法律視野下犯罪特征研究論文
時(shí)間:2022-11-30 03:25:00
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關(guān)鍵詞:研究類型/面向立法/面向司法/社會(huì)危害性/刑事違法性
內(nèi)容提要:目前我國刑法學(xué)中有關(guān)犯罪特征的爭論,其核心就是沒有明確在何種意義上討論犯罪特征問題。從刑法學(xué)研究類型的角度分析,刑法學(xué)中有關(guān)犯罪特征的研究包括面向立法的研究和面向司法的研究,面向立法的刑法學(xué)研究認(rèn)為犯罪的特征是應(yīng)受刑法懲罰的社會(huì)危害性,面向司法的刑法學(xué)研究認(rèn)為犯罪的特征是刑事違法性。
一、刑法學(xué)研究的類型劃分
如果將刑法學(xué)研究與刑法的運(yùn)行過程相聯(lián)系,并且以此為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行劃分的話,刑法學(xué)研究可以分為面向立法的刑法學(xué)研究和面向司法的刑法學(xué)研究。
所謂面向立法的刑法研究是以刑事立法為最終目標(biāo)的研究,包括事實(shí)判斷、價(jià)值判斷、解釋選擇和立法技術(shù)等問題。其中事實(shí)判斷問題,意在揭示生活世界中存在哪些類型的利益關(guān)系、以往對(duì)于這些利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)的手段是什么、其績效如何;價(jià)值判斷問題,意在以討論事實(shí)判斷問題得出結(jié)論為前提,依據(jù)特定的價(jià)值取向,決定生活世界的哪些類型的利益關(guān)系適合采用刑法手段進(jìn)行協(xié)調(diào),并依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ο鄳?yīng)的利益關(guān)系做出妥當(dāng)?shù)陌才牛唤忉屵x擇問題,意在用刑法語言將價(jià)值判斷的結(jié)論及其附屬因素表述出來,完成從“生活世界”向“刑法世界”的轉(zhuǎn)換,為刑法的成文化開辟道路;立法技術(shù)問題則是討論在刑法成文化過程中,如何在一部法典或一部專門法律中,妥善容納價(jià)值判斷的結(jié)論。
所謂面向司法的刑法研究就是以司法適用為最終目標(biāo)的研究,研究在司法實(shí)踐中如何落實(shí)法典中所體現(xiàn)出來的價(jià)值取向,主要是指司法技術(shù)問題,即主要討論裁判者在適用法律解決糾紛的過程中,如何妥當(dāng)?shù)卣J(rèn)定案件事實(shí)以及如何妥當(dāng)理解、轉(zhuǎn)述立法者體現(xiàn)在法律規(guī)定中的價(jià)值判斷及在必要時(shí)填充法律漏洞,并進(jìn)一步評(píng)價(jià)行為的問題①。
同一事物,從不同的視角來觀察就會(huì)呈現(xiàn)不同的樣相。對(duì)于犯罪的特征而言,從面向立法和面向司法的角度來觀察,它的表現(xiàn)也是不同的。
如果從面向立法的角度來看,它是以立法為最終目標(biāo),揭示某行為需要通過刑罰規(guī)制所進(jìn)行的研究。也就是說,它是為了將可以規(guī)定在刑法中的犯罪行為與其他具有社會(huì)化危害性的行為區(qū)別開來,結(jié)合立法過程,對(duì)犯罪的特征所進(jìn)行揭示。揭示的過程分為兩個(gè)階段:首先,犯罪的特征應(yīng)該表現(xiàn)為該行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性,應(yīng)該通過刑法來規(guī)制,也就是對(duì)于刑事具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的確定主要是通過事實(shí)判斷問題的研究,揭示行為嚴(yán)重危害社會(huì);其次,對(duì)于該行為是否應(yīng)該通過刑法規(guī)制的確定主要通過價(jià)值判斷問題的研究,以事實(shí)判斷的結(jié)果為前提,在一定價(jià)值取向的指導(dǎo)下,決定該行為是否必須通過刑法規(guī)制,也就是確定該行為是否應(yīng)該通過刑罰處罰或者說是否具有刑罰懲罰性的問題。結(jié)合這兩個(gè)方面的研究,在面向立法的研究中,犯罪的特征是應(yīng)受刑罰懲罰的社會(huì)危害性。
如果從面向司法的角度來看,它主要是為了司法適用,將落實(shí)在立法當(dāng)中的價(jià)值判斷結(jié)論通過法律解釋揭示出來,也就是為了能夠?qū)⒎缸镄袨榕c其他的違法行為區(qū)別開來。基于這個(gè)目的,就應(yīng)該結(jié)合刑法的司法適用過程來揭示犯罪的特征,說到底就是揭示犯罪行的刑事違法性。而對(duì)于犯罪行為的違法性來說,它需要從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面來確定:首先,需要從形式上考察行為是否符合刑法法條有關(guān)的構(gòu)成要件的規(guī)定,如果符合則具有形式的違法性;其次,需要從實(shí)質(zhì)上考察行為是否具有阻卻違法性的事由,確定行為在實(shí)質(zhì)上是否具有違法性。結(jié)合這兩個(gè)方面的研究,在面向司法的研究中,犯罪的特征是刑事違法性。
二、有關(guān)犯罪特征的不同觀點(diǎn)
在中國刑法學(xué)中,有關(guān)犯罪的特征主要有以下幾種代表性的觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)即我國刑法學(xué)中的通說觀點(diǎn),認(rèn)為犯罪有三個(gè)基本特征:第一,犯罪是危害社會(huì)的行為,即具有相當(dāng)程度的社會(huì)危害性。這是犯罪的第一個(gè)具有決定意義的特征,是犯罪的實(shí)質(zhì)的內(nèi)容。第二,犯罪是觸犯刑律的行為,即具有刑事違法性。這是社會(huì)危害性的法律表現(xiàn),是犯罪與一般違法行為相區(qū)別的重要特征之一。第三,犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的行為,即具有應(yīng)受懲罰性。這是犯罪前兩個(gè)特征即社會(huì)危害性和刑事違法性的必然法律后果,也是犯罪行為與其他違法行為相區(qū)別的重要特征之一[1](P382)。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪的特征包括兩個(gè)方面:第一,犯罪的本質(zhì)特征即行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性。犯罪與一般違法行為的區(qū)別在于社會(huì)危害性程度不同,即犯罪行為具有嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性,而一般違法行為的社會(huì)危害性尚未達(dá)到這樣嚴(yán)重的程度。所以,只有行為的嚴(yán)重危害性才能說明犯罪的根本特征,才能用以將犯罪與一般違法行為區(qū)別開來。同時(shí),認(rèn)為行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征,也是符合我國刑法的規(guī)定和馬克思主義創(chuàng)始人的犯罪觀的。正因?yàn)橹挥姓J(rèn)清行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性,才能從社會(huì)危害性的質(zhì)與量的統(tǒng)一上將犯罪與一般違法行為區(qū)別開來,因而行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征。第二,犯罪的法律特征即行為的刑事違法性。行為的刑事違法性,指行為違反刑法規(guī)范,也可以說是行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成[2](P16-17)。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪的本質(zhì)特征是應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會(huì)危害性,法律特征是刑事違法性。應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的社會(huì)危害性,是指立法機(jī)關(guān)認(rèn)為,行為對(duì)合法權(quán)益的侵犯性已經(jīng)達(dá)到了需要用追究刑事責(zé)任的方式來處理的程度,使用其他法律制裁方法已不足以保護(hù)合法權(quán)益。刑事違法性,或者稱刑法禁止性,即犯罪行為是刑法所禁止的行為②。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪的本質(zhì)特征應(yīng)是“應(yīng)受刑罰懲罰性”③。
第五種觀點(diǎn)認(rèn)為在罪刑法定原則的語境下,犯罪的本質(zhì)特征就是刑事違法性④。
三、對(duì)各種觀點(diǎn)的分析
我國有關(guān)犯罪特征的各種觀點(diǎn)中,除了第四、五種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪的特征是應(yīng)受刑罰懲罰性和刑事違法性的一特征說,其他其種觀點(diǎn)都采取犯罪多特征說,其中如通說的觀點(diǎn)認(rèn)為:在這三個(gè)特征中,相比較而言,犯罪的社會(huì)危害性是犯罪的最基本特征,居于重要地位,是第一位的。因?yàn)閺倪壿嫼蜁r(shí)間順序上講,先得有行為危害社會(huì),而后才有對(duì)這種行為的法律評(píng)價(jià),有這種評(píng)價(jià),才談得上負(fù)刑事責(zé)任。從構(gòu)成犯罪來講,也先得有危害社會(huì)的行為,沒有危害社會(huì)的行為,就什么也談不上。這樣,在三特征的關(guān)系上,犯罪的社會(huì)危害性就成了犯罪行為的第一位的特征,刑事違法性則是犯罪行為的社會(huì)危害性的法律表現(xiàn),應(yīng)受刑罰懲罰性則是犯罪的社會(huì)危害性和刑事違法性的法律后果。犯罪行為的社會(huì)危害性對(duì)刑事違法性與應(yīng)受刑罰懲罰性具有前置意義。所以,從犯罪三特征的關(guān)系上講,犯罪的社會(huì)危害性具有最基本特征的地位[1](P394)。首先,所謂特征是一事物區(qū)別于他事物的主要因素,該觀點(diǎn)是將犯罪的不同側(cè)面的特征羅列在一起,使人難以明確這些特征到底哪一種是為了將犯罪現(xiàn)象與其他何種現(xiàn)象區(qū)別開來。其次,將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪的特征理由不足⑤。第三,以社會(huì)危害性作為犯罪的最基本的特征,很顯然是從面向立法的角度來說的,但是它同時(shí)又將面向司法的刑事違法性作為犯罪的法律特征,混淆了兩類不同性質(zhì)的特征。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為就行為的刑事違法性與行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性的關(guān)系而言,當(dāng)某些行為侵犯我們的社會(huì)主義國家或公民的利益,具有嚴(yán)重社會(huì)危害性時(shí),立法者從維護(hù)國家和人民的利益出發(fā),將這些行為在刑事法律中規(guī)定為犯罪和相應(yīng)的刑罰,犯罪也就具有了刑事違法性的性質(zhì)。由此可見,首先由于行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性,然后才將這種行為在刑法上規(guī)定為犯罪,行為才具有刑事違法性,因而可以說,行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性是刑事違法性的前提,刑事違法性是行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性在刑事法律上的表現(xiàn)。嚴(yán)重的社會(huì)危害性是第一性的,刑事違法性是第二性的,是由行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性所決定的。行為不具有社會(huì)危害性,或者社會(huì)危害性沒有達(dá)到嚴(yán)重程度,就不會(huì)有刑事違法性。因此,對(duì)于刑事違法性,我們必須將它與行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性結(jié)合起來理解,才能避免形式主義的理解的錯(cuò)誤[2](P23)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為嚴(yán)重的社會(huì)危害性與刑事違法性是犯罪的特征,首先,和通說觀點(diǎn)相同,難以確定此二特征中的哪一特征是為了區(qū)別犯罪與其他何種現(xiàn)象的特征。其次,混淆了面向立法的特征與面向司法的特征。如果從面向立法的角度而言,社會(huì)危害性不能明確區(qū)分犯罪行為與其他具有社會(huì)危害性的行為,只有行為具有應(yīng)受刑罰處罰程度的社會(huì)危害性才能與其他的具有社會(huì)危害性的行為區(qū)別開來;如果從面向司法的角度而言,在刑事違法性的判斷過程中,在行為是否具有實(shí)質(zhì)的違法性的層面還是需要考慮社會(huì)危害性的因素。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,犯罪的本質(zhì)特征與法律特征都是統(tǒng)一關(guān)系。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為行為的社會(huì)危害性達(dá)到了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度時(shí),才將該行為規(guī)定為刑法所禁止的行為。司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑法認(rèn)定為犯罪的行為,當(dāng)然具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會(huì)危害性。因此,不管是就觀念的犯罪(刑法所規(guī)定的犯罪)而言,還是就現(xiàn)實(shí)的犯罪(司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑法認(rèn)定的犯罪)而言,犯罪的本質(zhì)特征與法律特征都是統(tǒng)一的,而不是分裂的。由于犯罪的本質(zhì)特征與法律特征是統(tǒng)一的,故對(duì)刑法規(guī)范應(yīng)從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行理解,特別是對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋,應(yīng)以犯罪的社會(huì)危害性為核心,使犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件說明行為的社會(huì)危害性,使犯罪構(gòu)成的整體說明行為的社會(huì)危害性達(dá)到了應(yīng)該追究刑事責(zé)任的程度。另外,由于刑法禁止的行為都是具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會(huì)危害性的行為,所以,當(dāng)行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件時(shí),不能以行為沒有社會(huì)危害性而否認(rèn)其犯罪性。所應(yīng)注意的是,刑法規(guī)定了罪刑法定原則。有些行為或許具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會(huì)危害性,但由于某種原因沒有在刑法中作禁止性規(guī)定,在這種情況下,該行為因?yàn)椴痪哂蟹缸锏姆商卣鳎什荒苷J(rèn)定為犯罪。這表面上說明犯罪的本質(zhì)特征與法律特征相分離,但既然立法機(jī)關(guān)沒有在刑法中作出禁止性規(guī)定,就不能證實(shí)立法機(jī)關(guān)認(rèn)為該行為具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會(huì)危害性。因此,不具有犯罪的法律特征的行為,也不具有犯罪的本質(zhì)特征[3](P81-85)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為作為犯罪特征應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會(huì)危害性與刑事違法性是統(tǒng)一關(guān)系,并且還注意到了立法與司法的不統(tǒng)一情況,但是很遺憾該觀點(diǎn)沒有進(jìn)而從立法和司法兩個(gè)側(cè)面將犯罪的特征分離開來,因?yàn)樵诿嫦蛄⒎ǖ慕嵌葧r(shí),應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的社會(huì)危害性是基礎(chǔ),而刑事違法性是目標(biāo);在面向司法的角度時(shí),刑事違法性是基礎(chǔ),社會(huì)危害性是判斷的要素。
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪的本質(zhì)特征應(yīng)是“應(yīng)受刑罰懲罰性”的理由如下:應(yīng)受刑罰懲罰性體現(xiàn)了犯罪與其他危害行為之間的內(nèi)部聯(lián)系。同時(shí),應(yīng)受刑罰懲罰性也表現(xiàn)了犯罪本身特有的內(nèi)部聯(lián)系——社會(huì)危害性已達(dá)到一定程度。應(yīng)受刑罰懲罰性不僅直接全面地反映了犯罪的本質(zhì),能為人們直覺所把握,而且也是區(qū)分犯罪與其他行為的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。因此,它是犯罪的本質(zhì)特征。從立法上講,確定一個(gè)行為是否為犯罪,關(guān)鍵不是看這種行為是否有社會(huì)危害性,而是看其社會(huì)危害性是否達(dá)到了一定程度即應(yīng)不應(yīng)受刑罰懲罰。從司法上看,有了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn),我們不僅可以將形式上雖然具備刑法所禁止的行為特征,但社會(huì)危害性還沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰程度的行為排除于犯罪之外,而且還可以將我國刑法目前沒有明文規(guī)定,但其社會(huì)危害性已達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰性程度的犯罪行為,根據(jù)刑法關(guān)于類推的規(guī)定納入犯罪之列,從而不枉不縱,保證刑法的正確執(zhí)行⑥。這種觀點(diǎn)提出犯罪的一特征即應(yīng)受刑罰懲罰性,應(yīng)該說確定特征的標(biāo)準(zhǔn)非常明確。但是,需要注意的是應(yīng)受刑罰懲罰性是一個(gè)價(jià)值判斷問題,在一個(gè)價(jià)值多元的社會(huì)中,每個(gè)個(gè)體關(guān)于應(yīng)受刑罰懲罰的判斷是不一樣的,這樣勢(shì)必會(huì)在犯罪的認(rèn)定上出現(xiàn)混亂,因此將應(yīng)受刑罰懲罰性作為犯罪的特征不太妥當(dāng)。另外,從立法上講,應(yīng)受刑罰懲罰性必須以社會(huì)危害性為基礎(chǔ);從司法上講,應(yīng)受刑罰懲罰性必須以刑事違法性為基礎(chǔ)。
四、結(jié)語
上述各種有關(guān)犯罪特征的觀點(diǎn)其實(shí)是和犯罪概念的定義形式密切相關(guān)的,在刑法學(xué)中有關(guān)犯罪的定義可以分為形式的定義、實(shí)質(zhì)的定義和形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的定義。一般認(rèn)為我國的犯罪定義是形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的定義,因此對(duì)于犯罪特征的揭示也是從形式和實(shí)質(zhì)兩個(gè)方面來進(jìn)行的,這就是學(xué)者們圍繞社會(huì)危害性與刑事違法性產(chǎn)生爭論的主要原因。但是即便是犯罪的定義也同樣具有面向立法和面向司法的傾向,一般說來,實(shí)質(zhì)的犯罪定義是面向立法的,而形式的犯罪定義是面向司法的。
實(shí)質(zhì)的犯罪定義不能成為司法實(shí)踐中判斷某行為是否是犯罪的標(biāo)準(zhǔn),因?yàn)槠淙狈Υ_定性,而只能成為在立法過程中相互妥協(xié)和相互爭論的對(duì)象,也就是說“刑法的意志體現(xiàn),完成并停留在立法階段”[4](P8)。與實(shí)質(zhì)的犯罪定義相對(duì)應(yīng)的就是犯罪的實(shí)質(zhì)特征即社會(huì)危害性,這些特征也僅僅能夠成為立法過程中判斷某一行為是否應(yīng)該被規(guī)定在刑法中的根據(jù),不能直接成為司法實(shí)踐中定罪的依據(jù)。
對(duì)于犯罪的形式定義而言,它作為罪刑法定原則的體現(xiàn),將對(duì)犯罪的定義限制在刑法規(guī)定的范圍之內(nèi),從刑法規(guī)定出發(fā)來為犯罪下定義,這種定義是與面向司法的刑法學(xué)密切相聯(lián)的,其最大的特點(diǎn)就是具有確定性,這恰恰是司法實(shí)踐所最需要的。與形式的犯罪定義相對(duì)應(yīng)的是形式的犯罪特征即刑事違法性,對(duì)于刑事違法性并不是說不需要實(shí)質(zhì)的判斷,只是說實(shí)質(zhì)的判斷是被限制在嚴(yán)密的形式的框架之內(nèi)的。
對(duì)于我國的形式與實(shí)質(zhì)的犯罪定義而言,它們也同樣存在著實(shí)質(zhì)的犯罪定義的缺陷,這種缺陷導(dǎo)致了在犯罪特征問題認(rèn)識(shí)上的混亂,這種混亂的根源是沒有區(qū)分面向立法的刑法學(xué)研究與面向司法的刑法學(xué)研究。
注釋:
①該部分內(nèi)容主要參考王軼有關(guān)民法問題與民法學(xué)問題類型分析方法的論述,具體論述可參見王軼:《物權(quán)變動(dòng)論》,中國人民大學(xué)出版社2001年版,第12—17頁;《物權(quán)優(yōu)先效力的問題屬性與討論方法》,載崔建遠(yuǎn)主編《民法9人行(第1卷)》,金橋文化出版(香港)有限公司2003年版,第327—332頁;《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則》,《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第6期,第107—113頁;《物權(quán)請(qǐng)求權(quán)與訴訟時(shí)效制度的適用》,《當(dāng)代法學(xué)》2006年第1期,第74—81頁;《對(duì)中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》,《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期,第87—97頁;《物權(quán)保護(hù)制度的立法選擇》,《中外法學(xué)》,2006年第1期,第36頁以下。公務(wù)員之家
②此觀點(diǎn)的詳細(xì)內(nèi)容可參見張明楷:《刑法學(xué)》法律出版社1997年版,第81—85頁。
③此觀點(diǎn)的詳細(xì)內(nèi)容可參見陳忠林:《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第342—344頁。另可見陳忠林:《應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的本質(zhì)特征》,《法學(xué)季刊》1986年第2期。
④此觀點(diǎn)的詳細(xì)內(nèi)容可參見黎宏:《罪刑法定原則下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》,《法學(xué)評(píng)論》2002年第4期,第10—19頁。
⑤對(duì)于應(yīng)受刑罰懲罰性不能作為犯罪的基本特征,有學(xué)者論述的理由如下:第一,應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的法律后果,不是犯罪的基本特征;第二,將應(yīng)受刑罰懲罰性列為犯罪的基本特征之一并無必要;第三,不是應(yīng)受刑罰懲罰性制約犯罪,而是嚴(yán)重的社會(huì)危害性決定行為構(gòu)成犯罪,從而決定行為應(yīng)受刑罰處罰;第四,在犯罪定義中將應(yīng)受刑罰懲罰性列為犯罪的一個(gè)基本特征,在邏輯上犯了循環(huán)定義的錯(cuò)誤;第五,根據(jù)我國的有關(guān)法律規(guī)定,也不便說應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的基本特征;第六,外國不少立法例,并未把應(yīng)受刑罰懲罰性列為犯罪的特征。馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社1995年修訂版,第15—16頁。筆者認(rèn)為從面向立法的角度來說,應(yīng)受刑罰懲罰性是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為應(yīng)該被刑法規(guī)定為犯罪并規(guī)定了主要依據(jù),將其作為法律后果很難說得通;從面向司法的角度來說,應(yīng)受刑罰懲罰性本身就被包含在刑事違法性之中,沒有必要單獨(dú)存在。
⑥詳細(xì)內(nèi)容參見陳忠林:《刑法散得集》,法律出版社2003年版,第342—344頁。另可見陳忠林:《應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的本質(zhì)特征》,《法學(xué)季刊》1986年第2期。
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