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摘要：在世界上，不論是英羹法來的國家。抑最太陸法親國家，都已建立起刑事強制措施的司法審查。我國刑事訴語中的強制措施決定權是由公安機關(包括安全機關)、檢察機關行使。這不論從法理上還是在訴訟實踐中都缺乏合理性和正當性。借鑒兩太法來主要國家關于強制措施司法審查的規定，并從我國司法實踐出發。筆者認為建立起我國刑事強制措施司法審查制度是我國刑事司法改革不可回避的課題。

關鍵調：司法審查；處分決定權；程序性裁判權

一、引言

我國刑事訴訟目的分為不同層次，即直接目的是實現國家刑罰權和刑事程序人權保障統一。間接目的是維護社會主義法制。刑事訴訟目的的實現離不開強制措施保障。刑事強制措施權力是一種國家對公民的人身自由暫時限制或剝奪的權力。然而一切有權力的的人都容易濫用權力，是一條萬古不易的經驗”。因而，有必要對強制措施權力進行監督制約——司法審查，同時，建立起強制措施的司法審查是現代民主化、科學化刑事訴訟的必然要求。不論大陸法系或是莢美法系國家，在刑事訴訟中，都對強制措施建立起司法控制、審查制度。本文擬對英美法系和大陸法系國家關于強制措施的司法審查規定進行比較評述。并對我國刑事強制措施缺乏司法監控的現狀進行分析，筆者認為應當建立我國刑事強制措施的司法審查制度。以期對我國刑事司法改革有所裨益。二關于兩大法系主要國寮刑事疊制措施司法審查的規定爰其比較

(一)英美法系國家對強制措施司法審查的規定

在美國刑事訴訟中，顯著特征是將被告人所有的一些重要訴訟權利上升到憲法。并納入憲法上的“正當法律程序”原則體系之中。尤其是警察實施的涉及限制個人人身自由、財產和隱私權強制措施，憲法和法律都確立限制性規則。其中對警察逮捕、羈押、保釋等都建立起司法審查制度。除了法律規定外，警察對任何人實施逮捕等。必須首先向一名中立的司法官提出申請，證明被逮捕者或被搜查者實施罪犯行為具有“可成立理由”。并且說明逮捕或搜查是必要的。經法官審查以后。認為符合法定條件。才許可逮捕證和搜查權令狀。這些規定了警察行使逮捕權或搜查權的程序和界限。根據‘美國聯邦刑事訴訟規剛>的規定，不管是法官簽發合法令狀進行逮捕還是緊急逮捕。都要在“無不必要拖延”的情況下，將被捕者立即送往最近法官處，通過“開庭審理”形式。進行逮捕的警察或檢察官要出庭控告，提出逮捕的理由，嫌疑人進行對抗，然后由法官對嫌疑人作出是否允許保釋的決定。關于嫌疑人被捕后的羈押問題，法官擁有最終審查權和裁決權。

在英國。在逮捕、搜查、羈押等涉及到限制或剝奪個人人身自由、財產權和隱私權的強制措施方面，建立起了較完善的司法審查制度。除了法律規定的允許采用“無證逮捕或搜查”外，警察對任何公民實施逮捕或搜查、扣押，都必須經過治安法官審查。許可逮捕或搜查扣押令狀。對任何公民逮捕之后的羈押不得超過24小時，即使經較高警銜的警官批準，可以延長l2小時。還必須取得治安法院或其他法院合法授權。取得法院授權后，警察逮捕后的羈押期限不得超過96小時，此后。警察必須將嫌疑人提交治安法院。就是否進行羈押作出裁判決定。治安法院就是否進行保釋問題進行聽審，警察和嫌疑人及其律師作為控辨雙方要到庭陳述意見進行辯論，然后由法官進行裁判。

(二)關于大陸法系國家強加措施司法審查的規定

在英國，其基本法第l9條第4款規定：所有涉及限制公民人身自由、財產、隱私的強腳措施一般都必須接受法院的司法審查。通常情況下，警察或檢察官對任何人拘捕都必須事先向法院提出申請，并證明實施拘捕的必要性。然后才能取得逮捕令。在緊急情況下可以直接進行逮捕，然后要接受法官審查。檢察官在逮捕后不遲于第二天要將被捕者送往法官面前。法官對被捕人進行訊問，以決定是否繼續進行羈押。是否可以對其保釋。法官在第三個月對羈押的合法性進行審查。在被告人被羈押三個月之后。原來作出羈押決定的法官和檢察官，可以將案件提交到高等法院進行審查。高等法院可以通過開庭方式，雙方當事人可以到庭發表意見。法官在聽取控辯雙方辯論后作出裁決。被羈押的嫌疑人或被告人可以向德國的憲法法院甚至歐洲的人權法院提出申訴。要求特殊司法審查。

在日本刑事訴訟中。貫徹逮捕前置主義，經過逮捕的請求和簽發手續后才能羈押。其中逮捕有通常逮捕、現行犯逮捕，以令狀進行為原則。通常逮捕就是以令狀進行逮捕。檢察官或司法警察職員請求逮捕，必須提出請求和逮捕的理由。審判官認為有充分理由足以懷疑被疑人曾犯罪時。應當簽發逮捕票。

對現行犯。任何人都可以沒有逮捕票加以逮捕。現行犯就是正在實行犯罪或剛剛完成犯罪的人。緊急逮捕是指檢察官、檢察事務官或司法警察職員有充足理由足以懷疑被疑人犯過符合判處死刑或無期或最高刑事3年以上的懲役或監禁之罪，情況緊急來不及請求審判官簽發逮捕票時，可以在告知理由后，將這被疑人逮捕。然后立即辦理請求審判官簽發逮捕票的手續，不能簽發逮捕票時，應立即將被捕人釋放。檢察官逮捕被疑人后，認為有拘禁必要的，向審判官請求羈押被疑人。審判官認為有理由時，應當迅速簽發羈押票。

(三)、兩大法系國家刑事強腳措施的司法審查比較及評述

英美國家刑事訴訟目的是通過公平途經解決國家與個人之間的爭端，為了實現這一目標，控辯雙方在訴訟中應是“平等理性對抗”，也就是“公平競爭的刑事訴訟理念。英美刑事審前程序盡管不能與對抗性審判程序相提并論，但是有較強的對抗性。通過對警察采取的涉及公民人身自由、財產權等強制措麓進行司法審查和控制，這對控辯雙方在審判前進行的平等對抗形成一種平衡器作用，成為被告人權利保障的必要條件，因而，構成審前程序對抗性的“訴訟”模式。強制措麓的司法審查也反映了英美國家的刑事訴訟理念——人權保障。人權是悠久的歷史話題，但人權是一定時代作為人所具有，以人的自然屬性為基礎，以社會屬性為本質的人的權利。近代意義的人權是資產階級在反封建斗爭中提出的，較早的法律實踐是英國1628年的<權利請壤書)等。較早從法律上肯定人權的是美國1776年的<弗吉尼亞權利宣言)，其宣揚一切人生而平等、自由、獨立。并享有天賦權利。這些權利在他們進入社會狀態時。是不被任何契約對他們后代加以剝奪，這些權利就是享有生命和自由”。<美國憲法修正案)第5條規定了法律的正當程序，規定“未經法律的正當程序。不得剝奪任何人的生命自由和財產”。第14條修正案又將其擴大到訴訟。美國憲法正當程序條款，起初的內容是為了保證公民在生命、自由和財產被剝奪或干涉之前。有公正的法律程序。

與英美法系國家相比，大陸法系國家將發現案件事實真相作為刑事訴訟的主要目標。審判前程序中并不存在控辯雙方平等理性的對抗，而體現職權主義的特點。在職權主義下，因不承認雙方當事人平等的原則，故在偵查程序中，嫌疑人或被告僅屬于偵查對象。而無訴訟上的平等可盲。但隨人權保障呼聲日益高漲和走向科學化、民主化刑事訴訟的要求，大陸法系國家的職權化趨勢越來越輕，被疑人或被告人的人權逐漸得到有效保障。像日本、藹國等國家，在審前程序中對公民人身自由、財產等權利進行限制或剝奪時，要取得法院審查許可。大陸法系國家也越來越強調對嫌疑人、被告人的訴訟權利的保障。以及對其訴訟處境的改善。因而，這也反映了大陸法系國家審前程序中司法審查制度理念——人權保障。

綜上所述。無論職權主義的大陸法系國家，還是當事人主義的英美法系國家。對審前程序中強制措施涉及公民人身自由、財產等權利，都建立起司法審查制度，以司法權對強制措麓權實麓制約和監督，這體現了當代司法最終解決的法治原則，也符合“控訴和裁判職能分離”的訴訟基本原則，更體現了刑事訴訟中的人權保障價值追求。

三、我國刑事強制措施處分決定權現狀及評價

根據我國<刑訴法)規定。公安(含國家安全)機關在法定情況下有權決定拘留現行犯和重大嫌疑分子，檢察機關有權批準或決定是否逮捕。這些規定表明強制措麓和處分決定權在偵控機關，并非像其他國家是由法官通過審查簽發許可令狀進行逮捕。這些規定使偵控機關能夠充分發揮主觀能動性和靈活性，有利于揭露和證實犯罪。有利于及時順利完成偵查和起訴。但刑事犯罪的復雜性和偵查承平的有限性，決定了偵查機關必須有對付手段和能力。當前我國政治、經濟、文化等造成巳罪率上升，客觀現實應當賦予偵查機關有效的追訴犯罪的手段。然而，強制措麓中拘留逮捕不僅是保證訴訟腰利進行的程序性措麓，而且涉及到刑事訴訟和人權保障等重大問題。強制措施的處分決定權是由偵控機關行使，而不是由代表公正化身的法院行使，不管從訴訟法理上還是在訴訟實踐都缺乏必然的正當性和合理性。這是因為，從法理上講，強制措施處分決定權實質上是程序裁判權，是司法權的重要組成部分，應具有高度的公正性和權威性。因而應由法院行使。法院經審判程序作出來的裁決是對刑事案件的最終裁決。對訴訟進程具有權威性和決定性影響，因而法院行使處分決定權更具有公正性和權威性；其次，從刑事訴訟構造來看，現代刑事訴訟由控訴、辯護、審判三種基本職能組成。在我國刑事訴訟審判前程序中，是逞職權主義特點，偵控機關本來擁有國家強大偵查權，而且又擁有強制措麓中拘留、逮捕決定權。被追訴方的先天性弱勢更是雪上加霜，致使控辯雙方更加不平等，甚至根本難以形成形式意義上的對抗，更嚴重的是會使辯護方地位里客體化趨勢加強。難以體現程序正當性。這種控審于一身，沒有中立的消極的超然法官。難以公正地行使強制措施決定權，因而根本難以形成控辯雙方平等對抗、法官居中裁判的理性訴訟模式”；最后，從刑事訴訟基本職能角度來看，偵控機關承擔追訴控訴職能，由于強制措施的處分決定權性質是裁判權，司法權應由中立超然地位的法官行使。偵控機關擁有處分決定權，必然使控審職能集于一身。

另一方面。在司法實踐中，由偵控機關行使處分決定權易產生如下弊端：第一。隨著庭審方式改革，引進對抗制審判方式。加強了檢察機關在庭審中的舉證責任。由于拘留逮捕，不受司法審查而由偵控機關自行決定，致使他們在追訴犯罪時從效果出發。將強悄措施作為進一步收集證據、偵破案件的快捷手段，造成擴大適用強悄措施范圍。如“以捕代偵”和超期羈押現象屢見不鮮。這損害了法律的嚴肅性和司法權威性及社會對法律和司法機關所寄予的信任感；第二。偵控機關自行決定強制措施。可能使公安機關在犯罪嫌疑人不應被移送起訴時，出于掩蓋其錯誤強悄措施而移進起訴；檢察機關應作出不起訴，擻銷案件時。為了掩蓋其錯誤強制措施而作出相對不起訴或起訴處理。

四、關于建立我國刑事強制措施司法審查的思考

現代法治理念崇尚權力制衡。尤其是當公民的權利受到國家權力的限悄、剝奪時。應當受到司法審查制約。不論是實行當事人主義的英美法系國家還是實行職權主義的大陸法系國家。對于刑事強制措施決定權屬于法院。稱之為司法令狀主義。由中立、超然地位的法官行使刑事強制措施決定權。體現了刑事程序正當性。我國修改后的‘刑訴法)雖然已向科學化民主化方向邁進。可是對強制措施涉及公民人身自由的拘留、逮捕等缺乏權力制約機制——司法審查。借鑒外國的立法經驗。并從我國刑事訴訟實際情況出發，筆者認為應從以下三方面來建立科學完善的刑事措施司審查制度：

(一)在我國法院里建立司法審查庭

在我國現行法院體悄情況下，在基層法院、中級法院設立司法審查庭。公安機關和檢察機關在采取拘審、逮捕時，除了法定情況外，向同級法院申法官簽發司法令狀。取得令狀許可證才能采取強制措施。

(二)對我國拘留、逮捕制度進行改革。建立并完善司法審查

像日本一樣。采取逮捕前置主義，即逮捕和羈押相分離，使逮捕和羈押這兩種涉及剝奪人身自由的強悄措施受到悄約和監督。把現行拘留和逮捕合稱為逮捕，其分為有證逮捕和無證逮捕。無證逮捕即現行拘留，使公安機關在行使法定情形下剝奪人身自由的強制措施時受到司法控制、審查，對其進行事后審查。公務員之家

(三)建立人身保護制度。這是司法審查的重要內容之一

被羈押的嫌疑人、被告人及其法定人、辯護人可以向檢察機關申請取得候審。當被拒絕時。可以向法院請求審查，法院通過“庭審方式”聽取控辯雙方意見后作出裁決。對于法院白行決定的逮捕。被羈押犯罪嫌疑人、被告人向法院申請取得候審如果被拒絕，可以向上級法院上訴。由上級法院進行審查，決定是否允許取得候審。