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【關鍵詞】非法取得；證據；可采性

【摘要】刑事訴訟程序的雙重價值對非法取得證據的證據能力具有重要影響，明確此點，將有助于我國相關法律制度的發展和完善。

一、關于非法取得證據的概念

“非法取得的證據”是一個在各國刑事訴訟理論中廣泛使用概念，根據英國《牛津法律詞典》的解釋，“非法取得的證據是指通過非法手段獲得的證據。”在我國刑事訴訟法理論中對“非法取得證據”的概念作了進一步的界定，“非法取得的證據是指在刑事訴訟中，司法警察、檢察官和法官違反國家憲法和刑事訴訟法關于收集證據應當遵守的原則和程序的規定所收集的證據。”{1}

二、對非法取得證據的證據能力的理論探索

筆者認為刑事訴訟程序的價值觀是影響非法取得證據的證據能力的最根本的、最重要的、最具決定性的因素，刑事訴訟程序的整體價值觀實際上就是決定非法取得證據的證據能力時所執的判斷標準。因此，在這里，先對刑事訴訟程序價值的內容，特征及權衡進行一定的分析是必要的，然后在此基礎上再進一步探討這樣的價值內涵對非法取得證據的證據能力的影響，從而獲得建立我國非法取得證據取舍標準的理論根據。

到目前為止，關于刑事訴訟程序的價值問題，理論界有相當熱烈的討論，具體觀點有“絕對工具主義”、“相對工具主義”、“程序工具主義”，“經濟效益主義”等等，這里不一一闡述。筆者以刑事訴訟程序的基本特征為基礎將刑事訴訟程序價值區分為共性價值和特性價值。“共性價值”是指刑事訴訟程序作為一種“程序”所具備的不以人的主觀意愿為前提的價值特征，這種共性價值具有相對的穩定性，因此．也可將之稱為刑事訴訟程序的“靜態價值”。“特性價值”是指刑事訴訟程序自身具有的獨立的內在品質，是其區別于其他程序的根本所在。

1．刑事訴訟程序的共性價值：如上所說，這一價值主要是體現刑事訴訟程序作為“程序”的一種所具有的價值，這種價值的外在表現是刑事訴訟程序作為“程序”的特征和屬性，因此，如果違背了這些共性價值的要求，刑事訴訟程序就可能喪失其程序性的功能。這里筆者借用了陳瑞華先生在論述程序公正性的最低評價標準時使用的幾個名詞（但賦予它們不同的內涵）來闡述共性價值的各個屬性：{2}a．“參與性”：程序的“參與性”是指程序的形成和運作必須依賴于有關因素的參與，這些因素不僅包括程序的主體因素，同時包括程序的客體因素。

首先，從“參與性”來說，非法取得的證據材料作為刑事訴訟程序的一個客體因素符合程序參與性的要求，排除這類證據對程序的參與，程序是不完整的，程序的運行和發展也會因此而缺乏相應的動力和基礎。實踐中因否定某項非法取得的證據尤其是非法取得的關鍵性證據的證據能力而導致訴訟程序的延誤，偵查工作的停滯就是這個原因；其次，從程序的“自治性”來看，非法取得的證據”本身是程序運行的自身因素，而非法手段則不屬于程序運行的自身因素，“手段”并不參與程序的運行過程。如果用生產流水線來比喻就是只要“原材料”（證據材料）這一參與生產過程的因素本身是真實的、充分的，不管獲得“原材料”的手段如何，“產品”（程序結論）的質量都不會受到影響。

最后，從程序的“秩序性”上來看，非法取得的證據是否可取，還應視這種非法手段的使用是否破壞了對程序內部各因素尤其是主體因素之間力量的平衡和關系的協調，如果是，那么這種證據就是不可取的，反之，則是可取的。比如說“刑訊逼供”這種非法手段已經造成了刑事訴訟主體即犯罪嫌疑人與追訴機關之間力量的不平衡和關系的不協調，因而以刑訊逼供方式獲得的犯罪嫌疑人的口供就是不可取的證據；另一方面，從“刑訊逼供”獲得的口供（即“毒樹”）中獲得的其他證據（即“毒樹之果”）這一過程中，并沒有發生對平衡關系的破壞，因而筆者認為作為“毒樹之果”的證據應該是具有可采性的。[3]

從以上對共性價值的分析，可得出第一步的結論，即非法取得的證據符合參與性和自治性的共性價值要求，也并未完全違背“秩序性”的要求，但不盡然，對非法取得證據取舍這一問題的探討還應進一步對刑事訴訟程序的另一種重要的價值即特性價值進行分析。

2．刑事訴訟的特性價值：如上文所述，刑事訴訟程序的特性價值屬上層建筑的范疇，因此，特性價值即刑事訴訟程序獨立的內在的品質是與人們設立刑事訴訟程序制度的期望密不可分的。美國著名法哲學家約翰．羅爾斯曾經說過“正義是社會制度的首要價值”。的確，現代人們對法律這種制度的期望正在或已經被廣泛地接受為“正義”或者“公正”這一價值理念。然而，正如另一美國綜合法學的代表博登海默爾說的“‘正義’是一張有著普洛透斯似的變幻莫測的臉”一樣，“正義”是一個內容復雜的，綜合性極強的概念，不僅如此，“正義”的歷史性、主觀性特征更增加了它的復雜性。

首先：從“公正”的綜合性特征來看，非法取得證據的證據能力問題中包含的價值沖突最突出的就是懲罰犯罪與保障公民正當權利之間的價值沖突。從根本上來說，我認為，懲罰犯罪的目的就是為了維護社會的安定秩序，而社會的安定秩序是公民個人得以享受個人權利的前提和基礎，從這個意義上來說：“懲罰犯罪”代表的是更宏觀的、更長遠的、更根本的價值，但是，另一方面，如果“懲罰犯罪”本身是不擇手段的，并且這種不擇手段已經構成對社會安定秩序更大的破壞，也就是說這時的“懲罰犯罪”已經無法實現其維護社會安定秩序的價值目標，同時個人權利也因此失去了得以實現的前提而最終落空。

其次：公正的“相對性”要求：對“懲罰犯罪和保障公民正當權利”價值沖突的權衡而達到的并非就是絕對的均衡即絕對的公正，在相對公正的狀態下某種價值可能會有一定程度的損失，筆者將之稱為正當或合理損失，這種情況不應被視為是非公正的。如上例偵查機關在偵查活動中未履行某項具體的程序義務如簽字，蓋章就是犯罪嫌疑人權利的正當（或合理）的損失，以此作為程序非公正的理由是不具有充分性的。

最后，公正的“動態性”要求在權衡懲罰犯罪與保障公民正當權利的價值沖突時，應當考慮個案的具體情況，反對以固定的模式去決定非法取得證據的取舍，例如對未告知沉默權而獲得的犯罪嫌疑人的重要口供如果可以推知犯罪嫌疑人是已知該權利的（如犯罪嫌疑人本身是法律工作者，或者是累犯），那么，雖然該行為造成了被告人權利的損失，但事實上未造成當事人之間力量平衡的破壞，可視為犯罪嫌疑人權利的合理損失，因而該證據應是可取的；反過來如果犯罪嫌疑人由于不知道該權利的存在而導致了其在訴訟上地位上的不利狀態，則該口供應是不可取的。

從上文對刑事訴訟程序共性價值和特性價值各自對非法取得證據的取舍的影響可以得出最后結論，即：非法取得的證據并非必然不可取，因為：一方面它并沒構成對刑事訴訟程序共性價值中參與性和自治性要求的違背．另一方面，它也沒有完全違反程序的特性價值“公正性”。但同時，程序的“秩序性”要求及程序“公正性”要求又包含了對非法取得證據能力予以否定的傾向。因此，如何構建一種體現特性價值與共性價值的統一的非法取得證據的取舍標準，就成為有關非法取得證據證據能力的核心問題。筆者認為的一定規則的引導和限制下賦予法官以判斷非法取得證據的證據能力的自由裁量權是一較好的解決方案。

三、對我國非法取得證據的證據能力問題的探討

在我國，對非法取得證據的證據能力問題，法律沒有明確的規定，實際上，是默許了這種證據的效力，這種作法導致的結果是偵查機關權利的濫用和被告人、犯罪嫌疑人基本權利的喪失，司法腐敗成為最大的社會公害之一，也就是說在我國，不僅保障公民正當權利的價值沒有得到實現，懲罰犯罪、維護社會安定秩序的價值也在事實上大打折扣，人們對法治的信心也因此受到挫折。很顯然，我國目前立法上的這種作法，是對刑事訴訟程序價值權衡上的畸形偏頗，甚至是一種單一的價值取向。在我國非法取得證據的取舍標準要實現共性價值與特性價值的統一，筆者主人為應當從以下幾個方面考慮：

1、完善偵查活動本身的立法以盡可能杜絕“非法取證”的發生。

首先：賦予有偵查權、取證權的人員取得證據的必要的權限和必要的手段；

其次：在偵查階段，建立完善的司法審查制度。主要是要置偵查活動于有中立地位的法官的監督之下。

2、從法律上確認犯罪嫌疑人和被告人的自我保護的權利：

首先：賦予犯罪嫌疑人、被告人質疑非法取得證據的法律效力的訴訟權利，具體而言，包括兩個方面的內容，一方面，犯罪嫌疑人，被告人應當有權向法院提出非法取得證據的無效申請；另一方面，賦予犯罪嫌疑人、被告人對法院作出的確認某項非法取得證據法律效力的裁決提出程序性上訴的權利。

其次，建立完善的對法官裁量權的監督和保障措施，這包括：建立犯罪嫌疑人和被告人對司法工作人員的指控權和獲得賠償的權利；確立判決理由在判決書中的法律地位，要求法官在作判決書時，要詳細寫明證據采信的理由，及證據的取舍和法律事實的確定之間的邏輯說理過程，使法官在非法取得的證據的自由裁量權受到廣泛的監督；建立和完善我國的陪審制度，由陪審員對案件的事實問題作出判斷，并以此牽制法官的自由裁量權的濫用。

從程序上完善相關的制度，使法官對非法取得證據的自由裁量權的運作始終基于兩種價值統一的軌道，從而收獲真正的法律效益，是完善我國非法取得證據證據能力制度的根本所在。

【注釋】

[1]我國現行《刑事訴訟法》第45條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。有關單位和個人應當如實提供證據。

[2]共性價值與特性價值共存于同一訴訟程序當中，二者缺一不可，它們的和諧統一構成并決定了訴訟程序的本質規律。