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[英文名]OntheMoralityofConstitutionalism

[摘要]憲政必須建立在一定的道德之上，對人的不完善性假定是憲政的倫理預設。同時，憲政本身必須具備一定的內在道德，具體包括十項準則，即存在憲法，確立人民主權原則，實行代議制民主，確立法治原則，憲法具有最高權威，政府有限，以保障人權為目標，權力制約，建立違憲審查制，確立正當法律程序原則。這十項準則是判斷憲政自身合法性的依據，而具有合法性的憲政又成為憲政社會道德規范、政治制度及公民行為的合法性的供給者。

[關鍵詞]憲政內在道德合法性

前言：憲政不可無德

憲政，不僅是一個政治學、憲法學上的概念，而且也應當是一個道德上的概念。憲政必須建立在一定的道德之上。有學者精辟地指出：“實行憲政要有‘憲德’”，所謂“憲德”，即“實行憲政（或憲法）所應有的政治道德、民主法治觀念和人權意識”，其核心是“在法律面前的平等觀念、民主精神和剛正品質”〔1〕（381頁）。在別處，該學者將“憲德”簡述為，“實施憲法和法律所應具的政治道德”〔2〕（序一）。依筆者理解，這里的“憲德”應是憲政或憲法實施主體所應具有的道德品格。本文所謂“憲政的德性”，不排斥上述“憲德”的涵義，但它還包含更為重要的內容，它主要指稱憲政本身所具有的道德品格。憲政自身的道德品格與其實施主體的道德品格是兩個截然有別的概念。憲政自身的道德品格之所以更為重要，是因為，一方面它意指憲政的內在規定性，憲政之為憲政的特質隱寓其中，它在一定程度上構成了評判憲政自身的基本尺度；另一方面，它還意味著憲政的普適性價值，近現代各國憲政的確立是對這種普適性價值的全面認同。雖然各憲政國家對憲政實施主體的道德品格，也有一些大致相同或相近的要求，憲政實施主體道德品格狀況也會影響、甚至在很大程度上影響憲政實施的效果，但它只是一種外在因素。實施憲政，不僅需要一定的道德基礎，需要適宜的道德環境，而且關鍵在于憲政本身必須具備一定的內在道德。

1．人的不完善性：憲政的倫理預設

對憲政的認識可從兩個層次進行，一是價值層次，一是事實層次。傳統憲政理論對價值與事實多不作區分，一般都以弘揚價值為核心，缺少對憲政的客觀、系統的實證分析。因此，對憲政事實層次即實然性的研究應成為當今憲法學的重要課題。但這并不意味著憲政學說可以成為一門“科學”。其中，最重要的原因是憲政所依賴的基礎相當脆弱，并不能獲得“科學”的驗證。這個基礎就是作為憲政根據的人性假定，即“憲政主義認為人性是不完善的，有自私和濫用權力的傾向”〔3〕。

人性本是一個純粹的倫理學范疇，但對人性的預設構成了所有時代、所有國家根本政治制度的出發點。任何制度都是針對人設定的，都是建立在一定的人性假定基礎上的。對人性的不同假定可能導致不同的政治路徑。對性善論的堅持，理論上可導致柏拉圖“哲學王”的統治，孟子的仁政，人治即是以性善論為根據的；而實踐中則往往導致專制與暴政。憲政不相信人是完美的，也不相信人是善的。休謨認為，“政治作家們已經確定了這樣一條準則，即在設計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應把每個人視為無賴－－在他的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的”〔4〕（27－28頁，著重號為原文所加）。休謨的“無賴”假定（“無賴”是人性不完善的表現形式），不是究詰人性的真相，而是從規范的意義上為憲政給定一個出發點。它體現了人類的睿智與策略：先設定一種最壞的情形即每個人都是無賴，然后在這個前提下求其防堵，求其疏導，求其化彌。憲政主義者是要警告人們不要盲目相信政治家，而要使他們受制于憲法和公民的憲法權利，以降低政治風險〔3〕。經驗證明，從最壞處著眼設計的防范與對策措施往往是最有效的。《聯邦黨人文集》的作者也認為“如果人都是天使，就不需要政府了”。“用種種方法來控制政府的弊病，可能是對人性的一種恥辱。但是政府若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？”〔5〕（264頁）這導出了人性預設與憲政的邏輯聯系：“憲政就是被設計用來彌補人的缺陷的”〔6〕（106頁），每一種政治制度都是針對某些惡而設計的。憲政的存在這一事實即表明了人性的不完善。

對人的不完善性假定，使憲政理論建立在道德觀念之上。但這并不意味著憲政對人的不完善性的價值認同。憲政對人的不完善性預設，實際上是從強烈的道德感出發的，是對人性中與生俱來的缺陷的正視和反省，體現了憲政的現實主義精神。在價值上，憲政對人性中的不完善或缺陷給予了徹底的否定，它根本不承認“人性不完善，要求人負起道德責任和法律責任沒有根據”或“人的惡行是順其自然的結果”之類的邏輯。

2．若干準則：憲政的道德底線

能夠真正稱得上憲政的東西，應含有一個最基本的統一的尺度，應具備一些共同的最低限度的道德標準，舍此便無憲政。這些共同標準構成了憲政的內在品德。它既是憲政之為憲政的內在要求，也是判斷憲政自身的依據。這些準則可概括為以下十項：

（1）存在憲法。

“沒有憲法的存在是談不上憲政的”〔7〕（90頁），“憲政以憲法為起點”，“憲法是憲政的前提”〔8〕（180頁）。同時，憲法是憲政的規范表現形式，憲政是憲法規范在實踐中的實現。作為憲政前提和表現形式的憲法，第一，必須真實。這要求憲法必須與事實上實行的憲政存在同質性，憲法規定的內容就是實際運行的憲政的內容，因為“憲法只能表現、保障和在某種限度內指導憲政而不能無中生有地創造憲政”〔9〕（158頁）。第二，必須有實效。“法律實效意思是人們實際上就像根據法律規范規定的應當那樣行為而行為，規范實際上被適用和服從”，它是“人們實際行為的一種特性”〔10〕（42頁）。憲法必須具有實效而不僅僅是抽象的效力，是憲法作為法律的本質要求，也是從有憲法到有憲政的關鍵環節。憲法須有實效，可進一步推導出憲法的內容要具有科學性、正當性和可操作性，既要為全社會所普遍遵從，又要在實踐中得到實際執行。第三，必須具有較強的穩定性和連續性。憲法是國家的根本大法，規定國家的根本制度和根本任務，其變化關系著國家與社會的穩定，因此憲法不應輕易改變，有人認為，“憲法不變是憲法是重要的原則”〔7〕（298頁）。憲法的穩定性和連續性，可進一步導出憲法文字應簡約從而具有更大的包容性，同時，還要充分地建立、完善和運用憲法的彈性機制〔11〕。但憲政并不要求憲法一定是成文的，根據國外政治科學家們在“更為寬廣的意義上”的界定，“憲法是一套規則和習慣，不論是成文的還是不成文的、法定的或超法的，政府要據此處理事務”〔12〕（51頁）。根據歷史經驗，有憲法未必有憲政，這說明實行憲政除了需要憲法之外，還須滿足其他的一些條件。

（2）確立人民主權原則。

人民主權原則是否確立，是判斷有無憲政或者憲政是否具有合法性的道德根據之一。人民主權原則也稱主權在民原則，它集中地表達了國家的一切權力歸屬于人民、來源于人民并服務于人民的政治理念〔13〕。確立人民主權原則的關鍵意義在于，它為解決國家權力與公民權利這一憲政基本矛盾提供了一種指導思想和邏輯方法。人民主權原則應包含三項內容：第一，國家權力來自于人民的授予。按早期社會契約論，這也可以描述為國家權力來自于公民權利的讓渡。“一切管理國家的權力必定有個開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。一切授予的權力都是委托，一切僭取的權力都是篡奪”〔14〕（250頁）。假定國家權力來源于人民既是人民主權原則的要義所在，也是憲政理論邏輯的基本前提。第二，國家權力屬于人民所有。但不一定由人民直接行使，相反，在憲政國家中國家的權力一般都是由人民定期選舉的代表和機關來行使的。第三，人民對國家權力能進行有效監控。國家權力須依人民的意志行使，并隨時接受人民的監督，人民對國家權力的非法行使能進行有效的“抵抗”。總之，“人民是一切事物的原因和結果，凡是皆出自人民，并用于人民”〔15〕（64頁）。人民主權原則意味著，憲政對國家權力與公民權利（可視為人民主權的實現形式）進行了嚴格的界分，并認定國家權力從屬于公民權利而且是公民權利的產物。公民權利是目的，國家權力是手段，即國家權力存在的全部理由在于對公民權利實施有效保障。

（3）實行代議民主制

就人民主權的實現而言，似乎直接民主是最真實、最純粹和最高級的民主。因為在那里，人們可以直接統治自己，不須假手中介或代表，每個公民都平等地擁有國家主權的一部分，對于管理國家的事務享有同等的發言權。但盧梭早就發現了實行直接民主的苛刻條件，“首先，要有一個很小的國家，使人民很容易集會并使每個公民都很容易認識所有其他公民。其次，要有極其淳樸的風尚，以免發生種種繁劇的事務和棘手的爭論。然后，要有地位上與財產上的高度平等，否則權利上和權威上的平等便無法長期維持。最后，還要很少有或者根本就沒有奢侈”〔16〕（88－89頁）。正因為條件苛嚴，他斷言，“真正的民主制（即直接民主制－－引者注）從來就不曾有過，而且永遠也不會有”〔16〕（88頁）。直接民主制不僅面臨條件難題，而且蘊含暴政傾向。亞里土多德早在《政治學》中就指出，純粹的直接民主與暴君制有著許多相似之處，而英國思想家柏克更是從法國大革命中發現了直接民主的訴求與暴政之間的內在關聯：法國大革命聲稱要追求一種純粹的民主制，但卻沿著一條筆直的道路迅速變成一種災難而不光彩的寡頭政治〔17〕（3頁）。薩托利將直接民主視為以個人參與為基礎的民主，并認為，“以個人參與為基礎的民主只在一定條件下才是可能的”，“如果這些條件不存在，那么代議制民主就是唯一可能的形式”〔18〕（286－287頁）。作為間接民主實現形式的代議制成了憲政的基本制度選擇。代議制一經確立，便被認為它具有功能上的優越性，“它使政府始終處于成熟狀態”，而且“代議制一經推行，立刻就能在那么廣大的國土上和利害圈子里奏效，再要設計出一種像它那樣的政府體制是不可能的”〔14〕（246頁）。這種說法或許有些過頭，但不可置疑的是，代議制已經成為現代憲政的基本標志之一。憲政下的代議制意味著：第一，由代議機關行使國家權力。在議行合一體制下，代議機關是國家最高權力機關；在議行分立體制下，代議機關是國家最高立法機關，主要行使國家立法權。第二，代議機關組成人員由有選舉權的人民定期的、直接或間接地選舉產生。選舉是代議機關及其組成人員行使的國家權力獲得人民定期確認的程序手段，同時，“選舉是任何法律和公共政策取得合法性和道德約束力的先決條件和程序”，“法律和公共政策唯有是人民授權的權威的產品，才能得到合法性”〔3〕。第三，代議機關及其組成人員有確定的任期，到時就必須重新選舉，組成新的代議機關。第四，代議機關擁有的國家權力，通過舉行的各種會議來行使。至于代議機關的組成人員則通過享有議員或代表法定的權利來實現對國家權力的行使。第五，代議機關及其組成人員從權力獲得到權力實現都由明確的法律規定來保障。這些規定應當主要是程序的，而程序應當是本位的。

（4）確立法治原則

“法治與憲政有著天然的聯系”〔19〕（147頁），現代憲政國家一定是法治國家，現代法治國家也一定是憲政國家。法治意味著法律應當統治，無論統治者還是被統治者都必須在正義的法律框架內活動，任何組織和個人都不得逾越。國家權力與公民權利的分離與對立，既是憲政產生的重要緣由，也是憲政為實現其根本目標而采取的因應策略，它使憲政對權力與權利持不同態度：限制國家權力，保障公民權利。憲政對國家權力與公民權利雖然態度殊異，但其達到目標的途徑卻是同一的，即通過法治。法治關注權力與權利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本權利與自由。憲政不僅為法治確立了價值目標，而且要求法治應具有如下要素：有普遍的法律、法律為公眾知曉、法律可預期、法律明確、法律無內在矛盾、法律可循、法律穩定、法律高于政府、司法權威、司法公正〔20〕。

（5）憲法具有最高權威

憲法具有最高權威，一般也稱之為憲法至上，“是指在國家和社會管理過程中，憲法的地位和作用至高無上”，亦即“憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，是一切機關、組織和個人的根本行為準則”〔21〕。憲法至上還可進一步分為形式上的至上和實質上的至上。憲法形式上的至上“是指憲法典宣布自身的最高法律效力”〔22〕（52頁），憲法實質意義上的至上“是指人民的法律意識中有憲法至上的觀念，有維護憲法權威的意識，因此對制定憲法和實施憲法有強烈的愿望，人民的這種強烈的意識和愿望是憲法得到實施的有力的保障”，“實質意義上的至上是憲法至上的核心”〔22〕（53頁）。依筆者之見，憲法實質意義上的至上除了人民有憲法至上的觀念和意識之外，還應包括憲法規范在實踐中的落實和憲法最高法律效力的實現，也可以說，實質意義上的憲法至上意味著憲法必須具有實效。“憲法是調整公民權利和國家權力之間基本關系的部門法”〔23〕（6頁）。憲法不能至上，則憲政的雙重目標均不能實現：國家權力不會服膺于法律，公民權利與自由的保障難以實現。

（6）政府有限

路易斯·亨金認為，憲政“意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權力并只為了人民同意的目的，而這一切又受制于法治”〔24〕（11頁）。這里的政府主要指行政機關。政府有限要求：第一，政府權力來自于人民的授予。人民授予的唯一合法方式是直接或間接的選舉。第二，政府權力的實現須最終得到人民的同意，政府要直接或間接向人民負責。第三，政府權力的直接依據是憲法或法律，因此，政府擁有權力的范圍和實現權力的手段都由憲法或法律明文規定，權力行使遵循“越權無效”的原則。第四，政府的任期有確定的期限并有屆數的限制。有限政府是直接針對人性的制度設計，是“最適合人的本性的政府”，“它能夠壓制人性中最壞的可能，調動鼓勵人性中最好的東西”〔6〕（103頁）。

（7）以保障人權為目標

保障人權是憲政的終極價值〔25〕，憲政在根本上是一種人權保障制度。憲政主要通過如下方式實現對人權的保障：第一，憲法直接規定基本權利與自由；第二，對國家權力進行合理配置，使權力相互制衡，防止國家權力的濫用；第三，建立憲法保障制度，促進憲法充分、全面實施；第四，法律法規的執行〔25〕。保障人權是憲政存在的最終根據，是否以保障人權為目標是衡量真假憲政的道德標準，能否保障人權是判斷憲政是否有效的重要標志。

（8）權力制約

“一切有權力的人都容易濫用權力”，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”〔26〕（154頁）。保障人權的目標確定之后，對國家權力的合理劃分并相互制約，就成為憲政的首要任務。憲政意味著權力的分立以避免權力集中和專制的危險〔24〕（11頁）。對國家權力的橫向劃分有兩種典型形式，即三權分立制與議行合一制。前者強調立法、行政與司法權各自的獨立性及相互制衡，其缺陷是國家權力缺乏統一性，易形成各自為陣的格局。后者克服了前者的局限，強調國家立法、行政與司法三權均由人民代表機關統一行使，體現國家權力的人民性和統一性。同時，議行合一制對國家權力進行了合理劃分，也實現了權力相互之間的有效制約。憲政國家還對國家權力進行了縱向劃分。最典型的聯邦制，它對聯邦的權力與州的權力進行了明確的劃分。以美國為例，憲法采取列舉的方式規定了聯邦的權力，凡聯邦未擁有的權力都歸州行使，稱為“保留的權力”。即使在單一制國家，“中央與地方的關系并不完全是等級節制性的，盡管中央的作用是決定性的，但是也有平衡機制在起作用。根基堅實的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集權”〔27〕（86頁）。總之，權力制約已經成為憲政制度的一項普遍原則。權力制約原則是對權力進行的制度控制，它并不能從根本上消除專制與權力腐敗，也不能絕對保障公民權利。但若不實行權力制約原則，則專制和權力腐敗會更加嚴重，公民權利更沒有保障。

（9）建立違憲審查制

建立違憲審查制是憲法具有最高權威的邏輯結論。既然憲法具有最高的法律效力，那么法律和行政行為都不得同憲法條文相違背。“憲法原則至上的思想”“只有存在獨立于政治權威的機構的保障，并且政治權威的行為還得接受審查的時候才是真實的”〔28〕（30頁）。違憲審查的意義在于，第一，保證立法機關制定的法律及行政機關的行為，是人民或其代表意志的體現；第二，保持一國的法律在憲法之下的統一性。違憲審查目前有兩種典型模式，一種是美國模式，違憲審查存在于整個司法體系，它與一般司法管理并無顯著分別。法院的審查，只能得到原則上只對本案有效的判決〔28〕（31頁）。另一種是歐洲模式，憲法問題由專門為此而設的法院裁決，并且該法院對憲法訴訟享有壟斷性的管轄權。“若一個歐洲憲法法官宣布某一法令違憲，就等于廢除了該法令，或使之從法律秩序中消失，該法令從此無效，不再對任何人產生法律效力”〔28〕（32頁）。無論是美國模式，還是歐洲模式，實際上都可稱之為司法審查，因為，這種審查都是由法院進行的。即使是法國，雖然并未設立憲法法院，但近來有學者認為，法國憲法委員會事實上是法國的憲法法院〔29〕（71頁），法國絕大部分學者也認為憲法委員會具有司法性質〔29〕（71頁）。為保證違憲審查的效力，違憲審查機構必須具有權威性和獨立性，這也可稱之為司法獨立。在理論上，司法審查權的問題一直存在爭議。贊同者認為，司法機關是分立的三權中最弱的一個，司法機關如果沒有司法審查權，不僅招致其他兩權的侵犯和威脅，而且讓違憲的法律生效，會產生代表的地位高于其所代表的主體、仆役高于主人、代表高于人民的結果〔30〕（76－77頁）。反對者認為，洛克認為立法權最高，但有限制，即不能轉讓，不能廢除財產權，并沒有談到應受司法限制；孟德斯鳩談過司法權最小，但沒有主張通過司法審查提高司法權。司法權和立法權是平等的，司法審查構成否定的立法，構成高于立法的權威，司法審查是對分權原則的明顯侵犯〔30〕（77頁）。理論上的論爭或許還會繼續，但實踐中，違憲審查制早已成為憲政制度的基石，是判斷一個國家有無憲政的重要標志。“現代民主國家的憲法，必須得有憲法至上和違憲審查的內容”〔28〕（54頁）。在美國，司法審查的理論已經成為“憲法拱門上的拱頂石”〔31〕（39頁），司法審查已經成為“憲法機器中絕對必要的部件，抽掉這個特制的螺栓，這部機器就化為碎片”〔31〕（41頁）。

（10）確立正當法律程序原則

憲政不僅確立了限制政府權力，保障公民權利的目標，還為公民權利設定了一個最低限度的保障標準，即正當法律程序原則。美國憲法對這一原則的經典表述是，“非經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”。（第五條、第十四條修正案）在英國，這一原則表現為兩條自然公正原則，即：任何人不得為自己案件的法官；應當聽取雙方當事人的意見〔32〕（55頁）。程序在憲政中具有非常重要的意義，程序的穩定性被認為是立憲政體的主要特征之一〔33〕（201頁）。正當法律程序原則已經成為現代憲政的核心內容之一，無正當法律程序，則無所謂憲政。

3．合法性供給：憲政的倫理意義

在政治學、憲法學中，合法性是一個非常重要的概念。合法性概念一開始便是同政治制度聯系在一起的。哈貝馬斯認為，“合法性的意思是說，同一種政治制度聯系在一起的，被承認是正確的合理的要求對自身要有很好的論證。合法的制度應該得到承認。合法性就是承認一個政治制度的尊嚴性”〔34〕（128頁，著重號為原文所加）。韋伯認為，“所有經驗都充分表明，在任何情況下，統治都不會自動地使自己局限于訴諸物質的或情感的動機，以此作為自身生存的基礎。相反，任何一種統治都試圖喚醒和培養人們對其合法性的信念。”“一切權力，甚至包括生活機會，都要求為自身辯護”〔35〕（128頁）。合法性概念包括兩個方面的含義，一方面“合法性含有若干道德意味，滿足了合法性，似乎意味著滿足了在道德上很重要的價值”〔36〕（119頁）。前述憲政的十項準則，構成了憲政的內在道德，解決了憲政自身的合法性問題。合法性還有另一方面的含義，即“政府正式賦予權威性，例如政府正式使某項規則產生效力，某項規則就成為合法”〔36〕（119頁）。這實際上揭示的是合法性的來源問題，但政府正式賦予的權威性并非合法性的最終來源。在憲政國家，在解決了憲政本身的合法性問題之后，憲政便成為一切合法性的源泉，憲政是一切正規制度、規范化行為的合法性的供給者。

首先，憲政表征一系列價值原則，并為整個社會確立一套與之相應的道德規范體系。憲政的基本價值包括：人權的切實保障，權力的合理配置，秩序的嚴格維護，利益的有效協調〔25〕。憲政價值的核心是對人的尊嚴的維護和對人權的保障。而平等、自由與人權正是憲政下道德的基本訴求。在真正的憲政國家，憲政所體現的價值與社會的主流道德規范表現出高度的同質性，憲政的價值在很大程度上也是道德規范的價值，或者是道德規范的評價指標。憲政與道德秩序密切相關，正如國外有學者所說，“哪里有憲法，哪里就必然有憲法理論；而憲法理論必定植根于這樣的看法：憲政國家是或者希望是一種道德秩序”〔37〕（217頁）。其次，憲政為一切正式政治制度提供合法性。哈貝馬斯認為，“只有政治制度才擁有或者才可能失去合法性；只有它才需要合法性”〔34〕（262頁）。筆者認為，將合法性與政治制度進行單線聯系，似乎并不可取，合法性應當具有更寬泛的含義。但不可否認，以憲政為根據的一切正式政治制度的合法性無疑是其中最重要的。政治制度的合法性不限于該制度以憲政的規范形態（即憲法）為依據，更意味著這種制度獲得了人民的同意和認可，為人民所接受。于是，政治制度的合法性又可置換為信任問題，“即相信一個國家的結構、活動、活動方式、決斷、政策，以及一個國家的官吏和政治領導人都具有正確性、合理性、善良道德的素質；并且相信由于這種素質而應該得到承認”〔34〕（287頁）。再次，憲政為公民提供了普遍的行為指導。憲政通過憲法宣示的一套正式的、規范的行為模式，為公民的行為提供了一種權威的指引。成熟的憲政社會，必然要求這套正式的、規范的行為模式成為公民的實際行為，因此，憲政應當成為人們的一種生活方式。西方憲政學者，一般都認為，憲政意味著一種生活方式。早在亞里土多德就曾把憲法同一種生活方式相聯系〔38〕。在我國，著名學者胡適也曾把憲政定義為“有共同遵守的規則的政治生活”〔38〕（169頁）。憲政而成為一種生活方式，一方面表明了憲政本身的一種合法性，因此憲政為人們所普遍接受、尊崇；另一方面也意味著公民的行為的合法性、正當性。

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〔35〕（德）尤爾根·哈貝馬斯．合法化危機〔M〕．劉北成、曹衛東譯．上海：上海人民出版社，2000．

〔36〕（美）周天瑋．法治理想國－－蘇格拉底與孟子的虛擬對話〔M〕．北京：商務印書館，1999．

〔37〕麥考密克、魏因貝格爾．制度法論〔M〕．周葉謙譯．北京：中國政法大學出版社，1994．

〔38〕（美）沃爾特·莫菲．法律制度與憲政民主〔J〕．外國法譯評，1997（1）．

〔39〕胡適．我們能行的憲政與憲法〔A〕．載劉軍寧編．北大傳統與近代中國〔C〕．北京：中國人事出版社，1998．