導語：我國法律體系中憲法部門定位研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

在我國的法律體系中，有三個部門法的地位比較尷尬。一個是經濟法，一直在為自己爭取一個獨立的法律部門的“名分”而“奮斗”，一個是商法，主要是與民法部門之間“斬不斷、理還亂”的糾葛關系，第三個就是憲法。有人可能會問，憲法是國家的根本大法，是法律體系中的最高規范，難道還有誰對它產生懷疑嗎？事實的確是憲法具有最高的法律地位，但是，這里說的、人們的話語里的潛在意思指的都只是“憲法典”，即名稱為“中華人民共和國憲法”那部法律而已，也就是說，在人們的腦子里，根本沒有把憲法作為一個法律部門來看待。有的學者甚至認為，把憲法作為一個法律部門，是“自降身份”的行為，將動搖和削弱憲法的最高法的地位。[1]顯然，這位學者的觀點混淆了部門法體系與立法體系。部門法的體系與立法體系的區別主要體現在：（1）部門法體系的基本因素是法律規范和法的部門，立法體系的基本因素是法律條文及規范性法律文件。因此，部門法體系是一種理想樣式，并不一定與現實的規范性法律文件相對應，比如，我們說，行政法是一個法的部門，但是在現實的立法中，并沒有一部被稱為“行政法”的法律文件。[2]當然，一個法的部門也可能與一部法律文件的名稱重合，比如教育法是行政法部門的一個子部門，而恰好就有一部《教育法》與其對應。但是，這并不意味著教育法這個子部門中就只包括《教育法》這一部法律文件，而實際上，《高等教育法》、《義務教育法》等法律文件都屬于教育法這個部門，甚至，其他部門的法律文件中，如果有關于教育行政的內容，那么，該部分內容也應該屬于教育法部門。（2）主客觀方面不同。在部門法體系中不以立法者的意志為轉移的客觀因素起主要作用，也就是說，不管立法者是否制定出了與法律部門相對應的法律文件，該法律部門都存在，因為部門法體系是一種法的歷史發展的合乎規律的產物，立法者不可能任意改變已經形成的部門法體系。而立法體系則受到立法者的世界觀、政治目的、立場、純粹分類上和立法傳統上的考慮以及管理社會生活某方面時使用的方面等因素的影響較大。（3）部門法體系比立法體系更穩定。部門法體系接近于有機的、自然組合起來的系統，是根據社會關系的結構歷史地形成的，立法者對法律文件的增訂，包括立法分類的增補，均不會立即改變部門法體系。相比較，立法體系則是把規范性文件結合成一個整體和制定法典與法律匯編時由人們合理地創制的。（4）部門法體系與立法體系具有不同的結構。部門法體系的縱向結構是規范、制度、子部門、部門、部門群，立法體系的縱向結構是同規范性文件的國家機關的等級結構一致的，如地方性法規、行政法規、法律、憲法等；部門法體系的橫向結構是不同的部門制度，立法體系的橫向結構是不同法律部門的規范性法律文件。[3]由此可見，不同法律文件之間的規范效力是立法體系的內容，對部門法體系而言，這種規范效力只能體現在某個法律部門內部的不同的法律文件之間，而單個的法律部門之間是無法比較效力的，而且，這種無法比較并不像有些學者所理解的部門法之間效力平等，而是根本就不涉及這個問題。所以，將憲法作為一個法律部門僅是從調整對象和調整方法上對不同的法律文件以及不同法律文件中的部分內容的分類，這種分類是歷史地、客觀地形成的，絲毫不會降低憲法典的崇高地位。

一、形式意義的憲法與實質意義的憲法

即使承認憲法部門法的存在，那么憲法部門法包含哪些內容呢？是否憲法部門法就僅僅只有“憲法典”這一個法律文件呢？這涉及形式意義的憲法和實質意義的憲法的分類。

一般來說，憲法典，屬于形式意義的憲法。憲法部門，屬于實質意義的憲法。這種二分法由Jellinek于1887年在《法律與命令》一書中首創，后來更成為德國憲法學界的主流。起初，人們認為，形式意義的憲法與實質意義的憲法差別不大，形式憲法不過是實質意義的憲法“碰巧”被規定在形式憲法里面的部分內容而已。唯一的不同只在于修改的難易。形式意義的憲法——憲法典由于自身規定了修改程序，故修改比較嚴格。而實質意義的憲法，固然其中的憲法典修改比較嚴格，但對于非憲法典的其他法律規范來說，修改方式與一般立法無異，自然容易得多。這種分類終于受到了人們的批評，因為上述形式意義的憲法和實質意義的憲法都是在成文憲法為前提的，但是，我們知道，憲法除了成文憲法之外，還存在不成文的憲法，所謂的不成文的憲法，并非如不成文法一樣，不表現為人為制定出來的法律文件，而是指一國的憲法規范并不通過一個名為憲法的成文法典的法律文件來表現，而是通過一系列被視為具有憲法效力的法律文件中所包含的法律規范來表現。如英國憲法是由1215年的《自由大憲章》、1628年的《權利請愿書》、1679年《人身保護令》、1689年的《權利法案》、1701年的《王位繼承法》、1911年的《議會法》、1918年的《國民參政法》、1928年的《男女選舉平等法》、1969年的《人民代表法》等多部法律文件組成。如此，是否也存在不成文的形式憲法和不成文的實質憲法？顯然，實質憲法并不以成文憲法的存在為前提。那么，在成文憲法國家里，其憲法學理與憲政實務能否接受一個“實質憲法”的概念，以及準許其存在？同樣的，在實施成文憲法的國家能否留給“不成文憲法”一個活動空間？對此學者們產生了爭議。

實際上，實質憲法的概念著眼于從憲政來理解憲法，憲政意味著憲法在社會生活中的實現，但是，傳統的將成文憲法與不成文憲法對立的學說，刻意造成成文憲法優于不成文憲法的“假象”。[4]但是，我們說，這種分類完全是以一種“靜態”的眼光來看待憲法，而絲毫不顧憲法在實際生活中的運行效果，誠如學者所說，一部形式上再完美的憲法，如果沒有實施，或者對現實缺乏實際的規范作用，也只是廢紙一張。因此，我們在談論憲法的概念的時候，不能忽略對憲法的實際運行狀況——憲政的考察，所以，形式的憲法與實質的憲法的劃分實際代表了一種從紙面上的憲法到現實中的憲法的“目光”轉換。臺灣學者陳新民認為，倘若把實質憲法的范圍是包括成文憲法典和其他關涉國家憲政生活的重要法規，則意味著國家的實質憲法就等同于“憲政之法”，這種認為國家實施憲政即存在實質意義的憲法，是可將國家生活運作在一個“整體法規”中，使得國家是真正的“依憲政之法而治”，這種國家是立憲的法治國，即毫無疑義。若此，憲政即是國家實施憲法之同義詞。[5]

誠如前述，采用形式憲法與實質憲法的二分法后，將會產生如何定位“不成文憲法”的問題。一些學者建議，應對傳統的不成文憲法的概念進行改造。他們認為，傳統的不成文憲法的概念容易造成三種誤解：第一，似乎只有不成文憲法才承認憲法慣例或習慣，成文憲法不承認憲法慣例；第二，憲法典中沒有規定的憲法規范的內容（或憲法性法律）得不到足夠的重視；第三，片面強調憲法成文化的必要性，沒有看到習慣或慣例所具有的拘束性。斯通教授認為，根本不存在完全成文化的憲法，也不存在完全非成文化的憲法，一些國家憲法規定的部分內容很難分清其成文性和不成文性。尤其是隨著憲法的發展，成文憲法與不成文憲法的區別越來越小，成文憲法中有不成文憲法的成分、不成文憲法中也有成文憲法的成分。一方面，成文憲法日益和不成文憲法、憲法慣例相結合。另一方面，不成文憲法也日益和成文憲法相結合、滲透，這已成為世界憲法發展的趨勢。[6]對此，德國學者的爭論也相當激烈。如Heidte認為，不成文憲法有三種類型：第一種是自然法，也就是立于憲法外；第二種是由憲法體系所發展出的原則，可用以解決憲法漏洞問題；第三種是所謂的“沉默的憲法變遷”，亦即透過對憲法廣泛的解釋所取得的規范，此規范非立憲者當年所能預見者。同樣，Nawiasky也認為有三種不成文憲法的形態：第一種是指沒有成文憲法的國家，為了實施憲政而產生憲政規范，稱為不成文憲法；第二種是指成文憲法的國家，因其只有部分是以成文憲法來規范國家憲政，而成文憲法不足之處，需要不成文憲法的補充；第三種情況是指成文憲法里無法由字面意義解釋尋得的，而必須深入條文里討論的，隱藏在條文中的真意。[7]

綜上所述，不成文憲法的概念實際上可以分為：形式意義的不成文憲法和實質意義的不成文憲法。所謂形式意義的不成文憲法，是指實施憲政的國家，卻無公布一成文憲法之謂，即上述Nawiasky所舉的第一種情形，也就是傳統的不成文憲法概念。所謂實質意義的不成文憲法，以各家學說的大致見解，認為是一種涉及自然法、正義價值理念，以及與道德有關的“超實證法的價值規定”。這種不成文憲法可能是已經明白規定在成文憲法之內，而后透過類推解釋的方式，而獲得具體內容。或者是在憲法條文中并無明文，而需以解釋方法，找尋出隱身于條文中的價值與意義。或者是必須援引實證法之外的自然法，或法理來分析所涉及的憲法問題。所以，不成文憲法的概念實應以實質意義的不成文憲法為主，而非以形式意義來認定。由于不成文憲法主要是充作憲法解釋的工具，也就是要用無窮的價值要素及其規范力，來使有限條文能夠拘束各種態勢的國家日常生活，故只要國家成文憲法的運作發生疑義時，需要對該條文進行解釋，則不成文憲法——無論其內容來源于憲法或是隱藏意義于條文內的理念——即有其存在的空間和適用的余地。由此觀之，不成文憲法其適用的位階以及產生的拘束力甚至在一個成文憲法規范之上。[8]所以，一國的憲法體系可以用如下的圖式表示：

形式成文憲法——憲法典

成文憲法既有憲法典，又有憲法性法律（絕大多數國家）

實質成文憲法

憲法沒有憲法典，只有憲法性法律——形式不成文憲法（英國、新西蘭、以色列）

不成文憲法（實質不成文憲法）——超實證憲法規定之價值規范（所有國家）

但是，這種形式與實質的二分法也可能產生法律過多的問題。既然實質意義的憲法包含涉及憲政、國家政治的重要法律在內，然而，究竟哪些法律可以劃入“重要有關憲政”的法律？倘若涉及最重要憲法機關的法規可以屬之，那么涉及人權之法律，豈不也要納入？如此一來，就會形成憲法性法律之泛濫，也使得實質意義的憲法臃腫而失去意義。[9]

二、在公法與私法分立中的憲法部門

憲法屬于公法，這是大陸法系對憲法性質的一般認識，但是，近來，一些學者卻提出疑問，認為，憲法是位列于公法和私法之上的“最高法”，它既直接調整公法關系，也間接調整私法關系，因此，憲法既是公法，也是私法，或者說，憲法既不屬于公法，也不屬于私法，公私法的劃分對憲法并不適用。[10]這種觀點據說是受美國學者的啟發。因為美國學者認為，在美國，憲法的觸角已經深入到私法的領域。對此，筆者不僅要發問，公私法的劃分是大陸法系才有的法律分類，英美法系向來并不承認也不采用這樣的分類，如何能夠借助美國的做法來否認憲法屬于公法這一大陸法系獨有的學說傳統。當然，這種疑問也許是很淺顯的，不具有說服力的，但實際上它已經反映出另一個深層次的問題，那就是，我們討論憲法屬不屬于公法的問題，絕非“三言兩語”就能下定論，在公私法的劃分有無存在和公私法的劃分標準這兩個問題都沒有解決的情況下，所謂的“討論”也只能是站在不同角度的“自說自話”。因此，我們要想在憲法屬不屬于公法的問題上達成共識，就要首先解決（1）為什么要進行公私法的劃分？（2）我們所說的“公法”是什么意義上的“公法”？

（一）公私法劃分的原因

公法與私法的劃分自古羅馬產生以來，一直流傳至今，成為今天大陸法系的法律體系的主要分類。

公法與私法的劃分對大陸法系的法律產生了深遠的影響，盡管當代人們無法清楚地說明這種劃分的意義之所在，而僅僅是由于這種劃分已經反復出現了14個世紀，從而對法院系統、法學研究都作了相應的安排，比如，在大陸法系國家，遇到一個案件，首先要弄清楚是屬于公法性質的還是私法性質的，如果是私法性質的，就由普通法院來管轄，如果是公法性質的，就由行政法院或者其他的專門法院來管轄。而在法學研究中，一般來說，私法教師并不教授或研究私法中涉及到的公法問題，“各守疆域”的觀點逐漸成為法學的一個重要假設。[11]因此，當這種劃分遭到英美法系學者的強烈批判時，也就不足為奇了。他們認為，這種劃分既不準確，也無必要，而且令人茫然。比如，凱爾森指出，通說（公法與私法的二分法，筆者注）在對等的權利主體之外，承認國家為優越的主體，因而分為兩個法域而構建其理論，反之，我卻盡力地把觀念構成加以節約，我的理論構成只限于單一的法域。我以為國家與人民間的事實上的支配關系是不能“法律的”地去尋求的。對我的這種主張，也許有人非難，以為我只偏于私法的觀察，但事實上正相反，我并不是站在把一切的法都視為私法的立場，相反我是主張一切的法都屬于國家法的代表。[12]他進而指出，自法律家看來，國家亦不過是一個人，是一個權利義務的主體而已。這種觀察是一切法律的理論構成的基礎，而且如果承認這主張，就和那以國家與其他主體間的關系為統治關系或命令關系的主張，站在不能兩立的地位。因為國家既為權利義務的主體，就必然是與其他主體站在對等的地位的，而不是較其他主體為優越的。從同樣的法律的觀察點看來，那一面以國家為人，同時又以之為統治主體的主張，亦很明顯是自相矛盾的，因為在前一場合，是以國家為對其他主體享有權利、承擔義務，換言之，即將純粹事實上的權力關系除去，而視之為對等者而加以觀察的。但在后一個場合，卻是完全不考慮法律上的關系，而專從事實上的權力關系去觀察。[13]因此，從法律關系的內容中去求公法與私法的區別，而以國家與人民間的特別的統治關系為公法者，其前提已含有莫大的錯誤。[14]

凱爾森對公法與私法二分法的否定的確令人深思，他的根本思想是認為權力的支配關系是事實問題，不應該列入法律的觀察。但是，從現實的法律規定來看，權力的支配關系恰恰是法律所承認的。在法律允許的范圍內，一方的意思得拘束對方的意思、對方有必須服從的義務的場合，兩者間的關系絕非單純的事實上的關系，而是法律上的關系。這種關系與被匪徒綁架的人對于實力的脅迫無力反抗、不得已而服從的關系不一樣，后者在法律上是不認為是權力的，而前者國家與人民間的統治關系，卻是法律上承認的正當的權力關系。[15]至于凱爾森所說的國家與人民間沒有上下的從屬關系，而是權利義務的對等關系，這一點主張的確沒有錯，但是，如果僅是根據這理由，即以兩者完全同其性質，就否認兩者在性質上沒有任何差別，過于武斷。實際上，凱爾森的觀點的最大貢獻在于，他看到了公法與私法都是國家法的一種，對此，美濃部達吉認為，公法與私法的區分的確是針對國家法而言的，對于與國家無關的社會法，則根本沒有區分為公法與私法的必要。而國家法之所以區分為公法與私法，在于，國家不僅對自己管理的事務負有直接的責任，即使對本來屬于社會的事務也同時又保護監督的責任。所以，廣義地說，國家法可分為兩種，一種是直接的國家法，另一種是本屬于社會的事務，因國家為保持法的秩序而對其加以保護監督而成為的國家的法。區分公法與私法的必要，即因此而生。公法為本來的國家法——直接的第一次的國家法，私法為本屬于社會事務、因國家當其保護監督之任而為第二次的國家法。[16]私法在第一次處理本屬于社會事務時，原則上由社會本身的力量來維持，不需要國家的插手，只有當社會的力量不足以維持時，才第二次地由國家去擔當適用維持的任務。所以，廣義地說私法也是國家法，但那是第二次的國家法，在這一點上，與公法相區別。

美濃部達吉從法律的角度對區分公法與私法的原因作了令人信服的解釋，但是，這畢竟多少帶有一種“事后諸葛亮”的味道。羅馬人當初在發明公法與私法的劃分時，是否考慮了這些因素呢？有的學者認為，羅馬法學家雖然提出了公法與私法的區分，但并沒有深入地研究它，表現在法典的編纂上，仍然是諸法合體。由查士丁尼大帝于公元534年編纂的、被后世公認為集羅馬法大成的《查士丁尼法典》便集公法、私法于一體，在全部12卷內容中，2至9卷為私法，10至12卷為公法。臺灣學者王伯琦甚至認為，這部法典的內容仍以公法為主，他說：“羅馬法進步到優帝法典，其中大部分還是政事法、刑事法等公法，民事法的整理仍是一部匯編，并沒有制成法典。我們現在研究的羅馬法重要的是這部匯編，而不是這部法典。”[17]如何解釋這種觀念與實踐分離的狀況，筆者認為，馬克思的市民社會理論或許為我們提供了一條正確思考公法與私法關系的路徑。根據馬克思的市民社會理論，市民社會和政治國家既是一對歷史的范疇，又是一對分析的范疇。市民社會是“個人利益發展到階級利益”的產物，它同政治國家一樣，是以階級和階級利益存在為前提的歷史現象。所以，它是一歷史的范疇。隨著社會生產力的發展，私有制的出現，私人利益逐步上升為階級利益。而國家利益也表現為占統治地位的統治階級私人利益的總和，它們分別構成市民社會和政治國家的基礎，兩者是相互獨立并相互依存的，作為一分析的范疇，市民社會是私人活動領域的抽象，政治國家與之相對應是公共領域的抽象。兩者共溶于同一社會中，只是前者是特殊的私人利益的總和，后者則是普通的公共利益的總和。因此，現實社會中的個人既是市民社會的一員，又是政治國家的一員，他在不知不覺地扮演著雙重角色。由此可見，市民社會構成了私法存在的基礎，而政治國家則是公法存在的基礎。市民社會和政治國家的形成，預示著私法與公法的分離。但是，馬克思認為邏輯上的分離并不能等同于現實的分離。在資本主義發展以前的社會形態中，國家意志絕對化，統治階級實行的是中央集權式的統治，被統治階級是無條件服從于統治者階級的意志的，階級等級是森嚴的，利益主體必然是單一化的，因此，在奴隸社會和封建社會中，政治國家和市民社會在現實中是重合的，國家從市民社會中奪走了全部權利，整個社會高度政治化，政治權力的影響無所不及，政治等級與市民等級合二為一，市民社會被政治國家所吞噬。所以，羅馬時期雖然出現了私法與公法的劃分，而且私法也得到了長足的發展，但是由于現實中市民社會籠罩在政治國家之中，導致公私法仍然處于合體的狀態。市民社會與政治國家的融合狀態的結束是在資本主義時代完成的，導致市民社會與政治國家分離的是資本主義經濟的產生和發展。市場經濟的內在要求是私人的物質生產、交換、消費活動擺脫政府家長式的干預，實行“自由放任”，成為在政治領域之外的純經濟活動，從而達到財產關系乃至整個經濟生活日益擺脫政治國家的直接控制的目的，使市民社會從政治國家手中奪回了原本屬于自己的權力，至此，私法和公法才實現了在現實中的法典上的分離。

馬克思的市民社會理論為私法與公法的劃分提供了歷史基礎和理論基礎。[18]但這仍然沒有完全改變Gierke所說的“公法與私法的界限，不是原理的而是歷史的”的斷言。尤其無法改變為什么英美法系國家沒有產生公法與私法的分類的事實，因此，在某種程度上說，公法與私法的劃分只是一種“地方性制度”。那么，這種地方性制度對我國有什么意義呢？尤其我國并沒有明顯的大陸法系的傳統，而是一個從漫長的封建法制經過短暫的資本主義法制，直接進入社會主義法制的國家。因此，一些學者提出，公私法的劃分雖然并非我國一定要繼承的法律傳統，但是，它對解決我國在從計劃經濟走向市場經濟過程中的國家與社會不分、高度融合的弊端有著非常重要的現實意義。

改革開放之前，由于否認商品和市場在我國經濟生活中的地位和作用，只承認高度集中的計劃經濟體制才是適合社會主義的，相應地，包括經濟關系在內的整個社會關系均被納入到國家的控制體系之中，經濟關系表現為一種權力一一服從關系，平等自主關系未能獲得產生和存在的經濟基礎。表現在法律上則只能是單一的公法，列寧的一句話曾經得到我國學界的廣泛認同——“我們不承認任何‘私法’，在我們看來，經濟領域中的一切屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。”[19]人們認為，在社會主義公有制的經濟基礎上，個人、集體和國家三者的利益有根本上的一致性，在所謂私法領域里的個人利益同集體和國家的利益是不可分割的，所以列寧的話被認為是天經地義的。在這種思想指導下，曾有一段時間，所有社會主義國家都不主張劃分公法和私法。但是，后來進入改革開放以后，國家通過縮小控制范圍，改革控制方式，規范控制手段，逐步擴大了社會的自由活動的空間，促成了國家與社會間的結構分化，尤其是以產權多元化和市場經濟為基本內容的經濟體制改革直接促進了一個相對自主性的社會的形成。在這種情況下，使人們開始逐漸認識到，列寧那段話是有特殊的歷史環境的，列寧這一論斷是在實行新經濟政策以前講的，當時實行的是計劃經濟體制。在此體制下政企不分，政府的觸角伸向經濟活動的每一個角落，一切經濟活動和關系都自然帶上了“公”的痕跡。因此，不承認公私法的劃分是在情理之中的。而且，該論述的中文譯文本身是有錯誤的，其中關鍵的“私的”一詞被誤譯為“私法”。在1987年10月新版本的《列寧全集》中文譯本中已糾正了這一錯誤。這一認識錯誤導致了我國的公私法劃分推遲了幾十年之久。1986年《民法通則》的頒行，標志著我國已經開始承認在法律體系內進行公私法的劃分。

（二）公私法劃分的標準

承認了公私法劃分的意義，但是，究竟什么是公法？什么又是私法？學者們仍然眾說紛紜。

根據臺灣學者王澤鑒的總結，有關公法與私法區分的學說主要有四種：（1）利益說：以公益為目的者為公法；以私益為目的者為私法。這也是古羅馬時期所采之標準。（2）從屬規范說：規范上下隸屬關系者為公法；規范平等關系者為私法。（3）主體說：法律關系主體的一方或雙方為國家或機關者，為公法；法律關系主體雙方均為私人者，為私法。（4）特別法規說（新主體說）：國家或機關以公權力主體地位作為法律關系的主體者，該適用的法律為公法；該法律對任何人都可以適用者，則為私法。[20]這些分類標準都有些許道理，但是，最恰當的乃是特別規范說（新主體說）。誠如日本學者美濃部達吉所說，利益說認為，國家是維持公益增進公益的，因而所謂國家法的法，在這種意義上，主要亦是為公益而存在的。同時，個人相互間的法，是以個人為有“獨立目的”的主體而為著調和其相互間的利益而存在的，其主要目的在于個人的利益。但是，國家固然是公益的保護者，但并不意味著國家就不保護私益。對于現代國家來說，保護各個公民的生命財產及自由的安全，亦為國家的重要任務之一。故在公法中，亦有不少是以保護個人的利益為主要目的而存在的。如憲法上的財產權條款。另一方面，個人相互間的法也必須遵守公德，如民法上的公序良俗條款。特別是在自由放任主義的經濟政策發生變化、日趨于統制主義的經濟的現代情勢之下，私法因公益的目的而受拘束之處日多，因此，私法中以公益為目的者已非少數，而且還有與日俱增的趨勢。所以，利益說并不能完全將公法與私法分開。[21]同時，從屬規范說（美濃部達吉稱之為“意思說”）將公法關系定位為權力者與服從者間的關系，反之，私法關系為對等者間的關系，這并不能完全解釋公法與私法的區別。因為國家不一定只是強制和命令人民的，同時亦可以站在以利益供應人民和負擔義務的地位。比如給付行政。而人民也不單是站在服從國家的命令和忍受其強制的地位的，同時還有向國家要求履行義務的權利。所以，國家與人民的關系，是相互享受權利、承擔義務的關系，而不能單純地斷定為權力服從的關系。何況此外還有國內的某公共團體對其他公共團體的關系，這個關系無論如何都不能說是權力服從的關系，但卻無疑是不屬于私法而屬于公法的。另一方面，如包含于私法內的親屬法、家族法等，很明顯也不是完全的對等者間的法。[22]至于主體說，美濃部達吉認為無疑含有最大的正確的質素，但僅是區分公法與私法的基本標準，并不與現實中的情況完全相符，如果要全面的解釋公法與私法的區別，還需要兩點修正：第一，當國家站在私人同樣的法律地位時，國家被視為準私人，亦為私人相互關系的法所規范。所以，在此場合，即規范國家的法不屬于公法而屬于私法。第二，在國家之下的公共團體及其他取得國家的公權力的團體都被視為準國家，因而當此等團體成為法律關系主體時，便與國家作為法律關系主體一樣屬于公法。[23]綜上所述，特別規范說（新主體說）克服了主體說中的作為準私人的國家的例外，同時又包含了作為準國家的享有公權力的公共團體，認為，國家或機關以公權力主體地位作為法律關系的主體者，該適用的法律為公法。相反，私法并未如公法般有特殊主體的要求，基本上對于任何個人、團體，甚至國家都可以適用。

（三）憲法是公法嗎？

從特別規范的標準來看，傳統上將憲法、行政法、刑法、訴訟法劃入公法的領域，而將民法和商法劃入私法的領域是適當的。但是，近年來，隨著“齊玉苓案件”引起的“基本權利的私法效力（水平效力）”理論在我國的興起，一些學者將其拿來作為否定憲法的公法屬性的論據，認為作為憲法主要組成部份的基本權利條款不僅對行使公權力的國家或公法人產生效力，而且對私人之間也產生效力。由此，憲法就不僅調整公法關系，也調整私法關系。這些學者又進一步將其與憲法的最高法地位聯系起來，認為，這恰好說明了憲法作為凌駕于公法與私法之上的最高地位。

筆者認為，這種觀點并不妥當。它并沒有深刻了解到“基本權利的私法效力”理論的產生背景和發揮作用的機制。首先，就其社會背景來說，是為了對抗強勢的社會團體對私人權利的侵害。這種強勢的社會團體往往通過表面的契約自由和意思自由，而暗中借助自己經濟、地位、政治上的優勢，在私法關系中強迫私人達成于己有利的協議或者行為。這對于勢單力薄、單個的私人來說，經常不得不委曲求全，放棄自己的一些權利。因此，這種強勢的社會團體已經取得了類似于公法人的地位，因此，基本權利比照對國家等公法人的效力對其產生效力。這在美國的StateAction理論中尤其明顯。在StateAction理論中，私法問題要想得到憲法的救濟，就必須證明自己與公權力之間存在著相當的聯系，從而通過這種聯系來認定私行為為國家行為（StateAction）而獲得憲法的救濟。對此，美國通過諸多的案例來發展出認定這種聯系的標準，比如是否屬于政府管理的范疇，是否受到政府資助，是否承擔公共職能等等。因此，對于私人之間的關系仍然是通過“擬制”為公法關系的方式來調整。這并不意味著憲法開始全面涉入私法領域。與其說基本權利的私法效力構成憲法“私法化”的理由，毋寧說是“私法公法化”的一種趨勢。

其次，基本權利的私法效力是間接適用的，雖然在基本權利的私法效力上一直有直接適用說和間接適用說的爭論，但從各國司法實踐的情況來看，仍然是以間接適用為主。也就是說，通過將基本權利作為一種客觀的價值規范來，來對私法中的相關條款進行解釋，從而使基本權利所反映的價值灌輸到私法中。這種間接適用的結果不過是將基本權利作為一種判決理由，來處理權利之間的沖突問題。比如1988年的《最高人民法院關于雇工合同“工傷概不負責”是否有效的批復》，即認為對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規定，這是勞動者享有的權利。在招工登記表中注明“工傷概不負責”的行為既不符合憲法和有關法律的規定，也嚴重違反了社會主義公德，應屬無效民事行為。由此可見，最高人民法院實際上通過解釋民法中的“公德條款”，將憲法中的勞動權條款所反映的保護勞動者的價值注入到民事關系中，從而解決了雇工雙方的契約自由與勞動權之間的沖突，而真實的判決結果則仍然依靠民法作出，可見，所謂基本權利的私法效力是非常有限的。況且，基本權利條款還只是憲法條文的一部分，憲法中的其他條款甚至連這種間接適用的效力也沒有，如果以此來證明憲法也調整私法關系，無疑是一種“只見樹木，不見森林”。

再次，就憲法與民法的關系來說，并非我們一般想象地——憲法是母法，私法是子法——那么簡單。眾所周知，在憲法產生之前，私法的發展已經是蔚為大觀，甚至在最早提出公私法劃分的古羅馬，私法就遠較公法發達，可以說，私法權利天然領先于憲法權利。但是，為什么私法發展的最終卻是導致憲法的出現，并且構建了以憲法為最高法律規范的法律體系？這不能不說是保障人權的思想的貢獻，“由于憲法將有關基本人權的根本價值加以規范化，并由此確立了對國家權力進行法律意義上之限制的基本秩序，從而使憲法獲得了最高法律規范的地位。”[24]憲法的至上與其說是憲法本身的至上，毋寧說是人權的至上。而私法恰恰也是保障人權的法，并且先于憲法存在，因此，憲法與私法之間并非完全不可通約的關系，私法在憲法的生成上無疑為其提供了必須的前提條件。對此林來梵教授有較為詳細地論述，他指出民法對憲法的基礎作用至少表現在四個方面：第一，民法曾為近代憲法提供了許多規范價值的源泉。第二，民法曾為近代憲法提供了一些重要的制度模式的雛形。第三，市民社會曾為近代憲法造就了立憲主義的締造者和承擔者，即近代的市民階級，近代憲法也因而被稱之為市民憲法。第四，市民社會或個人的存在，還決定了近代憲法秩序的基本結構，即所謂的市民社會對政治國家或個人對國家的兩極結構。[25]而其中最后一點又最為關鍵，它概括了憲法與民法之間的關系：對民法自行調整的市民社會的空間，國家權力對此不能涉足，也無能涉足。維持市民社會或個人與政治國家之間，即私法領域與公法領域之間的并立與對峙，這就是實質憲法的核心所在。[26]德國學者沙茲衛伯說，人民都有對他人的偏見、特性及感情采行行為的自由，只要不侵犯他人的權利，國家并不能片面要求人民必須平等、博愛，憲法也未要求每個國民都過著理智及道德的生活，否則硬要將國家力量注入私人生活，造成私人間關系的平等，無異敲響自由之喪鐘。[27]

最后，憲法的最高法地位，是否與憲法的公法屬性相沖突？憲法是最高法意味著憲法的效力高于普通法律，這既包括普通法律中屬于公法的部分，也包括普通法律中屬于私法的部分。然而，私法不能和憲法相抵觸，是否就意味著憲法也調整私法領域。筆者認為，這顯然是混淆了法和法所調整的社會關系。普通法律，包括私法不能違背憲法，這是針對制定普通法律，包括私法的立法權而言的，即是作為一種憲法調整作為公權力一種的立法權的手段，而并非針對該立法所調整的社會關系而言的。在憲法產生之前，基于三權分立和人民民主的思想，各國普遍強調立法權、司法權對行政權的監督，所謂“立法至上”、“議會至上”、“少數服從多數”即是這種思想的體現。然而，法國大革命之后，人們逐漸認識到，即使是“至上的立法權”也可能存在濫用的危險，即所謂“多數人的暴政”，因此，三權分立制衡就有了新的內涵——誰來監督立法權？這個任務最終是交給了憲法以及根據憲法建立的違憲審查制度和專門的違憲審查機構。由此也開始了從“法治”向“憲政”的轉變。可以說，在現代西方，憲政的主要功能就是對立法權的監督，因此，憲政多少是帶有“反民主”的色彩的。對作為民意代表的立法機關和立法權的監督，不能不說是憲法高于普通法律的特征。同時，誠如前述，現代國家對人權保障的注重，也導致了越來越將憲法作為公民權利獲得救濟的最后一道“防線”，如德國的憲法訴訟制度，公民的權利如果在窮盡法律救濟后，仍然處于受損狀態，就可以以司法權侵犯其權利為由提起憲法訴訟。但是，我們說，這種憲法的最高法地位并沒有削弱憲法的公法屬性，相反更能說明憲法是“公法中的公法”，因為它主要以其他公法所無法調整的公權力為調整對象的。

退一步說，公法與私法的界限，不是先驗地所能劃定的，只有按著法發達的史跡才能劃定。[28]從歷史上看，憲法產生的原因在于保障個人權利不受國家的侵犯，因此，憲法從產生之日就肩負著不同于私法的使命，這種使命就構成了憲法的主要內容，也決定了憲法的特殊的調整手段的形成。與私法主要圍繞私人與私人之間的關系展開不同，憲法的內容主要是國家權力與公民權利，與私法所提供的金錢賠償、消除影響、恢復原狀等等手段不同，憲法提供的手段是改變或撤銷國家立法行為、國家行政行為，罷免國家領導人，這些都表明了憲法不同于私法的公法屬性。因此，如果僅為保障公民權利，就模糊了權利的憲法保護與私法保護之間的差異，則在很大意義上削弱了抵制國家權力侵犯公民權利的憲法內涵，在我國在這樣一個尚未完成近代憲法核心課題的國家里，在深厚的國家主義土壤，對國家權力缺乏警惕的情況下，不僅不能有效地建立起憲法的權威，而且還可能破壞本來就脆弱的私法自治領域。這時，改革開放幾十年所苦心經營的國家與社會的分離很有可能重新被國家全面控制社會所取代。

所以，在我國，提倡憲法的公法屬性不僅具有充分的法律意義，而且具有很強的政治意義。

注釋：

[1]劉茂林：《立法學中有關問題的系統論思考》，載《中南政法學院學報》1986年第2期。

[2]實際上，行政法沒有一部統一的“法典”恰恰是行政法部門的特點之一。參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》第15頁，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版。

[3]參見孫國華主編《法理學》第295—296頁，中國人民大學出版社1999年版。

[4]我國學者普遍認為不成文憲法修改程序與普通法律無異，致使立法者可以輕易改動“憲法”，憲法的穩定性不強。同時，不成文憲法內容零亂分散，缺乏系統，不易為人們所掌握。這仍是大陸法系崇尚“法典化”的思想在作祟。實際上，誠如學者所說，成文憲法的“剛性”和不成文憲法的“柔性”都是相對而言的，有的成文憲法國家，如印度，憲法修改相當頻繁，平均每年1次，反觀不成文憲法的英國，雖然議會具有至高無上的權力，但實際上受憲法慣例的約束，許多重要的憲法改革，如婦女參政、議會改革等，往往經過數十年的討論才得以變動。而關于體系化與人民理解程度的問題，也并非一般認為的，體系化越高，理解越易，反觀成文憲法，往往由法學家主導，概念、術語疊床架屋，語言概括、抽象，缺乏法學知識的人往往不知所云，而不得不在借助于精細的憲法解釋制度，向社會宣傳其真義。相反，不成文憲法，雖然規范性不強，似乎對國家權力約束較弱，但從實際運行情況來看，國家權力反而步步謹慎，不敢越雷池一步，不能不說是整個社會極強的憲法觀念在起作用。

[5]陳新民著《公法學札記》第203頁，中國政法大學出版社2001年版。

[6]徐秀義、韓大元主編《現代憲法學基本原理》第26—27頁，中國人民公安大學出版社2001年版。

[7]同上注，陳新民所引書，頁206—207.

[8]同上注，頁207—208.

[9]同上注，頁203—204.

[10]蔡定劍：《關于什么是憲法》，載于《中外法學》2002年第1期。

[11]約翰·亨利·梅利曼著，顧培東、祿正平譯：《大陸法系》，北京：法律出版社，2004年，第102—103頁。

[12]美濃部達吉著，黃馮明譯：《公法與私法》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第7頁。

[13]同上注，頁8—9.

[14]同上注，美濃部達吉所引書，頁11—12.

[15]同上注，頁12—13.

[16]同上注，頁21.

[17]王伯琦：《習慣在法律上地位的演變》，載于梅仲協主編《法律學》，正中書局1962年版。

[18]美國學者艾倫·沃森也認為，公法與私法的劃分雖然在古羅馬產生，但只是觀念上的，這種分類在當時并沒有多大的實際意義。真正使其制度化的是近代法國行政法院與普通法院的分立，當然，這主要是受法國的特殊實踐——行政司法權以及后來的孟德斯鳩的三權分立思想的影響。而其他大陸法系國家之所以接受這套分類，則或多或少是受羅馬法傳統和法國實踐的雙重影響。參見艾倫·沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第205—224頁。

[19]《列寧全集》第36卷，北京：人民出版社，1984年，第587頁。

[20]王澤鑒：《民法總則》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第12頁。

[21]同上注，美濃部達吉所引書，頁29—30.

[22]同上注，頁27—28.

[23]同上注，頁41.

[24]蘆部信喜著《憲法學》，轉引自林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，北京：法律出版社，2001年，第309頁。

[25]同上注，林來梵所引書，頁311—314.

[26]K·羅文斯坦著《現代憲法論》，轉引自同上注，頁315.

[27]陳新民：《德國公法學基礎理論》（上），濟南：山東人民出版社，2001年，第312頁。

[28]同上注，美濃部達吉所引書，頁19.