的肯定授權，而在于違反了憲法中的基本人權條款。涉訟公告的確已成為國貿中心和顧客之間的契約條款之一，但這種契約是違憲的。憲法第37條第3款規定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”這就從正面回答了國貿中心的答辯理由，而例（四）中人民法院說明的理由則很容易遭到反駁：法律賦予了當事人契約自由，服務員搜查顧客雖沒有法律的授權，但有契約的規定。

三、結論：憲法規范在審判中適用的實踐價值

（一）法律解釋中的價值：一個實例

我國民法通則第42條規定：“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。”修改前的經濟合同法第7條：“下列經濟合同為無效：一、違反法律和國家政策、計劃的合同……。”如果企業超越經營范圍與其他企業法人簽訂了經濟合同，有無效力？這涉及到對經濟合同法第7條“法律”范圍的界定問題。

1993年修憲以前，《最高人民法院關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用〈經濟合同法〉的若干問題的解答》（1987年7月21日）第4條：“工商企業、個體工商戶及其他經濟組織應當在工商行政管理部門依法核準登記或者主管機關批準的經營范圍內從事正當的經營活動。超越經營范圍或者違反經營方式所簽訂的合同，應認定為無效合同”。在這里，法律顯然是廣義的，包括一般行政管理性規定。

1993年修憲以后，《全國經濟審判工作座談會紀要》（1993年5月6日最高人民法院印發）第二部分第三點：“合同約定僅一般違反行政管理性規定的，例如一般地超越范圍經營、違反經營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規定，合同標的物也不屬于限制流通的物品的，可按照違反有關行政管理規定進行處理，而不因此確認合同無效。”〔9〕在這里，法律顯然又做了狹義的界定：不包括一般行政管理性規定。

1993年修憲前后，最高人民法院對同樣的法條做出了完全相反的解釋，原因何在？在于憲法適用的結果。修憲將經濟體制定位于市場經濟。在這里，合同的紐帶作用更加重要，私法自治的價值更為明顯。與計劃經濟體制相比，它要求我們以較為寬容的態度看待合同的效力。

（二）個案審判中的價值

民事審判中的憲法適用在第二部分已談到，這里僅談談刑事審判和行政審判。

1.刑事審判。現行刑法中規定了“反革命罪”。該罪以推翻人民民主專政政權和社會主義制度為目的，而人民民主專政的政權和社會主義制度都是在憲法里規定的。如不適用憲法規范，將很難闡明被告人的行為何以被確定為反革命罪。此外，刑法第142條規定了“破壞選舉罪”。我們無法想象，如不引用選舉法的有關規定，怎么能夠認定被告人的行為構成了“破壞選舉罪”。-刑法第142條本來就是一白地條款。

2.行政審判。行政訴訟法第53條規定，人民法院審理行政案件可以參照行政規章。“參照”隱含“審查”之意，合法則用，不合法則不用。為什么行政規章不合法則不用？這實際上是憲法規范適用的結果，因為這涉及到行政權與立法權的沖突。設若一行政機關依據一行政規章對一公民做出行政處罰，公民認為行政規章與法律相悖，對事實部分沒有任何爭議，公民起訴到人民法院，人民法院如何判決？如果人民法院不對行政規章作任何評價，那就意味著允許人民法院不說明任何理由而判決。這是法治國家所不允許的。行政規章與法律，誰的效力優先，這是一個憲法問題。

如果我們囿于舊說，不在審判中直接適用憲法規范，我們就無法走出這一個又一個的怪圈。當然，也許有的學者會指出：最高人民法院僅僅規定不能引用憲法，我們可以在個案審判中適用憲法規范，但在法律文書中不引用。我們不禁要問：既然憲法規范已被適用，為什么不在法律文書中引用呢？其它的規范可以在法律文書中堂而皇之地出現，具有最高法律效力的憲法規范為什么要“猶抱琵琶半遮面”呢？而且，適用憲法規范而不予引用同樣違背前述最高人民法院兩個批復的精神，其理由已在前文談到，不再贅述。

出路何在？

從山重水復走到柳暗花明的捷徑是：在審判中直接適用憲法規范，在法律文書中大膽引用憲法規范。只有這樣，我們才能擺脫法律解釋和個案審判中適用法律的尷尬-這正是在審判中直接適用憲法規范的實踐價值。