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我國刑法第294條規定了組織、領導、參加黑社會性質組織罪，入境發展黑社會組織罪，包庇、縱容黑社會性質組織罪。為了更加準確地認定黑社會性質組織犯罪，2000年12月15日最高人民法院又作出了《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），這無疑對于司法實踐中審理此類案件，正確適用法律是非常有益的。盡管如此，我們也應該看到雖然《解釋》對刑法規定的“黑社會性質的組織”、“發展組織成員”、“包庇”、“縱容”等作了具體的規定，但在司法實踐中處理黑社會性質組織犯罪案件時，仍然有很多值得探討的理論與實踐上的難題。

一、黑社會組織與黑社會性質組織的認定

我國刑法分則第294條中第1款和第2款分別出現了“黑社會性質組織”和“黑社會組織”兩個不同概念。對此，應該如何理解并準確加以區分？我們認為，黑社會組織與黑社會性質組織是兩個不同的概念。刑法在同一條的不同款中使用了“黑社會性質組織”與“黑社會組織”兩個詞，表明立法者強調兩者應該是在嚴格區分的意義上加以適用。

（一）黑社會組織

目前，國內外對如何界定黑社會組織還沒有一個統一的概念。國際社會一般把有組織犯罪認定為黑社會犯罪，二者的含義基本上是統一的。1991年10月，莫斯科有組織國際研討會文件在論述有組織犯罪的基本方面時指出：有組織犯罪是指由故意犯罪者操縱和控制的、組織相對穩定、具有社會控制之防護體系的犯罪集團通過暴力、恫嚇、腐蝕和大量盜竊等違法手段實施的犯罪活動。

總結外國和港、澳、臺地區的規定和理論，黑社會組織一般都具備下列特性：

1、地下社會性、2、組織嚴密性、3、行為強暴性、4、經濟斂財性、5、政治腐蝕性、6、地方稱霸性。

上述這些特征，都是認定黑社會組織的依據，但最本質的特征是對社會的非法控制。政府對社會的控制是一種合法控制，而非法控制對抗合法控制，并削弱合法控制，這就是黑社會組織的反社會性與反政府性的集中表現。為了達到這種對社會的非法控制，黑社會組織除內部的組織控制外，在外部則表現為：一是對經濟的控制。黑社會組織是以一定的經濟實力為依托的。在獲取經濟利益的手段上可以是非法的，也可以是合法的或者以合法經營掩護非法的。因此，在黑社會組織犯罪初始階段，反合法秩序較為明顯，當黑社會組織控制了某一勢力范圍以后，就會形成它的非法秩序。

（二）黑社會性質組織

黑社會組織與黑社會性質組織都是“黑社會”，其本質屬性是一致的，但兩者在發展階段和組織程度上是有區別的，可以說前者是高級形態的黑社會，后者是低級形態的黑社會，也可以說前者是典型的黑社會，后者是不典型的黑社會。

我國79刑法中沒有規定黑社會性質組織罪。我國法律、法規使用“黑社會”一詞，最先出現在1982年11月12日深圳市頒布的《關于取締黑社會組織的公告》中，接著在1983年中央的[1983]31號文件中規定：流氓團伙分子“是新的歷史條件下產生的新社會渣滓、黑社會分子……”。但到80年代后期，“黑社會”逐漸被“帶黑社會性質違法團伙”所取代，領導人在一些場合的講話提出，我國已經存在“帶黑社會性質的犯罪”。1996年3月5日第八次全國人民代表大會第四次會議上通過的《關于國民經濟和社會發展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要的報告》中指出：“要采取有力措施，嚴厲打擊暴力犯罪、犯罪、流氓惡勢力犯罪和帶有黑社會性質的犯罪團伙，以及其他刑事犯罪活動?！边@是“帶有黑社會性質的犯罪團伙”一詞首次出現在我國中央政府的正式文件中。在1997年修訂后的刑法第294條中明確規定了黑社會性質組織犯罪。

前述的《解釋》根據我國的立法精神和中外認定黑社會犯罪的經驗，在《解釋》的第一條規定了黑社會性質組織應具有以下幾個特征：

1、對黑社會性質組織的組織結構方面，《解釋》規定為：“組織結構比較緊密，人數較多，有比較明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定，有較為嚴格的組織紀律。”我們認為，在組織結構特征上只要該集團有較明確的組織者、領導者，有10人左右的成員，骨干成員基本固定，不論其是否有組織名稱、書面章程、固定活動場所，只要該集團有較明確嚴格的“幫規”、“家法”等行為規則或“約定”，不論其內容是簡單還是繁瑣，即應認為是符合了該特征。

2、對黑社會性質組織的經濟實力特征方面，《解釋》規定為：“通過違法犯罪活動或者其他非法手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力?！辈扇》欠ㄊ侄尉蹟坎涣x之財，是黑社會產生和發展的基本前提及其能夠繼續存在下去的基本條件。為社會提供非法商品和非法服務，是一切黑社會獲取巨大經濟利益的捷徑。從司法實踐看，手段繁雜。諸如，有的利用犯罪收入投資企業，開辦公司，以“董事長”、“總裁”、“總經理”等頭銜和合法身份掩蓋犯罪活動；有的躲在地下，制造、運輸、販賣和走私、偽造貨幣、制造和販賣假酒、假煙；有的開辦地下賭場和各種娛樂場所，聚賭抽頭，敲詐勒索，組織、容留、強迫他人，從中漁利；有的控制某種行業和強占某一市場，進行不正當競爭以及勒索收取保護費；有的涉足金融市場，洗錢、欺詐、蒙騙等，使國家蒙受巨大損失，而這類“犯罪企業”卻能獲得數十萬，甚至數十億的犯罪收入。

3、對黑社會性質組織的背景特征方面，《解釋》規定為：“通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質組織活動，或者為其提供非法保護。”要想獲取巨額的經濟利益和犯罪收入，長期稱霸一方，為非作歹，缺乏權力的腐敗、權力的保護和支持是很難辦到的。黑社會性質犯罪組織頭目，總是千方百計把黑社會性質組織公開對抗、藐視政府同拉攏腐蝕國家公職人員的手段有機地結合起來。因此，使掌權者腐敗和將自己的勢力滲透到權力部門，與權力緊密結合，是一切黑社會組織必然要做的一件不可缺少的大事。因為這種結合，不僅能使自己長期存在和發展，同時也能為達到自己獲取經濟利益的目的提供最便利條件。在中外黑社會發展史上，凡是能夠長期生存和發展下去的，無一不是遵循與當時的政治權力相結合的這個規律。

4、對黑社會性質組織行為方式特征方面，《解釋》規定為：“在一定區域或者行為范圍內，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆，尋釁滋事，故意傷害等違法犯罪活動，嚴重破壞經濟、社會生活秩序”。這個特征首先是反映了犯罪活動的區域性和行業性。諸如在某一市區、鄉村、街道或某建筑業、運輸業、服務業等稱王稱霸，為非作歹；其次是反映了犯罪手段的強暴性。諸如使用暴力、威脅、滋擾等身體強制與精神強制手段；再次是反映了犯罪行為的多樣性。諸如進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動；第四是反映了對社會危害的嚴重性。諸如嚴重破壞社會秩序、經濟秩序和人民群眾的生活秩序。

二、組織、領導、參加黑社會性質組織罪的認定

組織、領導、參加黑社會性質組織罪，是指組織、領導、參加以暴力、脅迫或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方、為非作惡，欺壓、殘害百姓，嚴重破壞經濟、社會生活秩序的黑社會性質的組織的行為。本罪認罪名規定方式而言，是一種選擇性罪名，只要有組織、領導、參加行為之一的，便構成本罪；從犯罪形態而言，本罪是行為犯，行為人只要實施了組織、領導、參加黑社會性質組織的行為就構成犯罪，并不以行為人是否實施了其他犯罪為構成本罪的必要要件；就罪過形式而言，本罪是故意犯罪，即明知是黑社會性質的組織而積極參加，明知是黑社會性質的組織而組織、領導。

三、入境發展黑社會組織罪的認定

近年來，我國10余個省區均發現或者查獲境外黑社會成員的滲透，涉及到境外黑社會組織達80余個，他們所進行的各種違法犯罪活動的重要表現，是使我國的有組織犯罪逐漸向跨國化、國際化的方向發展。為了懲治和打擊上述危害嚴重的行為，我國刑法設立了入境發展黑社會組織罪。入境發展黑社會組織罪是指境外的黑社會組織，到我國境內通過腐蝕、拉攏等手段，發展黑社會成員的行為。

刑法第294條第2款規定：“境外的黑社會組織的人員到中華人民共和國境內發展組織成員的，處以3年以上10年以下有期徒刑。”有學者認為：境外是指我國國境以外，境外黑社會組織，是指中華人民共和國國境以外其他國家的黑社會組織。這就把屬于我國境內但在大陸地區外的港、澳、臺地區排除在外，而在目前，港、澳、臺地區的黑社會組織不僅大量存在，且由于地緣關系因素，他們還積極向中國大陸滲透，發展組織成員。我們認為，刑法上說的此處的“境”，是指大陸邊境，境外除外國之外，還包括臺、港、澳地區，臺灣是中國領土不可分割的一部分，但是統一以前仍不屬于中華人民共和國和中央人民政府行政管轄區域；香港、澳門雖已回歸，但一國兩制的存在以及我國仍然對香港和澳門實行邊境管理制度。因此，此處的境外的黑社會組織應理解為既包括我國國境外的黑社會組織，也包括臺、港、澳的黑社會組織。故《解釋》明確規定：“港、澳、臺黑社會組織到內地發展組織成員的，適用于刑法第294條第2款的規定定罪處罰”。這個解釋的“入境”不僅包括國外的黑社會組織的入境，也包括港、澳、臺黑社會組織的入境。

所謂黑社會組織，就是一種獨立于正常社會，具有反社會的價值觀念、文化心理和具有嚴密組織形式的犯罪集團。從世界各國的刑事立法情況看，對黑社會組織并沒有一個統一的規格和標準，那么，對“入境”的黑社會組織怎么認定，根據何種標準并由誰認定是否是境外的黑社會組織，這是司法實踐中的難題。我們認為，此處所說的黑社會組織必須是被境外各國政府、司法機構等明確宣布為黑社會的組織，在認定時無需我國司法機關去根據一定的標準進行具體認定。

應當注意的是，入境發展黑社會組織罪屬于行為犯，對境外的黑社會組織人員來說，只要從事了到我國境內發展其成員的行為便構成犯罪，但對被發展參加境外黑社會組織的，刑法對此種行為沒有予以處罰的規定，如果加入境外黑社會組織后實施了其他犯罪的，以其所實施的其他犯罪行為定罪處罰。入境發展黑社會組織的行為人，如果在境內又構成刑法上所規定的其他犯罪的，應以入境發展黑社會組織罪和其他犯罪數罪并罰。

四、包庇、縱容黑社會性質組織罪的認定

《解釋》第一條第三項規定黑社會性質組織具有政治腐蝕性，它與國家工作人員的腐敗有密切的關系，這其實也就是我們通常所說的“保護傘”。

黑社會性質組織的本質特征在于它的一定的社會控制性，即通過控制社會來達到反社會。而在社會主義制度下，要控制社會就必然與腐敗官員相勾結，并使腐敗官員成為其保護傘。正因為如此，筆者認為，離開了一定的保護傘，也就很難存在有黑社會性質組織，所以保護傘是黑社會性質組織的必備要件。最高人民法院院長肖揚在有關會議上強調指出，各級人民法院要始終把打擊的鋒芒對準那些黑社會性質組織犯罪，并特別指出：“對于充當黑惡勢力保護傘和后臺，包庇、縱容犯罪，甚至參加黑社會性質組織犯罪活動的國家工作人員，不論是誰，都必須堅決依法嚴懲?！?/p>

保護傘可概括為兩種表現形式：第一種形式是國家機關工作人員與黑社會性質組織的組織者、領導者、參加者混同。包括組織成員打入國家、社會管理部門，滲透到黨、政及司法機關充當黑社會性質組織的代言人。需要注意的是，實踐中有些國家工作人員雖然名義上沒有加入黑社會性質組織，但實際上組織、領導或參與黑社會性質組織違法犯罪活動的，或者事前有通謀事后包庇黑社會性質組織等，這些是共同犯罪形式的保護傘。

第二種形式是國家機關工作人員雖不是黑社會性質組織的共犯，但具有包庇或縱容黑社會組織進行違法犯罪活動的行為。也就是刑法第294條第4款所規定的包庇、縱穿黑社會性質組織的保護傘。

五、黑社會性質組織犯罪與相關犯罪界限的認定

（一）黑社會性質組織與“惡勢力”的區分。2000年12月10日公安部召開了“打黑除惡”專項斗爭動員會，于是在社會上出現“黑”（社會）與“惡”（勢力）兩個并列的名詞。

“惡勢力”并不是刑法的罪名，而是對近年來在社會生活中出現的，在相對固定的區域或者行業內，形成的一種大肆實施多種違法犯罪活動的糾合性違法犯罪群體的泛稱。

“惡勢力”情況復雜，組織程度和危害大小都各有差異，但概括起來，一般都具備以下特征：

1、組織結構相對松散性。從組織結構上看，“惡勢力”成員一般為三人以上，有比較明顯的組織者、領導者，經常糾集在一起進行違法犯罪活動，但屬于時分時合、時聚時散的松散性群體。

2、活動空間相對固定性。從活動范圍上看，“惡勢力”一般在相對固定的區域或行業內活動并形成違法犯罪勢力，包括地域性“惡勢力”和行業性“惡勢力”，如村霸、市霸、行霸、路霸等，這些“惡勢力”在其活動區域內為害一方，欺壓百姓擾亂治安秩序，使群眾缺乏安全感，為一方百姓所痛恨。

3、行為方式相對公然性。從犯罪手段上看，“惡勢力”的違法犯罪行為帶有明顯的公開性和暴力性，作案手段殘忍，欺壓、殘害百姓。其成員借助組織的惡名和非法勢力，動輒傷人、敲詐勒索、聚眾斗毆，尋釁滋擾，以暴力、威脅手段壟斷經營，有的還從事黃、賭、毒活動。

4、犯罪內容相對多樣性。從作案內容上看，“惡勢力”犯罪內容多樣、觸犯罪名多種，如聚眾斗毆、故意傷害、敲詐勒索、欺行霸市、放高利貸、暴力討債、強奸婦女、強迫和容留他人、開設地下賭場等。

“惡勢力”與黑社會性質組織有一些共同點，如都具有名目不同的組織形式，人數較多，擁有固定或者相對固定的活動范圍，經常以暴力、威脅、滋擾等手段，進行聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害、敲詐勒索等違法犯罪活動，破壞社會治安，妨害社會管理，擾亂經濟秩序等，但二者之間有著本質的區別。

具體案件如何區別，一般應從以下幾點去分析：

一是考察主觀目的。“惡勢力”犯罪團伙實施違法犯罪的目的具有多樣性特征，不以謀求非法經濟利益為特定追求目標；黑社會性質組織犯罪實施違法犯罪主要活動是為了追求非法經濟利益，達到非法控制社會的一方、一行業的目的。

二是考察客觀行為。“惡勢力”違法犯罪活動的公開性和一定盲動性，體現了“惡勢力”團伙的暴露性，一般不以合法身份掩飾違法犯罪活動，且政治、經濟滲透能力不強，對抗社會的實力不足，一般還沒有形成“保護傘”、關系網，同時“惡勢力”團伙缺乏其存在和發展的經濟實力，因而勢力范圍較??；黑社會性質組織犯罪具有隱蔽性和較強的社會對抗性、政治領域的滲透性、危害程度的嚴重性，體現了行為的復雜性，經濟實力和政治勢力范圍的規模性和違法犯罪活動的選擇性。

三是考察犯罪主體?！皭簞萘Α狈缸飯F伙的組織者、領導者，又是直接參加者，他們是一些目無法紀、膽大妄為、為非作歹的人，一般都會赤膊上陣直接參與實施犯罪行為，獲取眼前的非法利益；而黑社會性質組織罪的行為人分工明確，組織者、領導者一般都不直接參與實施違法犯罪活動，而在幕后操縱、指揮其他成員實施違法犯罪活動。

總之，黑社會性質組織具有較強的政治、經濟實力，較大的組織規模和較嚴密的組織形式，是社會危害性最大的犯罪組織之一，“惡勢力”犯罪團伙，均不具備或不完全具備這些特征，因此，對“惡勢力”的違法犯罪活動，只能根據其具體罪處罰，不構成犯罪的作出勞動教養等行政處分。

（二）黑社會性質組織和普通犯罪集團的區分。普通犯罪集團一般具有行為的單一性，它是以犯罪為紐帶連結而成的犯罪組織，存在形式非常單一；黑社會性質組織雖然說是一種特殊的犯罪集團，但黑社會性質組織具有存在形式的復雜性，即它雖然是以有組織地進行違法犯罪活動為目的，使黑社會性質組織具有一定的社會性，它一般以企業、公司等經濟組織為依托，以合法的工商活動作掩護，具有獲取非法的經濟利益以掩護黑社會生存和發展的經濟能力和經濟基礎；并通過賄賂等手段腐蝕政府官員以求得保護，從而具有政治滲透能力，形成了相對嚴密與穩定的組織結構。對于一些普通的集團犯罪案件，不能隨便上升為黑社會性質組織犯罪；對一些僅僅組織、領導或參加普通刑事犯罪集團，尚未實施具體犯罪行為的，一般不宜按犯罪論處。組織、領導或參加黑社會性質組織的行為，即構成本罪，而且是犯罪既遂，不要求行為人具體實施了其他犯罪行為。

（三）黑社會性質組織和恐怖組織的區分?？植澜M織是指為了達到某種政治目的，制造恐怖不安定的因素，并進行謀殺、爆炸、劫持、綁架等暴力犯罪活動的組織或團體。兩者都具有一定的組織性和隱蔽性，在犯罪主體、手段、對象等方面有許多相同或相似之處，但兩者是兩種不同性質的犯罪組織。（1）恐怖組織侵害的社會關系是社會的公共安全，黑社會性質組織侵犯的是特定地區的社會、經濟秩序，危害的是社會管理秩序。（2）恐怖組織通過恐怖行為制造恐怖氣氛發泄對社會的不滿或受雇于人而實施恐怖行為，黑社會性質組織則主要是通過對社會的反控制以滿足其成員的物質和精神要求。（3）行為方式上恐怖組織主要是實施殺人、爆炸等極端的暴力恐怖活動，而黑社會性質組織則采取更加復雜多樣的手段，包括暴力、威脅、腐蝕等。

（四）黑社會性質組織與幫會的區分。幫會是指具有封建行幫色彩，結構緊密，成員穩定，目標明確，紀律性強，社會危害較為嚴重的一種非法組織，而且容易發展為違法犯罪集團。從現實情況看，有些黑社會性質的組織是以幫會形式存在的，但幫會并非都是黑社會性質組織。對于那些具有比較穩固的組織形式和嚴密的幫規且從事違法犯罪活動的幫會組織，符合黑社會性質組織特征的，應以黑社會性質組織對待，否則只能按法律規定予以取締，構成犯罪的按普通犯罪集團處理。而對于一些屬于非違法犯罪的個人興趣團體，江湖幫派，應區別對待，不能以犯罪論處。