導語：內地和香港反腐法律對比分析論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關鍵詞:反腐敗內地香港

內容提要:在反腐敗的法律淵源方面,香港主要有《防止賄賂條例》、《選舉(舞弊及非法行為)條例》、《廉政公署條例》;內地的是刑法典第八章的貪污賄賂罪及第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中第三節妨害對公司、企事業的管理秩序罪中所規定的公司、企事業人員受賄罪和向公司、企事業人員行賄罪。在機構設置方面,香港是廉政公署,內地主要以反貪污賄賂局為主。內地反腐敗的法律應該在犯罪主體、賄賂物的認定、反貪機構的獨立性、舉報人的保護等方面借鑒香港的制度。

腐敗是各國和地區著力治理的社會問題,也是一個永恒的國際性話題,澳大利亞學者JohnGirling提出,隨著國家的進步和現代化的發展,腐敗不會消逝。相反,其會產生新的三元現代腐敗體系:經濟腐敗、政治腐敗和市民社會中一般維度內的腐敗分支。香港作為我國的一個特別行政區,其反貪污賄賂的成效有目共睹,并一直在地區和全球的廉潔調查中名列前茅。透明國際(TransparencyInternational)2004年和2005年度反貪排行榜,香港一直列為亞洲第二個最廉潔的地方(亞洲第一個最廉潔的國家是新加坡),在全球接受調查的146個國家和地區中,香港分別位于第16位和第13位。香港政府的廉潔形象保證了其在國際社會經濟交往中的地位,其反貪舉措也成為各國追逐的熱點。中國內地近年來對貪污賄賂亦重打嚴懲,腐敗大案頻頻曝光,反貪成效只見絲微,其中應反思的地方很多,包括立法性的規定、反貪機構的設置和運作。本文試圖剖析香港反貪賄賂法律的規定和適用并以此為鑒,希有助于促進內地反貪成效的提高。

一、內地和香港關于反貪污賄賂法律規定的衡量

腐敗即為個人得益而對公共職位誠信的濫用,腐敗犯罪,即利用特定的職務行為作為或不作為特定義務而使社會或市民受到利益侵害的嚴重行為。中國內地和香港因所屬法系不同,腐敗犯罪所涉及的范圍差異較大:中國內地在刑事法律方面秉承大陸法系的立法習慣,在1997年刑法典中對腐敗犯罪做了明確的規定,即刑法典第八章的貪污賄賂罪及第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中第三節妨害對公司、企事業的管理秩序罪中所規定的公司、企事業人員受賄罪和向公司、企事業人員行賄罪,所以,中國內地的腐敗犯罪既包括貪污犯罪也包括賄賂犯罪;香港承襲英美法系的傳統,在法律上并無貪污罪的規定,但在使用上則一般認為,貪污一詞是行賄、受賄行為的統稱,賄賂是指提供或收受利益以獲取做出公事上回報的行為。香港針對受賄和行賄行為而產生的法例主要有三個:一是《防止賄賂條例》(香港法例第201章,PRE-VENTIONOFBRIBERYORDINANCE(CAP.201)),二是《選舉(舞弊及非法行為)條例》(香港法例第55章,ELECTIONS(CORRUPTIONANDCONDUCT)ORDINANCE(CAP.554)),三是《廉政公署條例》(香港法例第204章,INDEPENDENTCOMMISSIONAGAINSTORDINANCE(CAP.204))。在香港,若出現如內地刑法中規定的比較典型的貪污行為,即國家公職人員利用職務的便利,侵吞、竊取公共財物的行為時,則直接援引《盜竊罪條例》(香港法例第210章)的規定,進行檢控。為建立溝通和比照的平臺,本文所指稱的腐敗犯罪只限于各種受賄罪和行賄罪,而不包括中國內地刑法貪污賄賂犯罪中所規定的貪污罪的挪用公款罪。

英美法系是以經驗主義法律觀為基礎而逐漸建立起來的普通法體系即判例法體系,“法律的生命不是邏輯而是經驗,是對于時代的需要的自覺與不自覺的感受。通行的政治與道德理論、公共政策的直覺,甚至法官和他們的偏見,在決定管理人們的規則中都比哲學三段論的作用更大。法律代表著一個國家多少個世紀的發展史,不能把它們看作只包含定理和推論的數學書。為了了解法律是什么,我們必須了解它曾經是什么,將來是什么。”[1]基于這樣的理念而創設的英美法精細、具體,具有適用于個案的針對性。香港主要源于英國法律,在1997年回歸后仍保留著原有的法律傳統,《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第八條規定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法,除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關做出修改者外,予以保留。”其中關于腐敗犯罪的法律規定的表現形式是條例,即香港的主要法律淵源之一的成文法,與中國內地的相關法律比較而言,顯見精細、周全,適用性強之優點。

(一)關于賄賂罪的犯罪主體

根據香港《防止賄賂條例》的規定,香港關于賄賂犯罪的罪行包括:向公職人員行賄罪、公職人員受賄罪、涉及合約之行賄罪、涉及合約之受賄罪、人受賄罪、向人行賄罪、人舞弊罪、官方雇員受賄罪、與公共機構有事務往來的人向公職人員行賄罪和持有來歷不明財產罪等[2],另外香港《選舉(舞弊及非法行為)條例》也涉及幾個與賄賂有關的犯罪行為(罪行):賄賂候選人或準候選人的舞弊行為、在選舉中賄賂選民或其他的舞弊行為、在選舉中向他人提供茶點或娛樂的舞弊行為。

中國內地的刑法關于賄賂犯罪罪名主要有:受賄罪、行賄罪、單位受賄罪、單位行賄罪、向公司企事業人員行賄罪、公司企事業人員受賄罪及巨額財產來源不明罪。罪名的數量雖然少于香港刑法的規定,但適用起來卻存疑較多。秉承英美法系的特點,香港《防止賄賂條例》開宗明義將關于構成賄賂犯罪的主體的身份進行了立法性的釋義,主要分為二類主體:公職人員(publicservant)和人(agent),做到明確、具體,不宜造成混亂。

第一,公職人員。《防止賄賂條例》主要適合于公職人員和人的賄賂行為,特別強調:不論該雇員、人員或成員屬臨時或永久性質,或是否有酬勞,只要從事特定公務,即為公職人員,但任何人不會只因以下情況而成為公職人員:在一間屬公共機構的公司持有股份或在一個屬公共機構的會社或協會的會議上有投票資格的。以此為前提再對公職人員加以規定。公職人員是指訂明人員及公共機構的雇員,訂明人員(prescribedofficer)為擔任一些單位轄下的受薪職位的人,不論該職位屬永久或臨時性質;及任何根據《基本法》而委任的政府主要官員,及根據《外匯基金條例》(香港法例第66章)第5A條委任的金融管理專員及根據該條例第5A(3)條委任的公務員敘用委員會主席;廉政公署的任何職員;擔任于《司法人員推薦委員會條例》(香港法例第92章)附表1中所指明的司法職位的司法人員和由終審法院首法官委任的司法人員,以及司法機構的任何職員。

公共機構是指政府、行政會議、立法會、各區議會及各類委員會和其他機構,而公共機構的雇員是公職人員的一種,包括前述公共機構的雇員,及香港聯合交易所有限公司、香港期貨交易所有限公司、香港中央結算有限公司、香港聯合交易所期權結算所有限公司、香港期貨結算有限公司、香港交易及結算所有限公司等。公共機構的干事、該公共機構中或委以或管理該機構事務的責任的各類委員會或其他團體的成員;會社或協會中擔任干事的成員、或賦予責任處理或管理該機構的成員;屬于由條例設立或藉條例存續的教育院校,亦指該院校的人員,以及指該院校轄下的各類委員會或其他團體的成員,而該委員會或團體本身亦屬于公共機構,或由或根據與該院校有關的條例設立者、或賦予責任處理或管理該院校的事務者(純社群、康樂或文化性質的事務除外)。

第二,人。根據香港《防止賄賂條例》的規定,人是指包括公職人員及受雇于他人或代他人辦事的人。從一定程度上說,公職人員都是公共機構的雇員或人,反過來說,公共機構是公職人員的雇主,在這個意義上說,公共機構和公職人員之間也是一種關系?？梢钥闯?人包括公職人員在內。香港《防止賄賂條例》旨在從多方面規制公職人員的行為,以遏制腐敗的發生。

與人相關的一個概念是主事人(principal)。主事人是授予權的人或機構,即被人。根據香港《防止賄賂條例》的規定,主事人包括:雇主、信托受益人、信托產業(猶如該產業是一個人)、享有遺產實益權益的人、遺產(猶如該遺產是一個人)、及(就公共機構的雇員而言)有關的公共機構。之所以有主事人的規定,原因在于若人經主事人的同意而接受利益或接受利益后得到主事人的認可,人可免除腐敗的罪責。

(二)關于賄賂物的界定

利益(advantage)是腐敗賄賂犯罪中的關鍵之點,如何確認某一財物或權益是否屬于法律所規定的利益,對犯罪嫌疑人罪行的認定至關重要。內地刑法將賄賂物界定在財物上,其規定的范圍明顯窄于香港法例的規定。

香港法例《防止賄賂條例》和《選舉(舞弊及非法行為)條例》分別在條文釋義中對利益進行了規定,涵蓋的范圍大致相同。比較而言,《防止賄賂條例》的釋義更具體,主要指:任何饋贈、貸款、報酬或傭金,其形式為金錢、任何有價證券或任何種類的其他財產或財產權益;任何職位、受雇工作或合約;將任何貸款、義務或其他法律責任全部或部分予以支付、免卻、解除或了結;任何其他服務或優待(款待除外),包括維護使免受已招致或料將招致的處罰或資格喪失,或維護使免遭采取紀律、民事或刑事上的行動或程序,不論該行動或程序是否已經提出;行使或不行使任何權利、權力或職責;有條件或無條件提供、承諾或答應給予前述所指稱的任何利益。但利益的范圍不包括《選舉(舞弊及非法行為)條例》所指的選舉捐贈,因若屬于選舉捐贈,則該捐贈的詳情已在提交有關主管當局的選舉申報書內予以載明。

香港法例中的利益完全符合《聯合國反腐敗公約》中所規定的賄賂是指“財產或財產性利益”的內涵,可以說,既包括物化的利益又包括抽象的利益,既指已得到的利益也指期待性利益,既可以是腐敗犯罪的誘因也可以是腐敗犯罪的結果,“任何人無合法權限或合理辯解,索取或接受任何利益,作為他作出以下行為的誘因,或由于他作出以下行為而索取或接受任何利益,即屬犯罪”,涉及的范圍相當廣泛,在法例中因沒有定量方面的限定,易于把私人間的饋贈和私人交往中的一般性款待混同于非法利益,存在擴大對腐敗犯罪的打擊范圍之嫌。鑒于此,為執行香港《防止賄賂條例》第3條所規定的“任何訂明人員未得行政長官一般或特別許可而索取或接受任何利益,即屬犯罪”,行政長官已于2004年1月9日頒布《2004接受利益(行政長官許可)公告》,規定可接受幣值的上限是:只可在特別場合如生日接受不超過港幣2000元或400元的禮物、機費、船費和車費。同時,一些行業準則在《防止賄賂條例》基礎上,將私人得益盡可能量化,以達實用。如《1986年銀行業(行為守則)指引》規定,銀行職員只能接受但不得索取如下私人利益:正常的酬勞,例如普通的膳食;習慣在過節時饋贈的禮物,但價值不超過一千元;親屬和姻親的私人饋贈;和工作無關的私交好友的饋贈,而價值不超過二千元。

另外,為使利益的范圍更加明確,香港法例明確規定,利益不包括款待?？畲侵腹诋攬鱿碛玫氖澄锘蝻嬈?以及任何與此項供應有關或同時提供的其他款待。因款待不是利益的一種,故接受款待不會觸犯《防止賄賂條例》。不過,公務員事務規則和各部門內部指引對公務員接受過度奢華及頻密的款待都是有制約的,以免他們日后在處理公務時出現尷尬的情況,即避免在有利益沖突時公職人員不能無所顧忌地正常處理公務。

二、中國內地和香港反貪污賄賂機構的設置

中國內地和香港反貪污賄賂的機構設置有很大的相近之處,前者主要以反貪污賄賂局為主,后者則是香港的廉政公署,都履行著打擊、防貪、教育等功能。比較而言,香港的廉政公署的獨立性更強,執法力度更加徹底。

(一)香港廉政公署

20世紀60年代末70年代初,香港經濟開始高速發展,隨之而來的是貪污、賄賂犯罪的大量發生,且成為一種公開的交易手段。1971年5月總金額高達10億港元,連匯豐銀行都自愧弗如,港英當局《防止賄賂》:負責香港反貪污工作的是英國皇家警察的反貪污部,但警務部門恰恰是當時貪污、受賄之淵藪,各警所在轄區內收取“保護費”,允許妓院、賭場公開經營,保護費按警銜高低分配,反貪污部的工作未能取得令人滿意的成效,令廣大市民不滿,受到社會的譴責。由此,總督采納特別調查委員會的建議,于1974年2月香港立法通過了《總督特派專員公署條例》,據此,總督特派廉政專員公署即廉政公署作為打擊貪污行為的一個獨立機構,正式成立并獲得法律賦予的權力。

香港廉政公署是于1974年2月15日成立的,是直接隸屬于香港特別行政區行政長官的獨立的政府機構,專門負責處理已成為社會公害的貪污賄賂犯罪問題。香港被世界喻為“廉潔之都”,成功扭轉了昔日貪污腐敗的風行,營造了廉潔高效的政府服務和公平的經商環境,在很大程度上有賴于廉政公署的成功運作,廉政公署在三十多年的執法過程中,形成了獨立、高效、制衡三管齊下的對抗貪污賄賂的運作體系。

1.廉政公署職權的獨立性

廉政公署的獨立性體現在其所處的行政地位和法律所賦予的職責權限上。廉政公署是一個直接隸屬于香港特別行政區行政長官的獨立機構。廉政公署由廉政專員負責管理和指揮。廉政專員、副廉政專員由香港特別行政區行政長官管理委任。廉政專員依特別行政區行政長官的命令行事,直接向特別行政區行政長官一人負責。除特別行政區行政長官外,廉政專員不受任何人士的指揮和管轄。其主要職責為:一是接受及考慮指控貪污行為的舉報,并在其認為可行的范圍內進行調查;二是調查任何指控或涉嫌觸犯廉政公署條例、防止賄賂條例或舞弊及非法行為條例規定的罪行及任何指控或涉嫌串謀觸犯防止賄賂條例的罪行,以及政府雇員被指控或涉嫌因濫用職權而觸犯勒索罪名的行為;三是如廉政專員認為某政府雇員的任何行為與貪污有關或者導致貪污,即有權進行調查,并將結果向特別行政區行政長官報告;四是審查政府部門及公共機構的工作慣例程序,以便揭發貪污行為和設法將認為可能導致貪污行為的工作方法或程序修改;五是接受任何人士的要求,就消除貪污方法給予指導、建議和協助;六是向政府部門或首長建議,在配合這些部門或機構有效地執行其職責的情況下,向他們提出更改不良的工作慣例或程序的建議,以盡量減少貪污的可能;七是教育市民貪污的危害;八是宣傳和鼓勵市民參加和支持反貪污的工作。

廉政公署的法定職權很大,包括:(1)凡政府公務員擁有的財富及生活消費水平與官職收入不相稱的,又不能合理地解釋財富來源的,廉政公署即可認定該公務員犯法,并通過律政司將其交付法庭審判;(2)在廉政專員的書面授權下,廉政公署的人員可以對任何政府部門或社會、私營機構及人員進行各項查詢或調查,有權查詢政府任何雇員保存的與政府部門工作有關的一切記錄、手冊及文件;(3)廉政公署工作人員在等待任務時,如果有理由懷疑某人觸犯法例涉嫌貪污受賄,或者某人身為政府雇員因濫用職權而犯勒索罪的,可以在沒有辦理拘捕令時將其拘留,必要時可以使用武力;(4)搜查、檢查及扣押任何認為可以作為物證的物品;(5)有權處理任何涉嫌貪污者的銀行帳戶和保險箱,并限制其對財產的處理;(6)在裁判司的書面授權下扣留任何嫌疑犯的護照及私人文件;(7)有權進入任何政府樓宇及要求任何政府雇員答復與其職務有關的問題,并可要求其出示任何與職責有關的內部通令、批示工作手冊或訓令等文件;(8)廉政公署可以要求任何人士提供廉政公署在反貪工作中所需要的任何資料,包括要求涉嫌人提供宣誓書和書面證詞,列舉其私人財產數額種類、開支、負債數字以及調離香港的任何款項和財物;(9)如有理由懷疑某人有貪污行為時,廉政公署人員有權對該涉嫌者進行搜查。

2.廉政公署職權行為的廣泛性和高效性

廉政公署人員在調查涉嫌觸犯《防止賄賂條例》或《選舉(舞弊及非法行為)條例》的案件時,如發現嫌疑人犯有另一項罪行時,根據《廉政公署條例》的規定,調查員亦有權采取拘捕行動,以保證對嫌疑人的貪污賄賂及其相關罪行進行處理,提高案件的處理效率。

該另一項罪行可以是與該貪污賄賂行為無涉的,但廉政公署人員若合理地懷疑某人已經犯該另一項罪行時,其無需抵手令即可將該人逮捕。

廉政公署人員合理地懷疑該另一項罪行若與《防止賄賂條例》或《選舉(舞弊及非法行為)條例》所定罪行有關聯,或是直接或間接因涉嫌犯《防止賄賂條例》或《選舉(舞弊及非法行為)條例》所訂罪行而引致的,其無需抵手令即可將該人逮捕。

該另一項罪行屬于如下罪行時,廉政公署人員亦無需抵手令即可將該人逮捕:破壞或妨害司法公正罪;《盜竊罪條例》(香港法例第210章)所規定的盜竊罪、勒索罪、欺詐罪、以欺騙手段取得財產罪、以欺騙手段取得金錢利益罪、以欺騙手段取得服務罪、以欺騙手段逃避法律責任罪、不付款而離去罪、在某些紀錄內促使虛假記項罪、偽造賬目罪,《刑事訴訟條例》(香港法例第221章)所規定的協助犯罪者罪,《選舉管理委員會條例》訂立并正有效的規例所訂的任何罪行。

3.廉政公署的權力制衡

廉政公署的權限如此巨大,亦必保證廉政公署人員在任何情況之下不得公權私用,因而廉政公署的運作受到一套嚴謹的監察與制衡制度(systemofchecksandbalances)的規制。

第一,廉政公署無檢控權。廉政專員直接對行政長官負責,并定期向行政會議匯報重要的政策事項,但不具有檢控權。廉政公署只具有調查和收集證據的權力,但無權指控與《防止賄賂條例》和《選舉積弊非法行為條例》有關的任何罪行,所有的調查材料必須交由律政司全權決定是否進行檢控。這一程序保證了廉政公署不致濫用權力。

第二,廉政公署某些權力的行使須經法庭許可。對某一貪污賄賂案的判決由法庭進行,在做出判決前,廉政公署會聽取法庭因顧及其調查所用的方法而提出的意見和批評,從而謹慎地研究并對執行程序予以檢查,同時如實施扣留涉嫌人的旅行證件等行為時,須經法庭批準,目的是將濫用權力的機會降到最低。

第三,廉政公署的社會監督和自我監督機制。廉政公署由三個主要部門組成,即執行處、防止貪污處和社區關系處,由此形成了針對三大部門及負責審議廉政公署整體政策的四大獨立的自我監督委員會,即負責審議廉政公署政策的貪污問題咨詢委員會、負責監察執行處工作的審查貪污舉報咨詢委員會、負責各項防貪研究并向廉政公署建議處理程序的防止貪污咨詢委員會、負責對市民傳播反貪信息,提供意見,爭取公眾支持,打擊貪污的社會關系市民咨詢委員會。四個咨詢委員會的40名成員來自社會各階層,包括一些議員和社會知名人士(香港稱其為太平紳士,或社會賢達),也包括政府部門首長和廉政公署的成員。這些咨詢委員會的成員,均由香港特別行政區行政長官任命,具有權威性。為確保運作獨立和公正,各咨詢委員會主席職位均由官方人士出任。四個咨詢委員會每年均提交工作報告,有關報告亦須向市民公開,便于市民監督各咨詢委員會的運作。除四個獨立的委員會外,廉政公署內部還設有廉政公署事宜投訴委員會,專司監察及檢查任何對廉政公署的工作程序或廉政公署人員所作的投訴,若市民對廉政公署或其人員有所不滿,可直接向該委員會投訴。

廉政公署的社會監督機制體現在傳媒監督。香港是一個新聞民主和新聞自由程度相當高的社會,市民可以通過多方位的傳媒了解廉政公署的工作,以此增加廉政公署的透明度(transparency)。[3]廉政公署通過職權獨立、廣泛及權力行使中的制衡,使自身產生了對貪污賄賂犯罪較高的免疫力,在查處貪污賄賂犯罪案件中使自身遠離腐敗事項,反過來,廉政公署自身免疫力的存在,有助于其執法過程中的獨立性和高效性的提升。

(三)中國內地的反貪污賄賂機構

內地的反貪機構可以說是由黨、政和司法協力組成的有層次的結構,包括檢察機關的反貪機構、黨內的紀律檢查委員會和政府的監察委員會,三者各司其職。內地的反貪局是由當時檢察機關內設的機構經濟檢察廳演變而來的,1989年7月,最高人民檢察院經濟檢察廳率先改名為貪污賄賂局。1989年8月18日全國第一個反貪局在廣東省人民檢察院成立,隨后,全國各級檢察院成立了這一專門機構,1995年11月10日,最高人民檢察院將貪污賄賂檢察廳更名為指導全國范圍內的反貪污賄賂總局。其負責受理舉報中心移送的經濟案件;偵查貪污、賄賂等重大經濟罪案;分析貪污賄賂等經濟犯罪的情況、規律及主要犯罪發展趨勢;研究偵查貪污賄賂等經濟犯罪的措施和手段;制定偵查工作的有關規定。其后為進一步加強對貪污賄賂犯罪和瀆職犯罪的預防,在檢察機關內部設立了職務犯罪預防機構,其職責是結合查辦職務犯罪,及時對作案環節和作案手法進行分析研究,掌握犯罪的特點、規律及發生的原因,幫助案發單位汲取教訓,堵漏建制,加強防范。根據實際情況,制訂預防職務犯罪的基本和個人具體措施,向案發單位及時提出切實可行的檢察建議;圍繞檢察機關法律監督職能,宣傳及介紹檢察機關開展預防職務犯罪工件的做法和對策,推動全社會職務犯罪預防工件的開展;與有關部門聯系和配合,建立專門預防和系統預防、檢察機關預防與社會預防相結合的預防職務犯罪機制,有效遏制和減少職務犯罪。

紀律檢查委員會(紀委)是中國共產黨內負責黨紀的委員會,除中央設有紀律檢查委員會外,在內地各級黨組織亦有紀委。其職權是:檢查中央直屬各部門、各級黨組織、干部及黨員違的紀律的行為;受理、審查并決定中央直屬各部門、各級黨組織、干部及黨員違的紀律的處分。

在行政部門,國務院下設有監察部,在各級地方政府設有監察廳和監察局,其職責是:檢查國家各級行政機關人員及其工作人員,及在企事業單位中由國家行政機關任命的領導干部執行國家政策、法律法規、國民經濟和社會發展計劃的情況;調查處理違法違紀行為,以保證政府廉潔;防止腐敗,改善和加強行政管理,提高行政效能。監察機關主要是對一些有違法行為但未構成犯罪的國家工作人員進行行政處分。在調查中如發現有犯罪行為,則會移送公安機關或檢察院依法處理。

由此可見,中國內地和香港反貪機構的最大差別是獨立性的強弱,香港廉政公署是與其他司法機關并列,直接對香港最高行政長官負責的完全獨立的唯一的反貪污機構,而內地的反貪污賄賂總局則是隸屬于檢察機關,且與中國共產黨的紀委委員會、國務院內的監察部并列的三大反貪污賄賂職能部門之一。

三、中國內地反賄賂犯罪工作的提升和新舉措

世界經濟基金(WEF)曾對102個國家的經濟領導人關于“賄賂對政府決策的影響”進行調查,17%的國家認為賄賂在經濟往來中是普遍或非常普遍的。內地對貪污賄賂犯罪的打擊嚴而貫之,但民眾對此一直頗有微詞。其中既有現實的原因,也有法律本身的缺失。而對貪污賄賂犯罪的懲治必須依法進行,惟有從法律上進行調整和完善,才是正途,也是懲治的根本。借鑒于香港的反貪經驗,中國內地反貪污賄賂犯罪的新舉措應從法律的實體規定和程序規定兩個方面著力提升,以利于應對腐敗暗流。

(一)減少賄賂犯罪主體的多元性規定

中國內地對賄賂犯罪的主體適用有明確的法律規定,根據1979年刑法典第93條、刑法分則相關罪名及相關立法解釋和司法解釋的規定,構成受賄罪的主體是國家工作人員、準國家工作人員及雖不具有國家工作人員身份但受委托履行特定職務的人(即委托型),以此區別國家工作人員受賄行為和公司、企事業人員(非國有公司、企事業人員,若是國有公司企事業人員,則構成受賄罪)受賄行為。成文法的細化規定目的是使犯罪之人受到與其罪行相當的刑罰,國家工作人員與公司、企事業人員相比較而言,其賄賂行為的法益侵害更為嚴重,所以構成受賄罪的法定刑高于公司、企事業人員受賄罪。但因成文法本身的機械性和抽象性,及內地經濟發展過程中經濟成份和經濟主體的多樣性,如何理清非典型的國家工作人員法律的適用是非常棘手的事情,特別是在A(國家工作人員)和B(公司、企事業人員)共同接受賄賂的情況下,對他們如何確定罪名爭議頗大,而且影響了司法效率,徒加疑難案件或懸案的數量公務員之家。

這一癥結在香港的法律適用中顯然不是問題,原因在于《防止賄賂條例》將賄賂犯罪的主體明確規定為公職人員(訂明人員)和人,即無論是公職人員還是公司企事業人員,只要“未得行政長官一般許可或特別許可而索取或接受任何利益,即履犯罪”,即使是在公職人員和人共謀共同實施(conspire)賄賂犯罪時,也依照該條例進行定罪處罰即可。以此為鑒,中國內地刑法典第384條和第163條規定的受賄罪和公司、企事業人員受賄罪,在實行行為模式設定上是一致的,只是法定刑及其幅度的不同;行為人若是國有公司、企事業人員的,同樣構成第384條的受賄罪,只有除國有公司、企事業人員以外的公司、企事業人員才符合第163條所規定的主體資格,所以兩類主體的區別是由行為人所在單位的性質決定的,這不符合法律本身的要求。理性的做法應是在刑法分則中明確將賄賂犯罪統一在一個法條內或一個章節內,在理順犯罪主體的前提下,才能使罪名的適用合法、合理、恰當。

(二)擴充賄賂物的范圍

根據大英百科全書對賄賂物范圍的解釋:關于給予或接受的金錢或好處的性質,主要的問題是把賄賂限于那些以金錢或財產作為誘餌的案件,還是把賄賂罪擴展到包括給予或許諾任何的利益或方便的案件。

大多數制定法屬于后一種形式。對任何關于賄賂罪的指控的一個限制是,必須暗含或證實有某種「腐化的目的」的因素。因此,出于一般的友誼或感謝而向一位文職官員贈送禮物或賞金,但不帶有影響他的公務行為的意圖,就不能以賄賂罪論處,盡管可以用別的限制腐化行為的立法加以禁止。公務員之家

中國內地的刑事法典把賄賂對象明確界定為“公私財物”,即承認物化的利益而把非物化的利益排除在法律規制之外,這一立法例最大的益處在于可以根據刑法典第383條的規定,對犯罪嫌疑人的犯罪數額進行量化處理,但弊端在于:一是不符合聯合國《反腐敗公約》所規定的賄賂物既指財物也包括財產性利益的范圍,范圍過窄,無法和世界接軌,也不利于對受賄者和行賄者的打擊;二是不符合一般制定法國家的立法例,即使是屬于英美法系的香港,也同樣將賄賂物擴充至物以外的利益;三是不符合社會現實對法律規定的需求。在內地,因許多人了解法律關于賄賂物只限于“財物”的規定,出現了許多規避法律的事例,如行賄人向受賄者提供金錢和財物以外的其他利益,包括提供性服務、包辦出國度假、包辦子女出國留學等等,而這種社會危害并不亞于實物的賄賂,甚至超出實物賄賂的危害。鑒于此,中國內地賄賂范圍的擴充迫在眉睫,應從現在規定的財物的范圍擴充至財產或財產性利益,但應參考香港法例的規定,將財產或財產性利益與公民之間的饋贈區別開來,合理界定賄賂犯罪的犯罪圈。

(三)賦予檢察機關中的反貪機構以獨立的職權

中國內地的反貪機構呈現三位一體的結構,隸屬于檢察機關的反貪污賄賂機構雖有法定的權力對貪污賄賂案件進行偵查,但受制于許多因素:一是常常作為紀檢部門的協辦力量,給予配合,二是在處理與相對行為人貪污賄賂案件有間接關系或無關系的非職務行為罪行時,無明確的法定依據,造成案件在檢察機關和公安機關之間的推諉,無形中影響了訴訟期限,成為超期羈押的一個原因。鑒于此,應借鑒香港廉政公署職權廣泛性、高效性的模式,賦予檢察機關中反貪污賄賂機構獨立的職權,即反貪污賄賂人員在證據充分、事實清楚的情況下,對因偵查某一貪污賄賂行為而涉及到行為人另一宗刑事罪行時,可以獨立查辦而不需移轉到公安機關,若需要公安機關的協助時,公安機關應予以配合。以此提高并案后的訴訟效率。

(四)對舉報人的保護

香港廉政公署每年平均接獲4000多宗貪污投訴,其中約70%來自于市民的舉報,且是具名舉報。市民之所以以正常、無憂的心態進行舉報,在于香港的法例規定了較為完備的對舉報人的保護制度。香港《防止賄賂條例》第30A規定,就本條例所訂罪行而獲得的資料,不得在民事或刑事程序中接納為證據;在任何民事或刑事程序中,如曾就本條例所訂罪行向專員舉報資料的人或曾就該罪行向專員提供任何協助的人并非該程序中的證人,則該程序中的任何證人無須披露該舉報人或協助人的姓名或地址、或回答任何問題,如該問題的答案會致使或可能致使該舉報人或協助人的姓名或地址被披露。

另外,在任何民事或刑事程序中,作為證據或可受查閱的任何簿冊、文件或字據,如載有材料的包含該舉報人或協助人的姓名或描述,或可能致使其身份被披露,則法庭為保護該舉報人或協助人免其身份被披露,須著令將該材料的一切有關部分遮掩或涂去。但存在例外的情況:為本條例所訂罪行崦進行法律程序的法庭經全面訊問該個案后,如信納舉報人在要項上故意作出明智或相信為虛假或不相信為真實的陳述,或在其他法律程序中,法庭認為如不披露舉報人或曾協助專員的人的姓名,會令該程序的當事人不能得到完全公正的處理,則有關法庭可準許查詢及可要求詳盡披露有關該舉報人或協助人的事項。

香港因對舉報人規定如此周詳的保護法令,舉報賄賂才能市民化。而中國內地在訴訟程序中較為欠缺的就是對相關舉報人的保護,導致舉而不報、報而不實、實不敢報、報后擔憂境況的產生,且多數是匿名式的舉報,檢察機關在接到舉報后因一些情況無法落實,調查只能止于中途,導致某些貪污賄賂案件無法查處。所以中國內地在懲辦貪污賄賂案件時,首要之舉在于建立較為完備的舉報人保護制度,排除舉報人的后顧之憂,以利于從源頭上正本清源。

(五)加強與香港地區間的司法合作

腐敗犯罪最大的一個惡果就是引發其它犯罪的發生,而且所涉獵的空間已打破國別的界限,形成跨國犯罪樣態,如洗錢犯罪、賭博犯罪。所以,打擊腐敗犯罪已不僅僅是某一個國家的事情,需要與其他國家或國際組織聯手,共同懲治腐敗犯罪。就中國內地和香港地區的腐敗犯罪而言,因兩地歷史傳統的傳承、社會體制的有別和經濟發展的需求,腐敗犯罪也是藕斷絲連扭纏在一起的,這就需要兩地攜手,加強司法合作,共同懲治腐敗。內地和香港于1983年首次接觸以來,特別是1997年香港回歸后,內地反貪污機構一直和廉政公署保持聯系,并達成彼此個案協查共識,合作范圍已涵蓋各省。1988年—2004年間,內地派員赴香港469次調查內地的貪污案件及會見868名證人;香港廉政公署派員赴內地搜集證據276次及為396名證人錄取口供。個案合作是兩地司法合作的初始階段,隨著案件的增加及合作的深入,兩地應建立系統化和制度化的協查機制,以利對腐敗犯罪加以打擊。

注釋:

[1]霍布斯:《普通法》,波士頓1963年出版。

[2]趙秉志主編:《香港刑法綱要》,北京大學出版社2001年版,第152—163頁。

[3]陳輝:《廉政公署研究》,香港《現代管理科學》2004年12月號,第6頁。