導(dǎo)語：公立大學(xué)公法人化研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

——域外之經(jīng)驗與我國之抉擇

關(guān)鍵詞:大學(xué)治理/公法人化/教育法制/行政法治

內(nèi)容提要:現(xiàn)代公立大學(xué)的治理結(jié)構(gòu)正經(jīng)歷著從“二元對峙格局”向“多元參與格局”轉(zhuǎn)變，公法人化是實現(xiàn)這一根本轉(zhuǎn)變的重要途徑，是現(xiàn)代公立大學(xué)組織變革的普遍趨勢。現(xiàn)代公立大學(xué)的公法人化必然以自治和效率為價值導(dǎo)向，促使其外部關(guān)系從“學(xué)者共和國”、“學(xué)術(shù)給付企業(yè)體”向“第三種類型”發(fā)展，促使其內(nèi)部關(guān)系從“團體自治”、“住民自治”向“民主參與模式”發(fā)展。就我國大陸地區(qū)公立大學(xué)的公法人化路徑而言，我國應(yīng)當采取公法社團形態(tài)為主、以公法財團為輔，不宜采用公共營造物和特殊公法人的形態(tài)；可以借鑒德國的“大學(xué)咨詢監(jiān)督委員會制度”，以增加大學(xué)治理對社會需求的回應(yīng)性；應(yīng)提升學(xué)術(shù)自由權(quán)主體的法律地位，嘗試建立教授會作為學(xué)術(shù)事項的決定機構(gòu)，并盡量確立學(xué)術(shù)人員在學(xué)術(shù)評價體系中的主導(dǎo)地位，改善公立大學(xué)治理的內(nèi)部結(jié)構(gòu)；國家對公立大學(xué)的監(jiān)督應(yīng)當適度松綁，以維持國家監(jiān)督與大學(xué)自治之間的微妙平衡。

一、前言

政府干預(yù)與大學(xué)自治的關(guān)系問題是自大學(xué)產(chǎn)生以來永恒的主題，學(xué)術(shù)自由是學(xué)者們始終高舉的精神旗幟。與之相關(guān)聯(lián)，大學(xué)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的變遷一直在學(xué)術(shù)主導(dǎo)與行政主導(dǎo)兩者的“二元對峙格局”中你進我退，發(fā)展變化。理所當然，學(xué)者的相關(guān)研究也基本上囿于這一分析框架進行探討，主張對大學(xué)組織結(jié)構(gòu)中學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力之間關(guān)系不斷地進行調(diào)整和發(fā)展，以促進兩者之間的均衡化。[1]然而，隨著全球化的發(fā)展和各國現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型，影響教育活動的主導(dǎo)因素發(fā)生深刻變化，市場力量成為學(xué)術(shù)力量和政府力量之外的又一種重要力量，其他社會力量也日漸勃興。第三種力量和其他社會力量的興起必然要求大學(xué)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)和方式進行相應(yīng)的調(diào)整，朝著“三元互動格局”、甚至是“多元參與格局”的方向發(fā)展，這實際上是對大學(xué)的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)進行根本性的再造。[2]“我國由傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變，引起社會廣泛而深刻的變革。在社會變革中，高等教育的舉辦者、管理者、辦學(xué)者角色分化，相應(yīng)地舉辦權(quán)、管理權(quán)、辦學(xué)權(quán)面臨著重組與重建。”[3]也就是說，如何平衡這多元主體之間的關(guān)系，使得政府干預(yù)、大學(xué)自治、市場力量和社會參與之間協(xié)調(diào)運行，也已經(jīng)成為當前我國公立大學(xué)組織變革必須回應(yīng)的新挑戰(zhàn)。[4]

公立大學(xué)組織變革是公共行政改革的重要內(nèi)容，自然也是行政法治發(fā)展的重要內(nèi)容。也就是說，公立大學(xué)的組織變革必須遵從行政法治的基本理念、制度和方式來進行。從域外的相關(guān)制度建設(shè)來看，公立大學(xué)的公法人化已經(jīng)成為各個法治國家和地區(qū)回應(yīng)這種新挑戰(zhàn)的基本經(jīng)驗和思路。[5]但是，它們實施公立大學(xué)公法人化改革的時代背景、功能定位、具體形態(tài)以及制度建設(shè)并不完全相同，也存在著許多的差異之處，呈現(xiàn)出鮮明的個性色彩，蘊涵著不同的發(fā)展邏輯。本文正是從公法人的基本理念出發(fā)，提煉公立大學(xué)公法人化的域外經(jīng)驗，并結(jié)合我國的教育法制的現(xiàn)實情況，進而思考我國公立大學(xué)公法人化的基本問題和發(fā)展路徑。

二、公法人之基本理念

（一）公法人之內(nèi)涵

“公法人”這個概念非常復(fù)雜，在普通法系和大陸法系的行政法學(xué)上，其內(nèi)涵也存在一定差異?！坝姓ㄖ髦兴懻摰墓ㄈ酥饕侵冈诰哂幸话懵殭?quán)范圍的中央行政機關(guān)和地方行政機關(guān)以外，享有一定獨立性和單獨存在的法律人格并從事某種特定的公共事務(wù)的行政機構(gòu)。英國行政法學(xué)著作有時又稱這類機構(gòu)為半自治的國家行政組織或半自治的非政府組織。”[6]在大陸法系國家，在公私法區(qū)分的基礎(chǔ)上，將法人分為公法人與私法人。公法人作為一個獨立的法律實體，在通常的行政組織之外執(zhí)行法定的行政任務(wù)，其可以自負其責(zé)地進行活動，但仍應(yīng)受國家的約束。[7]在法國，公法人主要包括一般公法人和特別公法人。一般公法人包括國家、一般地域團體（市、縣、?。┖吞貏e地域團體，特別公法人又被稱為“公務(wù)機構(gòu)”，主要以財團法人為主，也有一些具有社團法人的性質(zhì)。在德國，公法人包括公法社團、公法財團和公營造物。公法社團是指由一定社員組成，且被賦予一定公權(quán)力，而其存續(xù)不受社員變動影響的行政主體，是一種以‘社員’為中心的團體，屬于一種“人的組合”。公法財團是指以一定的資金或財物作為履行行政任務(wù)的行政主體，屬于一種“物的組合”。公營造物是指行政主體為達一定公共目的，結(jié)合一定的物與人所成立的行政組織，屬于一種“人力與物力的結(jié)合”。[8]在日本，公法人主要包括國家和地方團體、營造物法人、公共組合和獨立行政法人。營造物法人是指不由政府直接經(jīng)營，而是在自負盈虧的原則下采取企業(yè)式經(jīng)營方式經(jīng)營，交由國家或者地方公共團體出資設(shè)立的獨立法人。公共組合是指為了實施屬于公共行政的特定事業(yè)，由有利害關(guān)系的人組成的公法上的社團法人。[9]在1997年7月《獨立行政法人通則法》和《獨立行政法人通則法施行之相關(guān)法律整備法》公布后，獨立行政法人也成為一種非常重要的公法人。[10]相比較而言，英國的公法人的范圍比大陸法系國家公法人的范圍更狹窄些，大致相當于法國行政法上所說的“公務(wù)法人（特別公法人）”，日本行政法上“其他行政主體”。[11]本文主要沿襲大陸法系的理論脈絡(luò)來探討公法人制度。在法國，公立大學(xué)被認為是屬于特別公法人；在德國，公立大學(xué)一般被認為屬于公營造物；在日本，公立大學(xué)被界定為屬于獨立行政法人。

（二）公法人之功能

隨著社會的多元化與復(fù)雜化，行政職能不斷擴增，行政組織也隨之有日趨分殊化的趨勢，分權(quán)化和民營化成為兩種基本路徑，現(xiàn)實行政組織變革正朝著去中心化和去官僚化的方向發(fā)展。公法人的產(chǎn)生、發(fā)展和完善正是西方法制發(fā)展中對這種強烈的社會需要做出的非常有效的制度供給。總體來看，公法人制度主要滿足了兩個方面的社會需求，具有兩個方面的制度功能。

1．自治功能

所謂自治功能，是指公法人制度滿足了公共行政承擔(dān)者對自治的需求。法國行政法學(xué)上認為，一般公法人是基于“政治性分權(quán)”的法理基礎(chǔ)，而特別公法人是基于“技術(shù)性或業(yè)務(wù)性分權(quán)”的需要。但是無論是哪種公法人，都必須遵從的或盡量滿足自治原則的要求。所謂自治原則是指公法人享有自己的財產(chǎn)于人員，獨立的預(yù)算與行政權(quán)，具有完整的權(quán)利能力，可以以自己名義進行訴訟等?！岸灾纬潭鹊牟顒e，尚可以該法人臣屬于公法的情況來評估。盡管公務(wù)機構(gòu)皆是公法人，但并非與其相關(guān)的一切皆由公法來規(guī)范。凡依其設(shè)立章程規(guī)定，適用司法的程度愈高者，此類公務(wù)機構(gòu)則有較大的自由空間。相反的，若其大部分是受公法規(guī)范，其自主性便相對減低。”[12]德國行政法學(xué)上認為，無論是何種公法人，它都必然具備自治與民主的功能?！按朔N自治的核心，旨在確保此一領(lǐng)域的自主性，乃至于意見自由形成的管道與過程，免于國家或政治、經(jīng)濟勢力的操縱?！盵13]日本行政法學(xué)上認為，獨立法人創(chuàng)設(shè)的重要考慮之一就是國家行政的“垂直精簡”。日本行政改革會議1997年提出的最終報告指出，“行政改革之最大重點在于以‘從官到民’、‘從國家到地方’之觀點，重新思考如何修正國家行政之角色”，關(guān)于政策的實施機能部分，“則可運用外局（實施機關(guān)）及獨立行政法人制度，資以期待自律性、效率性的營運。”[14]

2．效率功能

所謂效率功能，是指公法人制度滿足公眾對更加高效優(yōu)質(zhì)的“公共物品”的需求。法國行政法學(xué)上認為，公務(wù)機構(gòu)必須遵從的另一項基本原則是專業(yè)原則。所謂專業(yè)原則，就是要求公法人的設(shè)立的目的和業(yè)務(wù)內(nèi)容是明確而且特定的。這一原則對公法人既是一種保障，也是一種限制?！耙坏I(yè)務(wù)獨立且予以法人化，專業(yè)原則保障公務(wù)機構(gòu)之職權(quán)不被其設(shè)立母體或其他行政機關(guān)所侵蝕。但在另一方面，該原則亦限制公務(wù)機構(gòu)之業(yè)務(wù)范圍，不得跨出‘本業(yè)’以外之其他領(lǐng)域?！盵15]可見，專業(yè)原則旨在確保專業(yè)判斷的獨立性，必然有利于公共機構(gòu)高效優(yōu)質(zhì)地提供公共服務(wù)。德國行政法學(xué)上認為，公法人還必然具備利用與經(jīng)營的制度功能。利用與經(jīng)營的功能在于使得“原本存在于科層制體系的行政服務(wù)，從組織上予以抽離出來，以便適當而有效地履行特定行政目的”。[16]日本行政法學(xué)上認為，獨立行政法人創(chuàng)設(shè)的另一個重要考慮也是業(yè)務(wù)的效率化。而且強調(diào)：“獨立行政法人制度所追求之效率性之意義，并非單純地業(yè)務(wù)務(wù)執(zhí)行上時間、勞力、費用之削減等所謂經(jīng)濟上之效率性，而是賦予獨立人格而產(chǎn)生之效率性，即從國家行政組織獨立出來，可解脫國家行政組織之拘束，例如組織成員、人事、業(yè)務(wù)營運、財政等之自由度擴大，此種之意義效率性，始為重要?！盵17]

公法人的這兩種制度功能中，第一種功能是主要的、前提性的功能。第二種功能是一種次要的、結(jié)果性的功能。也就是說，行政實施主體自治需求的滿足并不必然導(dǎo)致行政實施主體效率的提高。但是，在實踐發(fā)展中公法人的這兩種功能往往會形成一種良性互動的關(guān)聯(lián)。也就是說，團體自治需求的滿足可能極大提高其提供“公共物品”的效率，而公共事業(yè)效率的提高又可能成為擴大團體自治權(quán)的動因。

三、公法人化：現(xiàn)代公立大學(xué)組織變革之趨勢

學(xué)術(shù)自由是大學(xué)的靈魂和品格之所在，這一點已經(jīng)得到普遍的認同。而大學(xué)自治是學(xué)術(shù)自由的制度性保障。[18]公法人正是一種能夠充分保障大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由的功能性組織制度。所謂公法人化，是指公共行政承擔(dān)者的組織變革以公法人為發(fā)展方向，并以充分發(fā)揮公法人的制度功能為目的。公立大學(xué)是由教師、研究人員、學(xué)生與行政人員所組成的一種人合社團，將人合社團賦予獨立法人格，即是公立大學(xué)公法人化。“雖然公立大學(xué)組織形態(tài)的改變，其實不能保證大學(xué)經(jīng)營的成功或競爭力的提升。然而，公立大學(xué)公法人化產(chǎn)生最直接之實益，在于大學(xué)可脫離與國家最高等教育機關(guān)之部屬機關(guān)地位，獲得法律上獨立之人格地位，可更廣泛享有人事、立法、財政、組織計劃自主權(quán)，及有助于大學(xué)自治之推動?！盵19]

有鑒于此，現(xiàn)代公立大學(xué)的組織形態(tài)大都采取法人化的方式或者正朝著法人化的方向發(fā)展。美國的公立大學(xué)一直以來都采取法人化的組織方式，大學(xué)中最高領(lǐng)導(dǎo)地位的機構(gòu)是董事會，不論公立或者私立大學(xué)都由外部人士所組成，使得大學(xué)具有向社會與企業(yè)開放性；同時，董事會也成為阻絕外來不當勢力與干預(yù)“護城河”功能，使大學(xué)與政治保持一定距離，并同時扮演學(xué)校與教育部降緩沖突的“緩沖器”功能；董事會的設(shè)置與功能是美國大學(xué)的最大特點。[20]英國的公立大學(xué)比較復(fù)雜，既有早期通過王室獲得皇家特許狀取得法人身份的大學(xué)，也有本世紀以來通過議會法獲得法人地位的大學(xué)，還有經(jīng)登記注冊以公司形式存在的學(xué)院。[21]“多科技術(shù)學(xué)院及其他學(xué)院起初沒有法人資格，由地方政府進行管理，但20世紀80年代以后，英國政府為了反映這些學(xué)校的全國性作用，使其能改善管理，更好地配合經(jīng)濟發(fā)展的需要，將其從地方政府手中轉(zhuǎn)移到中央政府，且賦予其法人資格”。[22]

德國的大學(xué)在20世紀60年代以前，受到洪堡大學(xué)理念的影響，大學(xué)以各學(xué)院代表為構(gòu)成分子，形成“學(xué)者共和國”；20世紀60年代以后，在“大學(xué)民主化”呼聲之下，要求參與校務(wù)者不應(yīng)僅限于教授，并應(yīng)及于學(xué)術(shù)助理及校內(nèi)中間階層，也就是改變僅由教授獨享決定權(quán)，而成為強化民主參與的“群組大學(xué)”；1988年德國修改《大學(xué)基準法》，對于公立大學(xué)與國家之間的關(guān)系作出改革，一方面引進大學(xué)咨詢監(jiān)督委員會，另一方面公立大學(xué)也可以采取公法財團法人型態(tài)，使大學(xué)具有企業(yè)化、效能化精神，提升學(xué)術(shù)競爭力，成為“學(xué)術(shù)企業(yè)給付體”。[23]日本國立大學(xué)法人化最早源于1997年橋本龍?zhí)墒紫嗳蝺?nèi)提出的“獨立行政法人制度”，引起日本學(xué)界重大爭議；1999年日本內(nèi)閣作出“關(guān)于國立大學(xué)獨立行政法人化，一方面尊重大學(xué)的自主性，另一方面作為大學(xué)改革之一環(huán)來加以檢討，到平成15年作成結(jié)論”的決議；2000年開始組織有關(guān)學(xué)者組成“調(diào)查檢討會議”開始進行檢討，并在2002年提出“關(guān)于新的‘國立大學(xué)法人’圖像”的最終報告；2003年向國會提出國立大學(xué)法人法等相關(guān)的六個法案，并于同年7月完成立法而于10月開始實施，并于2004年4月完成國立大學(xué)法人化之過程。[24]早在1983年，我國臺灣地區(qū)修訂大學(xué)法時就試圖使公立大學(xué)公法人化，雖然囿于當時的法制和觀念條件，公法人的立法未竟全功。在1986年臺大學(xué)生發(fā)起的大學(xué)改革運動中，再次鮮明提出公立大學(xué)公法人化之口號，當時該主張的主要目的是保障學(xué)術(shù)自由與大學(xué)自治；[25]1987年當時有立法委員所提出的大學(xué)法修正案，首次將公立大學(xué)規(guī)定為公法人，但經(jīng)過長期的大學(xué)法修正運動之后，雖沒能夠使公立大學(xué)法人化，卻也爭取到“大學(xué)應(yīng)受學(xué)術(shù)自由之保障，并在法律規(guī)定范圍內(nèi)，享有自治權(quán)?！钡拿魑囊?guī)定。當時爭取公立大學(xué)法人化的唯一目的時為了保障學(xué)術(shù)自由。其后教育部為了回應(yīng)大學(xué)發(fā)展需要，并回應(yīng)公立大學(xué)法人化的呼喚，自1997年起進行“大學(xué)運作與學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治之研究”計劃，隨后成立“大學(xué)法修法委員會”，研擬公立法學(xué)公法人化相關(guān)條文。然而，由于2002年11月行政院通過組織改造推動委員會所提“行政法人建置原則”，并列列舉大學(xué)得制定該類行政法人之通用性法律。教育部為配合該政策實施，重新修正大學(xué)法修正草案，增列“行政法人國立大學(xué)”專章，報行政院審議后，于2003年6月函請立法院審議。該章的規(guī)定在臺灣地區(qū)法學(xué)界引起廣泛的爭議，該草案還未被通過。[26]

可見，盡管大陸法系國家與英美法系國家關(guān)于“公法人”理論的理解存在差異，但它們在法制發(fā)展的實踐中都賦予了公立大學(xué)公法人的法律地位，這是兩大法系國家公立大學(xué)組織變革的共同特點和趨勢。

四、現(xiàn)代公立大學(xué)公法人化之方向

大學(xué)治理涉及到大學(xué)的設(shè)立者與大學(xué)之關(guān)系、大學(xué)內(nèi)部組織在大學(xué)內(nèi)部決策過程中的權(quán)限分配，以及大學(xué)內(nèi)部成員參與決策的方式及程度。筆者認為，現(xiàn)代公立大學(xué)的公法人化是對大學(xué)治理結(jié)構(gòu)的根本性變革，其功能在于充分實現(xiàn)自治和效率功能，其效果在于糾正以往將公立大學(xué)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)視為學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力（國家干預(yù)的力量）之間“二元對峙格局”的固有思維，使之朝著包含國家力量、學(xué)術(shù)力量、市場力量和社會力量之間“多元參與格局”轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變既涉及到學(xué)校與外部力量之間的關(guān)系，也涉及到學(xué)校內(nèi)部各種主體之間的關(guān)系。但是，不論是外部關(guān)系還是內(nèi)部關(guān)系的平衡和協(xié)調(diào)，最終都必然要求公立大學(xué)自身組織結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，并依賴于行政法治的監(jiān)督和保障。也就是說，這種轉(zhuǎn)變直接影響到大學(xué)治理中兩大基本關(guān)系的深刻調(diào)整。

（一）外部關(guān)系：“學(xué)者共和國”、“學(xué)術(shù)給付企業(yè)體”與“第三種類型”

就外部關(guān)系而言，自中世紀至今大學(xué)的發(fā)展變遷，主要是如何抵制外部力量（如國家、教會和企業(yè)）干預(yù)的歷史。德國大學(xué)法的發(fā)展經(jīng)歷了兩種極端的現(xiàn)象：一為“學(xué)者共和國”（Gelehrtenrepublik），另一為“學(xué)術(shù)給付企業(yè)體”(wissenschaftliches)。前者主要針對大學(xué)內(nèi)部各組群（偏重大學(xué)組織內(nèi)部之設(shè)計）；后者著重于大學(xué)對外部所呈現(xiàn)企業(yè)競爭性格。[27]十九世紀德國學(xué)者洪堡所提出的學(xué)習(xí)者與施教者結(jié)成一體的概念，就與學(xué)者共和國的思想相當，旨在強調(diào)大學(xué)消極地防止國家干預(yù)，建立學(xué)者與學(xué)生閉鎖自珍的“象牙塔”，關(guān)起門來作皇帝，孤立于社會之外，不愿隨著社會的變化進行改革。但是在現(xiàn)代社會中，公立大學(xué)單單進行純粹的學(xué)術(shù)研究是不現(xiàn)實的，“尤其是現(xiàn)代大學(xué)已經(jīng)成為他們所服務(wù)的社會的不可分割的一部分，大學(xué)作為知識的生產(chǎn)者、批發(fā)商和零售商，是擺脫不了服務(wù)職能的?！盵28]有鑒于此，“學(xué)術(shù)給付企業(yè)體”的理念得以產(chǎn)生，強調(diào)大學(xué)本身的開放性，促使大學(xué)對社會的適當回應(yīng)，促使大學(xué)與社區(qū)適當聯(lián)結(jié)，融入社會中。

隨著全球化的發(fā)展，高等教育日益走向社會的中心，成為社會的“動力站”，高等教育的重要性更加凸顯。學(xué)術(shù)也不僅扮演了企業(yè)間競爭重要要素，并同時影響國家制度的發(fā)展?！按髮W(xué)組織建構(gòu)不應(yīng)再偏執(zhí)于極端一方或為學(xué)者共和國、或為學(xué)術(shù)企業(yè)體，而應(yīng)兼具兩方優(yōu)點，形成一種第三種類型，以確保大學(xué)處于競爭時代，不斷提升學(xué)術(shù)，國家競爭力始能與日俱進?！盵29]在這“第三種類型”中，“學(xué)術(shù)的提升不再是大學(xué)本身事務(wù)也同時是國家高度介入影響的責(zé)任?！庇械膶W(xué)者認為，1988年德國新修訂的大學(xué)基準法較多地體現(xiàn)了“第三種類型”的特征。該法對公立大學(xué)作出兩項改革，一是引進了“大學(xué)咨詢監(jiān)督委員會”，二是公立大學(xué)也可以采取公法財團法人的形態(tài)。“二者的共同點則均是適度納入校友、監(jiān)管機關(guān)及企業(yè)、文化與科技人士參與決策，使大學(xué)具企業(yè)化、效能化之精神，提升學(xué)術(shù)競爭力?！盵30]

（二）內(nèi)部關(guān)系：“團體自治”、“住民自治”與“民主參與模式”

就內(nèi)部關(guān)系而言，大學(xué)的發(fā)展變遷過程主要是隨著外部關(guān)系的變化，大學(xué)自治主體的范圍、地位和權(quán)限發(fā)展變化的過程。其主要涉及到大學(xué)內(nèi)部之間組織決策權(quán)限的分配、大學(xué)內(nèi)部成員參與等制度。就自治的主體而言，學(xué)理上有“團體自治”與“住民自治”的區(qū)分。所謂團體自治，“意謂承認在國家之內(nèi)仍有某種程度獨立于國家意思之外的團體，在賦予此等團體處理失誤權(quán)限的同時，更保障其作為團體的對外自主性，國家或其他權(quán)力均不得隨意加以侵害、干涉，而將事務(wù)處理之權(quán)限委諸該團體之判斷與責(zé)任。在性質(zhì)上屬于‘法律意義的自治’”。所謂住民自治，“則意謂自治團體之構(gòu)成員為確保團體意思之形成乃是基于構(gòu)成員之合意，以使其權(quán)益獲得周全得保障，必須以民主得方式組織團體并加以營運、管理，以免團體自治亦失其意義，故而屬于‘政治意義的自治’。”[31]在國家權(quán)力專政時期，為了防止公立大學(xué)成為“教育部大學(xué)”，進而保障學(xué)術(shù)自由，大學(xué)自治更多地被強調(diào)為一種“團體性的自治權(quán)”。但是“如果僅由團體自治而無住民自治，則外部壓迫固然可以避免，但內(nèi)部壓迫所造成的痛苦可能尤有過之，在結(jié)構(gòu)上此種自治仍不具有實質(zhì)意義?！盵32]所以在公立大學(xué)的外部關(guān)系法治化之后，大學(xué)自治的關(guān)注點更多地集中于“住民自治”。自歷史發(fā)展而言，團體自治的思考模式在德國、法國較為發(fā)達；住民自治的理念，在英國比較受重視。[33]

隨著現(xiàn)代大學(xué)理念的發(fā)展，大學(xué)的外部關(guān)系開始走入“第三種類型”，大學(xué)承擔(dān)了更多的社會責(zé)任，大學(xué)自治權(quán)的性質(zhì)也被重新認識?！按髮W(xué)自治權(quán)本質(zhì)上系屬‘教育行政權(quán)’，故亦可稱為‘大學(xué)自治行政權(quán)’”，它包括規(guī)章制定權(quán)、組織自主權(quán)和教育事項執(zhí)行權(quán)，而不僅僅是學(xué)術(shù)自由的事項。[34]為了協(xié)調(diào)不同主體之間對不同自治事項決策的權(quán)限和程序，大學(xué)治理的內(nèi)部結(jié)構(gòu)再也不能簡單地由某一方成員來占據(jù)主導(dǎo)地位，“民主參與模式”開始興起。[35]所謂民主參與模式，是指大學(xué)最高決策機構(gòu)由校長、教師代表、學(xué)術(shù)與行政主管、研究人員代表、職員代表、學(xué)生代表及其他有關(guān)人員代表組成之。不同自治事項的決策必然包括不同的利害關(guān)系人的參與，且這種參與得到民主而公正的程序保障。這一治理結(jié)構(gòu)以團體自治為前提，深化住民自治的內(nèi)涵，并擴展了參與的主體。與住民自治相比，它更加強調(diào)住民之間存在利害關(guān)系的差異性，更加強調(diào)對不同事項由不同的住民來參與。更重要的是，它強調(diào)治理結(jié)構(gòu)中必須提供渠道供利害相關(guān)學(xué)校外部力量來參與。筆者認為，當今世界大學(xué)治理大致有兩種民主參與模式：[36]一是德國模式。其自治權(quán)的主體主要是教授，形成了“以教授組織為中心的大學(xué)自治模式”，其外部力量的參與主要是通過咨詢監(jiān)督委員會。二是美國模式。在該模式中，董事會的領(lǐng)導(dǎo)和終身教授制是其鮮明特色，自治權(quán)的主體不限于教授，形成了“理事會領(lǐng)導(dǎo)下的大學(xué)自治模式”，其外部力量的參與主要是通過董事會?！岸聲橛谏鐣c大學(xué)之間，一方面扮演著‘橋梁’的角色，以傳達社會對大學(xué)的期盼；它方面董事會也擔(dān)負著‘緩沖者’的功能，阻擋人和對大學(xué)自主不當干預(yù)?！盵37]

五、現(xiàn)代公立大學(xué)公法人化之形態(tài)

公法人化形態(tài)選擇問題的升溫始于1998年德國修訂大學(xué)基準法第58條。該條規(guī)定大學(xué)原則上為公法社團并同時為國家設(shè)施。除此項規(guī)定外，該條并增列大學(xué)可以以其他法律形態(tài)來設(shè)立。自此之后，德國公立大學(xué)的法律組織形態(tài)不再以公法社團為限，公立大學(xué)組織形態(tài)的選擇也就成為公法人化過程中被普遍重視的問題。[38]從理論上來說，公立大學(xué)法人化的選擇具有多樣性，法人化可以選擇私法人化或者公法人化，而公法人化的形態(tài)也可選擇社團化、財團化或者營造物法人化。但是，所有選擇必然受目的導(dǎo)向所支配，公立大學(xué)公法人化形態(tài)的選擇也是如此，不同的法人形態(tài)必然是基于不同的社會考量，并具備不同的制度功能，最終服務(wù)于不同的目的取向。具體來看，現(xiàn)代公立大學(xué)公法人化的形態(tài)有如下四種可能：

（一）公法社團

如果把大學(xué)視為“學(xué)者共和國”，作為知識和真理的追求者的師生所組織的團體，而不只是研究學(xué)術(shù)與學(xué)習(xí)知識之場所或設(shè)施，將公立大學(xué)的法人化朝著“自治化”方向發(fā)展，那么公法社團的形態(tài)是最符合大學(xué)本質(zhì)的一種形態(tài)。[39]

但是，公法社團形態(tài)并不能充分滿足大學(xué)的效率功能。公法社團強調(diào)組織體內(nèi)的個人是“社員”或者“成員”的身份，只有成員個體才享有自治權(quán)。這種身份地位對于教師而言自無異議，但對于學(xué)生而言并不完全。學(xué)生與學(xué)校之間的關(guān)系更多的是一種“利用者”的身份。所以，如果單單把公立大學(xué)看作公法社團，那就可能使得學(xué)生以及其他主體的參與正當性不夠。正因為如此，公法社團形態(tài)的大學(xué)更易于發(fā)展成缺乏開放性、高度封閉性的組織，也使得社會責(zé)任無法通過制度化的渠道輸入大學(xué)，大學(xué)也不愿意對外部主體的需要做出適度的回應(yīng)，不符合公立大學(xué)治理民主參與模式的要求。所以，各國都不將公立大學(xué)僅僅定位于公法社團。比如，德國早在1976年的大學(xué)基準法第58條規(guī)定，大學(xué)為公法社團并同時為國家設(shè)施。也就是說，德國公立大學(xué)在法律組織上具有雙重身份：一為公法社團。即教師和學(xué)生享有憲法所賦予的學(xué)術(shù)與學(xué)習(xí)自主權(quán)，他們可以通過選舉產(chǎn)生代表組成的“校務(wù)會議”決定大學(xué)學(xué)術(shù)重要事項。二為公共營造物。學(xué)生及其他主體在一定程度上可以基于“利用者”或“使用者”身份來處理和協(xié)調(diào)與大學(xué)之間的關(guān)系。

（二）公法財團

公法財團是指國家或其他公法社團，為了履行公共目的，依據(jù)公法捐助財產(chǎn)而成立的組織體?！肮ㄘ攬F與公法社團的區(qū)別在于其為財產(chǎn)結(jié)合體，并無社員的存在，財團設(shè)立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運作。公法財團與公務(wù)機構(gòu)（公共營造物）的區(qū)別在于公法財團對設(shè)立者的依存關(guān)系不如公務(wù)機構(gòu)來得強?！盵40]相比較而言，公法財團在組織上、人事上和財政上具有更大得自主性和靈活性?！肮ㄘ攬F組織可以對學(xué)校特色而作不同設(shè)計，特別是大學(xué)有附設(shè)醫(yī)院，大學(xué)本身采公法財團法人有利于醫(yī)院獨立運作，適應(yīng)外界競爭力?！彼裕盀榱耸勾髮W(xué)所賦予之公法任務(wù)適當完成，公法財團應(yīng)屬于較理想之法律形態(tài)?！盵41]有鑒于此，德國下薩克森邦大學(xué)于2002年6月24日新修訂的《下薩克森邦大學(xué)法》第1條明確規(guī)定，以國家為設(shè)立主體之大學(xué)與以公法財團法人為設(shè)立之主體之大學(xué)均由國家負責(zé)。開始引進公法財團大學(xué)組織形態(tài)。

但是，關(guān)于公法財團能否滿足大學(xué)自治的功能也曾存在爭議。如果是公法財團的形態(tài)，可能會將大學(xué)從以人為主的“學(xué)者共和國”轉(zhuǎn)變?yōu)樯贁?shù)財產(chǎn)管理者經(jīng)營的資產(chǎn)，除非在法律上或者捐助章程中明確規(guī)定大學(xué)教師與學(xué)生的參與地位，否則大學(xué)自治可能只有團體自治意義上的“自主”，而缺乏住民自治意義上的“自律”。[42]而德國聯(lián)邦憲法法院判決[43]認為，大學(xué)享有學(xué)術(shù)自由是憲法保障，國家對大學(xué)運作的基本維持負有義務(wù)。這一憲法義務(wù)當然也及于公法財團大學(xué)。公法財團大學(xué)之改制不是為了直接減輕國家的負擔(dān)，也不是要讓大學(xué)更有潛力從民間中取得財源，積極運用學(xué)校本身，以增加與國外大學(xué)的競爭。同樣，公法財團法人屬于國家行政體系的一環(huán)，財團行為必然受憲法、行政法、財政與公務(wù)員法規(guī)范。[44]

（三）公共營造物

公共營造物是公行政主體，結(jié)合一定的人與物所成立的組織，并以達成公法上的特定任務(wù)為目的，而設(shè)立公共營造物的公行政主體對營造物活動能夠持續(xù)發(fā)生影響力。相較于公法社團的組織形態(tài)而言，公共營造物突出了作為“使用者”的利害關(guān)系人的要求，這些要求被法定化為特定的行政目的，使得利害關(guān)系人的參與具有了正當性，無疑有助于改變大學(xué)過于封閉的狀況。

但是，對于公共營造物形態(tài)能否滿足大學(xué)自治的功能卻存在頗多異議。有的學(xué)者認為由于營造物原則上并沒有成員的概念，因此不存在自治。[45]“在這樣的性質(zhì)下，會將教師與學(xué)生的地位外部關(guān)系化，教師系受聘者、被配屬者，學(xué)生是營造物利用者、消費者，并非大學(xué)的構(gòu)成員，不能參與自治?！钡灿袑W(xué)者認為有可能存在以成員為基礎(chǔ)的公共營造物，也有認為公共營造物是具有以“社會參與”為特征的行政結(jié)構(gòu)，在特定的條件下也有自治的功能。[46]

（四）特殊公法人

關(guān)于公立大學(xué)法人化的形態(tài)選擇，臺灣地區(qū)有的學(xué)者認為，公立大學(xué)公法人化應(yīng)當采取兼具公法社團、公法財團及營造物法人性質(zhì)的特殊公法人。[47]公立大學(xué)采取特殊公法人的形態(tài)予以公法人化，日本于1997年《行政改革會議最終報告》中提出的獨立行政法人可以說是一次嘗試。獨立行政法人制度主要的考量因素是精簡國家行政機構(gòu)，其法律地位獨立于行政組織之外，其組織體內(nèi)成員身份分為公務(wù)員型和非公務(wù)員型兩種，但實際上預(yù)定法人化之事務(wù)中，95％的是公務(wù)員型，其首長的產(chǎn)生由主管大臣任命，但缺乏國民參與制度。相比較而言，這種特殊公法人兼?zhèn)淞松鲜鰩追N公法人的一些特點，在法律效果上一定程度上平衡了公立大學(xué)公法人化的自治功能和效率功能。

但是，日本的獨立行政法人形態(tài)也存在一些致命缺陷。比如缺乏國民參與制度，導(dǎo)致其對社會的回應(yīng)性較弱，這種不利影響將在日后逐漸凸現(xiàn)出來。更重要的是，日本這種形態(tài)的公立大學(xué)法人化，“系于公務(wù)員定員削減之政治公約下之犧牲產(chǎn)物，理論上直接沖擊大學(xué)及自治性之理念，亦與學(xué)術(shù)自由之理念背道而馳，論理上應(yīng)檢討之課題，不甚枚舉?！北热?，一方面賦予公立大學(xué)的獨立地位，另一方面首長的由主管大臣任命權(quán)，兩者就是一個矛盾的組合。所以，到2002年3月日本也不再堅持以《獨立行政法人通則法》適用于國立大學(xué)，而改以制定《國立大學(xué)法人法》取代它。

以上探討足以表明，公立大學(xué)法人化形態(tài)的選擇遠非易事，需要對社會基礎(chǔ)、大學(xué)精神以及個體觀念都充分而仔細的考量，力求對多種價值予以應(yīng)有尊重并和諧共存。

六、我國公立大學(xué)公法人化之抉擇——以臺灣地區(qū)《大學(xué)法修正草案》之討論為參照[48在全球化的進程中，各國的大學(xué)都逐漸成為全球競爭的主體，公法人化也成為現(xiàn)代公立大學(xué)組織變革的基本趨勢，我國公立大學(xué)的組織變革自然也不可能置身于該潮流之外。但是，我國學(xué)界對此雖有所討論，相關(guān)研究卻并未深入，公立大學(xué)的公法人化也尚未列入我國行政改革的議程。[49]相比較而言，臺灣地區(qū)學(xué)界和行政界對此問題的關(guān)注度更高，探討也更加深入，相關(guān)改革進程也稍處領(lǐng)先位置。自臺灣地區(qū)“教育部”于1992年提出大學(xué)法修正草案以來，關(guān)于公立大學(xué)的法律地位、校長產(chǎn)生程序、校外人士參與制度以及如何大學(xué)內(nèi)部自主彈性問題就引起了激烈的爭論，至2003年“行政院”將重新形成的大學(xué)法修正草案提交“立法院”審議時，雖已歷時十余年的討論，很多關(guān)鍵問題卻始終沒有達成完全的共識，一直延續(xù)至對2003年版的大學(xué)法修正草案的討論之中，并重新激發(fā)起學(xué)界的廣泛爭論。由此可見，有些問題是各個國家和地區(qū)公立大學(xué)公法人化過程中必然面對的共性化的問題，基于兩岸文化價值觀念的共通性，臺灣學(xué)者的思考或有可資參照借鑒之處。本文即以臺灣學(xué)界的相關(guān)討論來探討我國大陸地區(qū)應(yīng)為之抉擇。

（一）公法人化形態(tài)之選擇

這是公法人化過程中必然面臨的首要問題。臺灣地區(qū)的草案規(guī)定：“國立大學(xué)分為一般國立大學(xué)及行政法人國立大學(xué)。行政法人大學(xué)應(yīng)自行或聯(lián)合數(shù)校成立董事會?！保ú莅傅?條）從這一條文來看，行政法人毫無疑問是屬于公法人，但屬于何種形態(tài)的公法人卻并不明確。盡管也有的學(xué)者結(jié)合修正草案第27條、第29條和第30條有關(guān)董事會組成和設(shè)計的規(guī)定來看，認為行政法人“國立”大學(xué)的性質(zhì)是公共營造物的公法人。根據(jù)草案中的相關(guān)說明表明，“行政法人國立大學(xué)”的設(shè)置目的在于和采取校務(wù)基金方式運作的“一般國立大學(xué)”相區(qū)別，特指采取第二章規(guī)定的董事會方式運作的國立大學(xué)，并無進一步區(qū)分之意圖。[50]盡管如此，這一概念還是引起了學(xué)者的反對。有的學(xué)者認為，“行政法人之‘行政’即強調(diào)監(jiān)督管理、規(guī)劃之意，而大學(xué)成為法人，主要是釋放它的行政性格，強鞏其學(xué)術(shù)自主、自治地位，因而冠以‘行政’與體質(zhì)矛盾?！髮W(xué)法修正草案中僅抄錄行政法人法中有關(guān)職員、工、警衛(wèi)過渡期間保障條款，其余如大學(xué)之組織、運作與財務(wù)則和行政法人法主要條文如董事會、職權(quán)與監(jiān)督等毫不相關(guān)，勉強稱行政法人，反有誤導(dǎo)之嫌。”因此，“無論基于行政法人之目的或精神而言，國立大學(xué)都不適宜冠以行政法人之名稱，應(yīng)恢復(fù)原先討論的‘公法人’用語。”[51]

我國《高等教育法》第30條規(guī)定：“高等學(xué)校自批準設(shè)立之日起取得法人資格。高等學(xué)校的校長為高等學(xué)校的法定代表人。高等學(xué)校在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。”該項規(guī)定明確了高等學(xué)校的法人地位，但也沒有具體到何種法人形態(tài)。由于我國無公私法之分，也無公法人、私法人的區(qū)別，高等學(xué)校實際上處于非常模糊的法律地位。一般認為，我國的公立大學(xué)法人應(yīng)屬于事業(yè)單位法人，但具有多重性質(zhì)。它既是民事主體，又是教育主體，具有雙重的法律地位。[52]筆者認為，我國公立大學(xué)公法人化的形態(tài)選擇應(yīng)把握如下兩點：其一，我國公立大學(xué)法人化應(yīng)以公法人為方向更為合適，應(yīng)當?shù)覈⒋髮W(xué)作為民事主體的色彩。因為公立大學(xué)負有特定的公共任務(wù)并因此接受政府預(yù)算支持，如果采取私法人的形態(tài)，必然導(dǎo)致政府對大學(xué)控制力的降低而逐步縮減其對大學(xué)的財政義務(wù)。其二，我國公立大學(xué)公法人化應(yīng)采取公法社團形態(tài)為主、以公法財團為輔，不宜采用公共營造物和特殊公法人的形態(tài)。主要原因在于我國公立大學(xué)基本上還屬于“教育部大學(xué)”，受行政力量強力支配。雖然1998年頒布的《高等教育法》從第31條到第38條規(guī)定了大學(xué)的自主權(quán)。但是，在其公立大學(xué)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)中，仍然是行政管理權(quán)占主導(dǎo)，行政管理權(quán)和學(xué)術(shù)自由權(quán)之間形成了一種既協(xié)調(diào)又緊張的關(guān)系。[53]在這種情境下，公立大學(xué)組織變革的首要前提在于提升學(xué)術(shù)力量的法律地位。就此而言，公法社團是最為理想的一種方式。但是，我國公立大學(xué)還普遍面對的另一個難題是教育經(jīng)費的短缺問題。為了改變這種境況，1995年頒布的《教育法》已經(jīng)突破了原先的由政府獨家辦學(xué)的舊格局，按照法律規(guī)定，舉辦者可以是各級政府，也可以是企業(yè)、事業(yè)組織、具有法人資格的社會團體和公民個人，它們可以單獨舉辦，也可以聯(lián)合舉辦。[54]所以，采取公法財團的形態(tài)有利于公立大學(xué)加強與企業(yè)、政府合作，拓展“第三渠道”（即社會服務(wù)）來獲得資源，提高自己的競爭力。所以，我國公立大學(xué)法人化過程中對某些少數(shù)被教育部列為重點發(fā)展、且國家財政資助充足的大學(xué)（比如被列入211工程的前10位的大學(xué)）宜采取公法社團的形態(tài)，其他公立大學(xué)宜采取公法財團的形態(tài)。而公共營造物形態(tài)的大學(xué)很可能將教師因“受聘者”的地位而被邊緣化，不利于學(xué)術(shù)自由；特殊形態(tài)的公法人形態(tài)的大學(xué)很可能陷入非驢非馬、又驢又馬的境地，也不利于發(fā)揮自治與效率之功能，所以這兩種公法人形態(tài)在我國目前暫不宜采用。

（二）校外民主參與途徑之選擇

這是通過公法人化來調(diào)整公立大學(xué)與外部關(guān)系的重點問題。臺灣地區(qū)的草案遭到學(xué)者最強烈批評的是關(guān)于董事會的設(shè)立、地位和組成問題。（草案第5條、27條、28條、29條、30條）該草案規(guī)定，行政法人“國立”大學(xué)成立以后，應(yīng)當自行或者單獨聯(lián)合幾個學(xué)校設(shè)置董事會，董事十一人至二十一人，任期四年，連選得連任，并以一次為限。董事由“教育部”就學(xué)校校務(wù)會議通過推薦之人士，以及高等教育審議委員會推薦得校外聲望卓著人士遴聘產(chǎn)生之；校外董事人數(shù)，不得少有全體董事總額得二分之一。董事會行使職權(quán)時，發(fā)現(xiàn)學(xué)校有重大違失，應(yīng)立即報“教育部”。董事會設(shè)置董事長一人，由“教育部”部長就董事中提名，提請“行政院”院長聘任之。這一制度設(shè)置之初衷在于構(gòu)建一種外部力量參與大學(xué)治理的途徑。正如草案的相關(guān)說明所指出，“為避免大學(xué)過于封閉與社會脫節(jié)，難以回應(yīng)社會之需求，明訂各大學(xué)應(yīng)設(shè)置董事會，使各行政法人‘國立’大學(xué)具有外部開放性、容納國內(nèi)外專家學(xué)者與社會人士之董事會，對學(xué)校管理與發(fā)展提出建議，一方面使大學(xué)因社會參與受到外來刺激，而不至于封閉，他方面可扮演代替教育部監(jiān)督學(xué)術(shù)機制，亦即由外部社會精英參與管理監(jiān)督之模式。”[55]但是，臺灣學(xué)界大多認為這一規(guī)定顯然存在極大缺陷。其一，董事會的定位模糊。一般法人的董事會是法人的內(nèi)部機關(guān)，但行政法人“國立”大學(xué)的董事卻可以跨幾個學(xué)校聯(lián)合設(shè)立，似乎是超越法人之外、凌駕法人之上的機關(guān)。其二，董事、董事長由行政權(quán)產(chǎn)生，使得行政權(quán)能夠直接或間接掌控大學(xué)之主要人事，大學(xué)自治恐難保全。其三，校外董事超過董事總額的二分之一，造成“外行人控制”的局面，也有違住民自治的理念。有鑒于此，臺灣學(xué)界主張改設(shè)德國式“大學(xué)咨詢監(jiān)督委員會”的呼聲頗高。[56]

我國《高等教育法》中沒有規(guī)定校外人士參與大學(xué)治理的制度。我國公立大學(xué)必須設(shè)立的機構(gòu)有四個：中國共產(chǎn)黨高等學(xué)?；鶎游瘑T會、校長、校學(xué)術(shù)委員會和校教職工代表大會。[57]由于我國實行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負責(zé)制，校長由教育部門任命，所以前兩個機構(gòu)都可能成為校外意志的輸入渠道。但是，這種渠道并非一種民主化的參與途徑，而是國家權(quán)力干預(yù)大學(xué)自治的通道，不符合現(xiàn)代公立大學(xué)組織變革的發(fā)展趨勢。筆者認為，為了增加大學(xué)治理對社會需求的回應(yīng)性，可以借鑒德國的“大學(xué)咨詢監(jiān)督委員會制度”。理由有三：其一，大學(xué)黨委的定位決定了它不可能改造為一種校外精英參與制度。我國公立大學(xué)的黨委是一個政治主體，掌握學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。在目前的體制中，這一地位決定了它不可能由由校外的社會精英（甚至還可能不是中國共產(chǎn)黨員）參與其中。其二，模仿美國式的董事會也存在沖突與隱患。美國式的董事會一般為校務(wù)的最高權(quán)力機關(guān)，并對于大學(xué)純粹學(xué)術(shù)事務(wù)的主要機關(guān)給予高度的尊重和禮遇，并且負責(zé)對遴選委員會提出的校長候選人名單擇聘校長。[58]一方面董事會的最高地位顯然與校黨委的最高地位相沖突，另一方面我國公立學(xué)校還普遍缺乏教授評議會之類的純粹學(xué)術(shù)機構(gòu)，缺乏學(xué)術(shù)力量與行政力量的明確分工，董事會很可能異化為壓制學(xué)術(shù)力量的機構(gòu)。另外，校外精英組成的董事類似我國公司治理中的獨立董事，在我國目前的體制中其獨立性值得質(zhì)疑，很可能出現(xiàn)公司治理中普遍存在的獨立董事被大股東“俘獲”的現(xiàn)象。其三，“大學(xué)咨詢委員會”比較穩(wěn)妥。大學(xué)咨詢委員會性質(zhì)上屬于校內(nèi)組織的一部分，成員名單的建議權(quán)歸屬于校方，行政主管部門僅有形式上命令權(quán)，它僅參與學(xué)校財務(wù)營運事項，其主要功能是咨詢和監(jiān)督。相較而言，該機構(gòu)的設(shè)置不會和我國公立大學(xué)現(xiàn)行的內(nèi)部機構(gòu)存在定位和功能上的沖突，而且校方的建議權(quán)與主管部門形式上命令權(quán)的權(quán)限分配有利于避免“外行控制”的局面。更為重要的是，其功能僅僅限于對大學(xué)的經(jīng)營事項的咨詢和監(jiān)督，消除了干預(yù)學(xué)術(shù)自由的可能。

（三）校內(nèi)自主權(quán)保障制度之選擇

這是通過公法人化來改善公立大學(xué)內(nèi)部關(guān)系的核心問題。臺灣地區(qū)的草案對于大學(xué)校內(nèi)的組織與權(quán)限進行了調(diào)整。主要體現(xiàn)在三點：一是賦予校長較大的責(zé)任。該草案規(guī)定校長綜理校務(wù)，負責(zé)校務(wù)發(fā)展之責(zé)，于職務(wù)范圍內(nèi)對外代表大學(xué)。（草案第33條）二是修正了校務(wù)會議的權(quán)限和組成。該草案規(guī)定，有關(guān)學(xué)校組織規(guī)程及重要章則之訂定、預(yù)算決算之審議及校務(wù)發(fā)展計劃等重要事項，應(yīng)由校長、副校長及教師、研究人員、職員與學(xué)生所推選之代表共同組成校務(wù)會議議決之；其中助理教師以上之教師代表，不得少于總額之二分之一。（草案第42條）三是學(xué)術(shù)評議委員會組成可以引進校外聲望卓著人士參與。（草案第43條）四是規(guī)定了學(xué)生會及其他相關(guān)自治組織的地位，但對于其權(quán)限有所削弱。（草案第60條）總的來看，草案將大學(xué)治理內(nèi)部結(jié)構(gòu)從“一大（校務(wù)會議）兩小（校長、校教評會）”格局，轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓⒔?jīng)營、教學(xué)研究三足鼎立格局（校長、校務(wù)會議、學(xué)術(shù)評議委員會）。但是學(xué)術(shù)事項的決定權(quán)還是由教師主導(dǎo)，這一點并未動搖。臺灣學(xué)界普遍贊同應(yīng)當對大學(xué)校內(nèi)組織的職權(quán)進行調(diào)整，力求“正本清源，教授參與學(xué)校決策，應(yīng)限于學(xué)術(shù)領(lǐng)域，讓學(xué)術(shù)與行政能各就其位，各盡所能。學(xué)術(shù)事項由專業(yè)決定，行政人員不應(yīng)置啄；行政事務(wù)由校長綜理，領(lǐng)導(dǎo)行政人員努力從事，并就其成敗負責(zé)?！盵59]正是基于對學(xué)術(shù)主導(dǎo)這一理念的高標準，有的學(xué)者認為學(xué)術(shù)評議委員會引入校外非學(xué)術(shù)人士參與其中并不妥當。[60]

我國目前大學(xué)治理的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中，最主要的問題是學(xué)術(shù)力量深受行政力量控制，行政力量干涉學(xué)術(shù)事項過多，以致?lián)p害學(xué)術(shù)自由。主要體現(xiàn)在三個方面：一是學(xué)術(shù)組織結(jié)構(gòu)和功能的行政化?！拔覈咝５慕M織結(jié)構(gòu)或原來的校系教研室，或現(xiàn)在‘升級版’的校院系，在嚴格意義上并不是一種學(xué)術(shù)組織，而是一種教學(xué)行政管理組織。”[61]這種強調(diào)服從的等級式方式與學(xué)術(shù)活動的原則在很多情況下是相對立的。二是學(xué)術(shù)領(lǐng)域與行政領(lǐng)域的模糊化。《教育法》和《高等教育法》規(guī)定了大學(xué)的自主權(quán)，但是沒有更加清楚地對其內(nèi)部結(jié)構(gòu)進行區(qū)分，這些問題應(yīng)當是由學(xué)校章程來予以明確規(guī)定。而目前大多數(shù)的“學(xué)校章程因過于原則而經(jīng)常被認為是‘沒用’的東西”[62]，許多學(xué)校至今沒有章程。[63]在行政主導(dǎo)的格局中，這種情形極易導(dǎo)致行政管理權(quán)進入學(xué)術(shù)事項的領(lǐng)域。三是學(xué)術(shù)人員在評價體系中的缺位。在許多大學(xué)中，評價機制中沒有學(xué)術(shù)人員的參與，以致學(xué)術(shù)評價體系中大量存在非學(xué)術(shù)性標準的存在。筆者認為，我國公立大學(xué)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的改善要從兩個方面入手：其一，要提升學(xué)術(shù)自由權(quán)主體的法律地位，并嘗試建立教授會作為學(xué)術(shù)事項的決定機構(gòu)。對于教學(xué)計劃、教材選編和科學(xué)研究等純粹屬于學(xué)術(shù)自由的事項可以在教育法律、法規(guī)中明確其權(quán)利主體是學(xué)術(shù)人員。對于可以由學(xué)術(shù)力量和行政力量共同支配的事項，不宜在教育法律、法規(guī)中明確其主體；但可以由各個學(xué)校在大學(xué)章程中根據(jù)本校的實際情況予以適當明確。要在教育法律中確立學(xué)術(shù)事項由學(xué)術(shù)人員主導(dǎo)、行政人員有限參與的原則和行政事項由行政人員主導(dǎo)、學(xué)術(shù)人員有限參與的原則。這是對那些學(xué)術(shù)力量和行政力量可能共同支配的事項進行判斷的指導(dǎo)原則。其二，要盡量確立學(xué)術(shù)人員在學(xué)術(shù)評價體系中的主導(dǎo)地位。臺灣地區(qū)的草案中規(guī)定學(xué)術(shù)評議委員會引入校外非學(xué)術(shù)人員，雖未撼動學(xué)術(shù)人員在其中的主導(dǎo)地位，卻仍然遭到學(xué)界質(zhì)疑，也是基于學(xué)術(shù)自治權(quán)的考慮，足見他們對學(xué)術(shù)自由價值之尊崇。

（四）大學(xué)自治與國家監(jiān)督關(guān)系之選擇

這是公法人化成敗與否的關(guān)鍵問題。臺灣地區(qū)的草案中沒有明確規(guī)定有關(guān)自治監(jiān)督的內(nèi)容和方法，有大學(xué)自治與國家干預(yù)之間界限模糊之隱患。有鑒于此，臺灣地區(qū)有的學(xué)者建議仿效德國大學(xué)基準法的立法例增列有關(guān)監(jiān)督的條文。主要包括：“教育部”有要求“被告知之權(quán)利”，也就是監(jiān)督機關(guān)要求認知某一特定活動的具體內(nèi)容，包括監(jiān)督機關(guān)視察大學(xué)設(shè)施、審查校務(wù)運作、列席各委員會會議、要求閱覽會議資料及卷宗；對違法行為駁斥或命令等權(quán)力；對于大學(xué)不糾正違法行為、不服從命令而采取代撤銷或代履行；“教育部”可以與“財政部”要求大學(xué)提供與大學(xué)相關(guān)各種財務(wù)資料的權(quán)力。[64]臺灣學(xué)者普遍認為，關(guān)于自治監(jiān)督的規(guī)范不可或缺。因為“公立大學(xué)法人化后，公立大學(xué)與‘國家’間于法律上雖彼此獨立，然公立大學(xué)仍屬‘國家’整體之一環(huán)，其財政仍大多仰賴‘國家’編列經(jīng)費支應(yīng)，故兩者間之互動關(guān)系更應(yīng)以法律加以明定……”[65]但是，臺灣地區(qū)有的學(xué)者認為，現(xiàn)行的大學(xué)法中規(guī)定的教育主管機關(guān)對大學(xué)的監(jiān)督方式存在不妥，甚至有違憲之虞。如大學(xué)法規(guī)定的“教育部”主宰公私立大學(xué)的設(shè)立、設(shè)定審核許可的標準、核準大學(xué)之變更或停辦、核備及評價大學(xué)規(guī)劃之發(fā)展方向和重點、過度干預(yù)大學(xué)校長產(chǎn)生、部對大學(xué)組織規(guī)程之核定權(quán)[66]都侵犯或損害了大學(xué)自治權(quán)。[67]可見，如何保持大學(xué)自治與國家監(jiān)督的微妙平衡確實是一種立法的兩難。我國《高等教育法》零散地規(guī)定了國家教育行政機關(guān)的監(jiān)督權(quán)限和方法。[68]主要包括：對不符合規(guī)定條件審批設(shè)立的大學(xué)的撤銷權(quán)；大學(xué)設(shè)立的審批權(quán)；修改章程的核準權(quán)；校長、副校長的任免權(quán)；對大學(xué)財務(wù)活動的監(jiān)督權(quán)。相較于臺灣地區(qū)學(xué)者的建議而言，這些規(guī)定有兩個特點：一是主要采取事前預(yù)防監(jiān)督的方式，存在較大的權(quán)限保留，一定意義上侵蝕了大學(xué)自主權(quán)。比如修改章程是住民自治的重要內(nèi)容，對副校長的任免權(quán)也是重要的組織自主權(quán)。二是事后監(jiān)督方式規(guī)定不明確，而且缺乏對這些手段的救濟途徑。比如關(guān)于對財務(wù)活動的監(jiān)督權(quán)，沒有排除大學(xué)對大學(xué)個人成員財產(chǎn)上資料的提供義務(wù)，存在違反法律保留原則的危險。筆者認為，我國政府對公立大學(xué)的監(jiān)督總體上應(yīng)該適度松綁，以維持國家監(jiān)督與大學(xué)自治的平衡。具體而言，應(yīng)從三個方面著手：其一，減少事前預(yù)防性監(jiān)督方式的運用，完全不干涉學(xué)術(shù)事項，給予適度彈性的人事權(quán)和組織權(quán)。其二，要完善事后動態(tài)性監(jiān)督方式。比如嘗試更多地運用臺灣學(xué)者所建議的審查校務(wù)、視察權(quán)、列席校務(wù)會議權(quán)、對違法行為駁斥權(quán)、要求糾正違法行為的命令權(quán)、以及對不糾正違法行為采取的代撤銷或代履行權(quán)。與此同時，要探索立法監(jiān)督和司法監(jiān)督的方式。比如對于學(xué)校校園管理的自主權(quán)，教育行政機關(guān)不宜干涉，但學(xué)校的管理行為應(yīng)當接受最低密度的司法監(jiān)督，即接受法律保留原則和授權(quán)明確性原則的審查。其三，要完善對國家監(jiān)督所致侵權(quán)行為的救濟途徑，切實保障大學(xué)自治權(quán)。我國目前的教育法制中對此還沒有相關(guān)規(guī)定。大學(xué)公法人化后，國家監(jiān)督機關(guān)撤銷或者停辦的處理行為，就應(yīng)當被視為行政處分，應(yīng)當允許行政訴訟。另外，國家監(jiān)督機關(guān)對大學(xué)財務(wù)方面的處理，也應(yīng)當規(guī)定相關(guān)申訴制度，并使之最終可以尋求公法救濟。

公法人是行政法治發(fā)展中產(chǎn)生的重要理論，也是現(xiàn)代公立大學(xué)普遍采取的組織形態(tài)；公法人化是臺灣地區(qū)公立大學(xué)正在邁進的腳步，也是大陸地區(qū)公立大學(xué)應(yīng)該行進的方向。各國公立大學(xué)公法人化的進程都與學(xué)界的激烈爭論相伴而行。理論探討是制度變革的先導(dǎo)。為此，筆者就公立大學(xué)的公法人化進程中可能遇到的一些共性化的問題作了一些不成熟的思考。而只有當這些基本問題深入之后，公法人化中的其他具體問題比如校長的產(chǎn)生問題、教師的利益誘導(dǎo)機制問題、學(xué)生參與自治問題以及對學(xué)生懲戒的救濟問題才會更加凸現(xiàn)。囿于行文篇幅和筆者學(xué)識，本文未能對這些問題進行探討，尚有待于進一步的研究。

注釋:

[1]比有的學(xué)者認為，高校權(quán)力系統(tǒng)的特點是雙重權(quán)力結(jié)構(gòu)，即學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力，必須對兩者做出相應(yīng)的區(qū)分，在學(xué)術(shù)管理中堅持以學(xué)術(shù)權(quán)力為主導(dǎo)。（詳細論述參見秦惠民：“學(xué)術(shù)管理活動中的權(quán)力關(guān)系與權(quán)力沖突”，載勞凱聲主編：《中國教育法制評論》第1輯，教育科學(xué)出版社2003年版。）有的學(xué)者認為，今后我國的高校內(nèi)部管理體制改革應(yīng)當是健全一主多元的學(xué)術(shù)管理體制，并且整合學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力，以建構(gòu)二元權(quán)力耦合模式。（詳細論述參見畢憲順：“權(quán)力整合與體制重建——社會變革中的高等學(xué)校內(nèi)部管理體制改革”，載勞凱聲主編：《中國教育法制評論》第3輯，教育科學(xué)出版社2004期。）筆者也曾撰文認為，大學(xué)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)是包含學(xué)術(shù)自由權(quán)（利）和行政管理權(quán)（利）兩種內(nèi)在要素的二元對峙格局，必須依靠教育法治的發(fā)展來促進兩者之間的均衡化。（詳細論述參見湛中樂、韓春暉：“論大陸公立大學(xué)自治權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)——結(jié)合北京大學(xué)的歷史變遷分析”，載湛中樂主編：《大學(xué)自治、自律與他律》，北京大學(xué)出版社2006年5月版。）

[2]筆者認為，這種轉(zhuǎn)變與高等教育觀的轉(zhuǎn)變密切關(guān)聯(lián)。高等教育觀的發(fā)展經(jīng)歷了“政治論”、“認識論”和“多元論”的發(fā)展過程：如柏拉圖的《理想國》、亞里士多德的《政治學(xué)》和杜威的《民主主義與教育》均將教育作為政治的分支，認為探討高深學(xué)問對于國家有著深遠的影響，應(yīng)該為國家政治和社會服務(wù)。這就是政治論的教育觀。而赫欽斯則認為，高等教育的目的是“對社會的最令人困擾的問題進行盡可能深刻的探討?！睉押Ｌ匾舱J為，大學(xué)的存在“在于‘富有想象’地探討學(xué)問”。這就是認識論的教育觀。而布魯貝克立足于現(xiàn)代社會對高等教育的多方面需求，認為應(yīng)當融合認識論和政治論的高等教育觀，構(gòu)建多元主義的高等教育觀。他認為，凡事需要人們進行理智分析、鑒別、闡述或關(guān)注的地方，那里就會有大學(xué)。但隨著社會的發(fā)展以及對高等教育需求的增加，大學(xué)必須適當回應(yīng)社會的多元化需求，承擔(dān)一定的國家責(zé)任。詳細介紹參見【美】約翰·s·布魯貝克著，王承緒等譯：《高等教育哲學(xué)》，浙江教育出版社1987年版，序言、第1—12頁。

[3]參見畢憲順：“權(quán)力整合與體制重建——社會變革中的高等學(xué)校內(nèi)部管理體制改革”，載勞凱聲主編：《中國教育法制評論》第3輯，教育科學(xué)出版社2004期。

[4]比如我國教育學(xué)學(xué)者勞凱聲認為：“在社會轉(zhuǎn)型的過程中，影響教育活動的主導(dǎo)性因素正在發(fā)生深刻變化，教育領(lǐng)域正在形成影響教育運行的三種制衡力量，這就是學(xué)術(shù)力量、政府力量和市場力量，其中市場力量是一種新興的、對教育構(gòu)成巨大影響的力量?！谶@種情況下，如何使這三種力量達到適度的平衡，如何在教育、政府、市場的復(fù)雜關(guān)系中給教育做出新的社會定位，并根據(jù)這種定位對教育做出新的制度安排，就是當前教育所面臨的一個新課題?！眳⒁妱趧P聲：“我國教育法制建設(shè)的宏觀改革背景”，載勞凱聲主編：《中國教育法制評論》第1輯，教育科學(xué)出版社2003年版。

[5]美國的公立大學(xué)一直采取法人化的組織形式，德國公立大學(xué)在1988年之后實現(xiàn)公法人化，日本公立大學(xué)在2004年完成公法人化進程；我國臺灣地區(qū)的公立大學(xué)自1986年始開始公法人化的進程，但還沒有完成，目前正是臺灣地區(qū)《大學(xué)法》修改中的熱點問題。

[6]王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第86頁。

[7]【德】哈特穆特·毛雷爾著，高加偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第501頁。

[8]參見李建良：“論公法人在行政組織建制上的地位與功能——以德國公法人概念與法制為借鏡”，載《月旦法學(xué)》2002年第5期（第84期）。

[9]參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第235—236頁。

[10]參見蔡秀卿：“日本獨立行政法人制度”，載《月旦法學(xué)》2002年第5期（第84期）。

[11]“公務(wù)法人”是指在以地域為基礎(chǔ)的國家和地方團體以外的另一種行政主體。詳細論述參見王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第41頁?！捌渌姓黧w”是指為實施屬于行政的特定事業(yè)而設(shè)置的獨立法人，包括行政法人（營造物法人）、公共組合和“延伸了的公共之手”。詳細論述參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第235頁。

[12]陳淳文：“論法國法上之公法人”，載《月旦法學(xué)》2002年第5期（第84期）。

[13]李建良：“論公法人在行政組織建制上的地位與功能——以德國公法人概念與法制為借鏡”，載《月旦法學(xué)》2002年第5期（第84期）。

[14]蔡秀卿：“日本獨立行政法人制度”，載《月旦法學(xué)》2002年第5期（第84期）。

[15]陳淳文：“論法國法上之公法人”，載《月旦法學(xué)》2002年第5期（第84期）。

[16]李建良：“論公法人在行政組織建制上的地位與功能——以德國公法人概念與法制為借鏡”，載《月旦法學(xué)》2002年第5期（第84期）。

[17]蔡秀卿：“日本獨立行政法人制度”，載《月旦法學(xué)》2002年第5期（第84期）。

[18]詳細論述參見拙文“論大陸公立大學(xué)自治權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)”，載湛中樂主編：《大學(xué)自治、自律與他律》，北京大學(xué)出版社2006年5月版。

[19]董保城：“國家與公立大學(xué)之監(jiān)督關(guān)系及其救濟程序”，載氏著《法治與權(quán)利救濟》，元照出版公司2006年4月版，第244頁。

[20]詳細論述參見董保城：“從‘學(xué)者共和國’到‘學(xué)術(shù)企業(yè)體’之兩難——論新版大學(xué)法草案”，載氏著《法治與權(quán)利救濟》，元照出版公司2006年4月版，第329—331頁。

[21]參見D﹒J﹒Farrington,ThelawofhigherEducation,London,Butterworths,1994,pp31－33.

[22]申素平：“論我國公立高等學(xué)校的公法人地位”，載勞凱聲主編：《中國教育法制評論》第2輯，教育科學(xué)出版社2003年11月版。

[23]詳細論述參見董保城：“公立大學(xué)組織再造之再造——從法治斌教授為修訂大學(xué)法撰文談起”，載于《法治與現(xiàn)代行政法學(xué)——法治斌教授紀念論文集》，元照出版公司2004年5月版，第418—420頁。