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編者按：本文主要從商標反向假冒行為；商標反向假冒行為的法律規(guī)制；商標反向假冒行為的刑法規(guī)制進行論述。其中，主要包括：早在工業(yè)社會初期，英國的判例法就開始反對模仿他人商品標識或名稱、商標反向假冒行為的定義、消除注冊商標人合法附貼在自己商品上的注冊商標，然后再進行出售、商標反向假冒行為的性質(zhì)、關(guān)于反向假冒行為的性質(zhì)，學者們的意見也不盡一致、民商事法律——總體力度不夠、刑事法律——立法的缺位、刑法規(guī)制商標反向假冒行為的依據(jù)、刑法規(guī)制商標反向假冒行為的實現(xiàn)、有關(guān)條文設(shè)計、有關(guān)條文解讀等，具體請詳見。

摘要：商標反向假冒行為是未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。作為商標侵權(quán)行為的一種，商標反向假冒行為比其他商標侵權(quán)行為隱蔽性更強，危害性更大。用民商事法律規(guī)制商標反向假冒行為，力度有所不夠，但我國刑法對商標反向假冒行為缺乏規(guī)定。有必要對商標反向假冒行為進行刑法規(guī)制，以充分保護商標法益和市場經(jīng)濟秩序。

關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)商標反向假冒行為刑法規(guī)制

早在工業(yè)社會初期，英國的判例法就開始反對模仿他人商品標識或名稱。隨之發(fā)展起來的假冒之訴在一些典型案例中得到了進一步的發(fā)展。在這些案例中，原告因競爭者的誤導而失去消費者。至于普通法的依據(jù)，一般以為，沒有人擁有任何權(quán)利將自己的商品扮演成他人的商品①，這也算是對反向假冒行為進行制裁最質(zhì)樸，也是最本質(zhì)的依據(jù)。商標反向假冒的正式文本源白美國1946年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“顛倒的仿冒”。爾后，作為一種理論學說，商標的反向假冒引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。

一、商標反向假冒行為

(一)商標反向假冒行為的定義

什么是商標反向假冒?國內(nèi)外的意見不盡一致。意大利1996年商標法第l2條第1款規(guī)定，貿(mào)易商可以在其銷售的產(chǎn)品上貼附自己的商標，但不能將供給其產(chǎn)品或貨物的生產(chǎn)商或貿(mào)易的商標去除。

聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權(quán)組織在解釋“注冊商標所產(chǎn)生的權(quán)利”時，規(guī)定“消除注冊商標人合法附貼在自己商品上的注冊商標，然后再進行出售”的行為同樣屬于“侵犯商標權(quán)”。我國2001年修改后的《商標法》第52條第4款規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬于侵犯注冊商標專用權(quán)。

不難發(fā)現(xiàn)，意大利1996年商標法只是強調(diào)了商品原有商標的不可侵犯；聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權(quán)組織的解釋則增加了“進行出售”的行為，并且使用了“消除”這樣的詞語。相比較而言，我國商標法的規(guī)定則又更加的詳細，包含三個要點，即未經(jīng)注冊商標所有人同意、實施了更換注冊商標的行為、將更換商標后的商品又投入市場。可以說，我國商標法已經(jīng)比較準確地概括了反向假冒行為的框架，但值得做進一步的分析。

根據(jù)不同的分類標準，反向假冒行為可以分為以下幾種：整體反向假冒與部分反向假冒，顯形反向假冒與隱形反向假冒。前者是根據(jù)對被假冒商品本身的變更程度所做的劃分，整體反向假冒不對商品本身做任何改變，部分反向假冒則對商品本身做了部分的變動；后者是根據(jù)行為是僅僅去除原商標還是更換自己的商標所做的劃分。顯形反向假冒是指更換自己的新商標，隱性反向假冒則指僅僅去除原商標而不做任何更換。至此，筆者認為，可以對商標反向假冒行為下這樣一個定義：未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。

(二)商標反向假冒行為的性質(zhì)

關(guān)于反向假冒行為的性質(zhì)，學者們的意見也不盡一致。有依據(jù)其行為方式認為是商標侵權(quán)行為，也有依據(jù)其行為的目的認為是不正當競爭行為。筆者認為反向假冒行為是一個比較復雜的問題，如果僅僅依據(jù)某一方面或者從某一部門法的角度來判定其性質(zhì)是有失偏頗的。考慮到前文對反向假冒行為定義的分析，可以知道商標反向假冒行為涉及假冒人、被假冒人以及消費者三方的利益，是一個具有多重性質(zhì)的行為。從假冒人自身角度來說，它是一種不正當競爭行為，借用他人的產(chǎn)品，省時省力地創(chuàng)立自己的商標品牌或擴大了自己商標的知名度，無形中貶低他人產(chǎn)品的信譽度；從被假冒人角度來說，它是一種商標侵權(quán)行為，侵犯了其注冊商標的專有權(quán)，破壞了商標與產(chǎn)品的不可分離性；從消費者的角度來說，是一種欺詐行為，隱瞞了產(chǎn)品來源的最真實的依據(jù)，是對消費者權(quán)益的侵犯。

二、商標反向假冒行為的法律規(guī)制

(一)民商事法律——總體力度不夠

反向假冒行為目前只在2001年修改后的商標法中有明確的表述，其他法律尚未有具體的闡述。因此，總的來說，民商事法律規(guī)制商標反向假冒行為的力度還有所不夠。不過，規(guī)制商標反向假冒行為的民商事法律規(guī)范不是僅存在于商標法之中。根據(jù)反向假冒行為的性質(zhì)以及民商法律規(guī)范的特征，能夠?qū)ι虡朔聪蚣倜靶袨檫M行規(guī)制的民商事法律規(guī)范主要有：

一是商標法。《商標法》第52條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：……(四)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。這是我國關(guān)于商標反向假冒行為的明確規(guī)定。

二是反不正當競爭法。第一，《反不正當競爭法》第2條規(guī)定了什么是不正當競爭，商標反向假冒行為當然包括在內(nèi)。第二，該法第5條第4項規(guī)定了虛假表示行為，商標反向假冒即意味著商品質(zhì)量的虛假表示，可將商標反向假冒行為視為虛假表示行為。第三，該法第9條規(guī)定了虛假宣傳行為，如果商標反向假冒行為人利用廣告等方法對其反向假冒產(chǎn)品進行宣傳，可以視為這類不正當競爭行為。第四，第1l條規(guī)定了低價競銷行為，如果商標反向假冒行為人為排擠競爭對手，以低于進價之價格在相同市場上銷售競爭對手生產(chǎn)的商品，則構(gòu)成此類不正當競爭行為。第五，該法第20、2l、24條規(guī)定了受害經(jīng)營者的訴權(quán)和上面三類不正當競爭行為的法律責任。被反向假冒人可依據(jù)這些規(guī)定訴請法院制裁商標反向假冒行為人，以維護自身的合法權(quán)益。

三是消費者權(quán)益保護法。《消費者權(quán)益保護法》第4條規(guī)定了誠實信用原則；第8條規(guī)定了消費者的知情權(quán)；第l9條規(guī)定了經(jīng)營者有提供真實信息的義務(wù)，不得做虛假宣傳。

值得指出的是，基于謙抑原則的要求，民商事法律的商標反向假冒行為規(guī)范是其刑法規(guī)制的基礎(chǔ)。這種現(xiàn)象也稱經(jīng)濟刑法規(guī)范對相應(yīng)的民商事法律規(guī)范的附屬性或從屬性。研究商標反向假冒行為的刑法規(guī)制，還得從相關(guān)的民商事法律規(guī)范入手，緊扣相應(yīng)的民商事法律概念、行為的要求，構(gòu)建和諧的商標法律體系。

(二)刑事法律——立法的缺位

首先，我國對于商標犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215條，分別規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪以及非法制造、非法銷售非法制造的注冊商標標識罪等3種商標犯罪。以上罪刑條文都沒有規(guī)定商標的反向假冒行為。然而，從行為性質(zhì)來看，商標反向假冒行為具有對社會、團體及個人利益的多重侵害，其危害性要比前述三種犯罪大的多，而且更具有隱蔽性、欺騙性。綜合其客觀危害和預防難度，商標的反向假冒行為的法益侵害更為嚴重，因此其犯罪化的依據(jù)更為充分。

其次，刑法典中的3種商標犯罪都是商標法第52條規(guī)定的侵犯注冊商標專有權(quán)的四種具體行為之一。某種程度上，商標法第52條所規(guī)定的四種具體行為的法益危害也具有一定的相當性。對照該條的規(guī)定，刑法唯獨沒有將該條第4項的商標的反向假冒行為犯罪化，實難解釋。因此，不管是基于法律體系和諧一致的需要，還是從打擊商標犯罪、維護正常的社會經(jīng)濟秩序的角度，都應(yīng)當研究如何將商標反向假冒行為納入刑法規(guī)制的問題。

三、商標反向假冒行為的刑法規(guī)制

(一)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的依據(jù)

其一，反向假冒行為的社會危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質(zhì)的危害行為，它所造成的危害結(jié)果也是多方面的。再考慮到商標法第52條將四種危害性大致相當?shù)纳虡饲謾?quán)行為列舉在一起，筆者以為，整體而言，商標反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標犯罪行為。具體說來：首先，這種行為導致原商標權(quán)利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產(chǎn)的喪失(品牌增值機會、市場份額和市場利益的慢慢喪失)；其次，這種行為給消費者造成混淆和誤認，會增加消費者對商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費者支付更高對價，并且要承擔無法獲得真正的生產(chǎn)廠家直接售后服務(wù)的風險，從而達到侵權(quán)者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽的最終目的；最后，反向假冒商標行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場信息的不完全性和交易成本。實踐中，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展以及對外開放的日益深入，商標侵權(quán)的形式會越來越多樣化、程度也會越來越嚴重，商標權(quán)利保護的刑法保護已經(jīng)成為公正的知識產(chǎn)權(quán)市場秩序的重要內(nèi)容。

其二，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據(jù)刑法謙抑原理，一般以為，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪處以一定的刑罰，并進而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。經(jīng)濟領(lǐng)域的違法行為，學界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規(guī)制。然而，第一，前文的分析揭示商標反向假冒行為具有嚴重的法益侵害，民事、行政方面的規(guī)制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。第二，輕刑化并不排除將具有相當法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據(jù)犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由于商標反向假冒行為的法益危害達到了較為嚴重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當然，刑罰作為最嚴厲的制裁手段，保持一定的謹慎也是必要的。打擊面太大也不利于經(jīng)濟秩序的維護，只有達到標準規(guī)定的嚴重程度才能稱之為犯罪，未達到該標準的則交由經(jīng)濟法、民法、行政法等進行調(diào)控。為此，在將某種行為規(guī)定為犯罪以后，我們還可以在定罪標準上進行平衡，包括適當?shù)靥岣叻缸锏拈T檻等。

其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規(guī)定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區(qū)等。如澳大利亞商標法第148條規(guī)定未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標或者出售這種撤換商標后的商品均構(gòu)成刑事犯罪。

(二)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的實現(xiàn)

其一，有關(guān)條文設(shè)計。

研究現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標而又進行銷售，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其二，有關(guān)條文解讀。

第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權(quán)行為，直接地侵犯了注冊商標所有人的商標所有權(quán)；其次反向假冒還是一種不正當競爭行為，將他人的商品去除商標進行銷售或者將他人的商標更換為其他的商標(包括自己的和合法獲得的第三人商標)進行銷售，不僅阻礙了消費者對原商品生產(chǎn)者信賴度的增加，而且又不正當?shù)財U大地自己商標的知名度；最后反向假冒也是對消費者權(quán)益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費者的知情權(quán)，同時從長遠角度來看，也是對消費者經(jīng)濟利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對象是他人生產(chǎn)的產(chǎn)品，而非他人的注冊商標，因為該行為的實質(zhì)是盜用或貶低他人產(chǎn)品的聲譽。

第二，從行為的客觀方面來看：反向假冒行為包括以下一些內(nèi)容(1)去除他人產(chǎn)品上的注冊商標或者用其他商標替換該產(chǎn)品的原有商標；(2)該去除或更換行為未經(jīng)注冊商標所有人的同意；(3)將處理后的商品又投入市場進行銷售；(4)達到情節(jié)嚴重的標準。其中要注意的是行為人必須有進行再次銷售的行為，如果僅實施了去除商標的行為而沒有再次投入市場銷售，那么該行為的社會危害性就微乎其微了，不能作為犯罪處理。同時，如果僅僅是對他人生產(chǎn)的產(chǎn)品更換商標也沒有進行銷售，那么其社會危害性相對來說要小的多，可以相應(yīng)地對其實施一定的行政或民事制裁。

第三，從行為的主觀方面來看：行為人實施方向假冒行為必須是故意的，其動機主要是盜用他人的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品來創(chuàng)立自己的品牌，并牟取不當利益。這里的利益主要是長期利益，假冒人通過高價購買優(yōu)質(zhì)名牌產(chǎn)品貼上自己的商標低價銷售，短期內(nèi)是虧損的，但是當其自己的商標獲得較高的知名度的時候也就是其開始獲取不當利益的時候。也不排除少數(shù)行為人意圖通過去除他人商標從而消極地降低他人產(chǎn)品的聲譽，達到排擠競爭對手的目的。

第四，從行為的主體方面看：反向假冒行為人屬于一般主體，包括自然人和單位。一般是與被假冒人生產(chǎn)、制造同類商品的生產(chǎn)者，這是該行為的客體、客觀方面及主觀方面的特征所決定的。但在某些情況下銷售者也可以成為反向假冒行為人，比如一些獲得了某商標許可使用權(quán)的經(jīng)銷商，購進他人商品再撤換其商標，作為自己經(jīng)銷的商品投入市場，仍然構(gòu)成反向假冒。如果銷售者僅僅實施了去除商標后再銷售的行為，不構(gòu)成反向假冒。因為這種情況下一般缺乏創(chuàng)牌或貶低他人產(chǎn)品的動機。另外，如果銷售者使用非合法取得的第三人注冊商標更換了原來產(chǎn)品的商標并進行銷售，則構(gòu)成了假冒注冊商標罪，就不屬于反向假冒行為