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【關鍵詞】刑法學刑法哲學刑法理論

【內容提要】與司法刑法學相對應的是立法刑法學，不應否認立法刑法學的必要性。基礎刑法學是立法刑法學與司法刑法學的基礎科學，但基礎刑法學并非刑法哲學，也不是學科大雜燴。在核心刑法學之外，還有邊緣刑法學。刑法哲學是關于刑法的哲學，也是關于刑法學的哲學，將刑法哲學與刑法學相分離具有重要意義。

刑法方法論的研究近年來成為刑法學界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學式的，而刑法理論觀則必屬于哲學問題，只不過不是一般哲學問題，而是刑法哲學問題。本文試對此進行探討。

一、司法刑法學的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內容及其與行政之間的關系都經歷著歷史的演變。

應該說，在這方面，我國刑法學者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發建構面向司法的刑法理論。⑶

司法是一種就具體行為發起的兩造俱備、居中裁判的國家活動或政治共同體活動。作為司法法，刑法只能以司法的方式實施，并且首先是裁判規范。⑷罪刑法定主義把規范國家或政治共同體的刑事權力、保障人權放在首要地位，因而要求刑法規范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權就被封閉在形式理性所劃定的界限內。刑事司法權不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責任的行為領域。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個案上理解和界定。司法是個案裁判活動，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個不同于行政之處在于強調個案之間的差異，否則對于后來出現的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。

第二，要從訴訟構造上理解和界定。司法活動中的基本關系表現為由控辯審三方構成的三角形關系，而不是像行政關系那樣是在行政主體與相對人之間形成的兩極性關系。因此，對形式理性與實質理性的關系，要從它們所承擔的訴訟職能上把握。筆者認為，刑法規范的形式理性在司法中的主要載體是控方主體，或者說控訴職能依賴的主要是刑法規范的形式理性。

這就是司法刑法學的理論和方法的總根據。若由此展開，司法刑法學的理論和方法應堅持以下準則：

其一，司法刑法學應關注司法過程，而不應只關注司法結論。傳統刑法學看到了司法結論，而沒有看到司法過程。正因如此，傳統刑法學津津樂道于“司法三段論”方法。其實，司法過程具有兩種機制，即成案機制和定案機制。由于忽視了司法過程，傳統刑法學就只注目于定案機制，而忽略了成案機制，“司法三段論”只關注定案。

其二，司法刑法學應是辯護之學而非控訴之學，應是權利之學而非權力之學。罪刑法定主義的精髓在于人權保障，其經典表述是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，故其司法邏輯重心在行為為何“不為罪”、為何“不處罰”，而不在為何定罪、為何處罰。強大國家機器加上高度形式理性，使追訴犯罪易而為被告辯護難。

其三，司法刑法學應致力于交談客觀性而非科學客觀性，應致力于公平正義而非僅邏輯正確。司法刑法學是規范科學，而不是實證科學。刑法規范是形式與內容（實質）的有機統一，其內容具有鮮明的民族性和濃重的本土性，并且是自發性規范與權力性規范的合體，所以司法刑法學視域中的刑法規范是中國的刑法規范。

在理論內容上，司法刑法學應以定罪論與量刑論為基本板塊。為什么這樣說？二十世紀八十年代，注釋刑法學由總論與分論組成，其中總論是按照“罪——刑”結構編排。犯罪論和刑罰論是當時刑法總論的基本框架。1990年代初，傳統的“罪——刑”結構開始演變為“罪——責——刑”結構，即在犯罪論與刑罰論之間，加入一個“刑事責任論”。⑸此外，有的學者認為，（注釋）刑法學體系（總論）應按照“責—罪—刑”結構建立，而有的學者認為刑法學體系應按照“罪——責”結構建立。

二、關于立法刑法學與基礎刑法學

在歷史上，邊沁為了在英國實現法典化并進行全面的法律改革，提出首先應建立一門“說明性”的法律科學。奧斯丁和邊沁都認為，這門法律科學的目的就是研究作為社會事實的一般實在法。奧斯丁的分析法學斷言，以往法律理論尤其是自然法理論，不恰當地將法律和人類主觀好惡及價值理想聯系起來，不恰當地將法律和其他社會現象聯系起來，從而使法學不能成為一門獨立的科學。

科學的立法學始于邊沁。[7]但直到法學開始超越法律實證主義時，刑法學的立法面向才漸浮出水面。在1990年代前期及以前，我國通行刑法學體系是將刑法學分為緒論、犯罪總論、刑罰總論、罪刑各論，前三者合稱刑法總論。[8]在這種被稱為注釋刑法學的體系中并沒有立法理論。[9]

當前有一種強大的學術聲音，認為法學不要動輒論及立法建議或立法完善。這一主張的動機是好的，因為其所反對的是當前嚴重存在的那種在根本不理解現行法律或在沒有對現行法律進行充分解釋情況下輕率評論立法的不良傾向。但如果再向前一步，即以此否認立法刑法學的必要，就“謬以千里”了。

如果說，立法刑法學與司法刑法學都是刑法學的技術科學，那么，基礎刑法學則是刑法學的基礎科學。有的日本學者和我國學者認為，所謂基礎刑法學，是指成為刑法解釋學的基礎的學問領域，包括刑法哲學、刑法史學、比較刑法學、犯罪學及刑事政策學等。[9]這種觀點是很成問題的。

三、關于核心刑法學與邊緣刑法學

由基礎刑法學、立法刑法學與司法刑法學組成的規范刑法學是刑法學的核心學科，而由刑法社會學、刑法經濟學等組成的實證刑法學（非規范刑法學）則是刑法學的邊緣學科。

近年來，有學者認為刑法學包括廣義的刑法學和狹義的刑法學。前者包括：理論刑法學、解釋刑法學、刑法學基礎理論、刑法哲學、刑法史學、刑法人類學、刑法社會學、刑法經濟學、刑法數學、刑事判例學、刑事立法學、比較刑法學、刑事政策學、國際刑法學；后者包括：理論刑法學、解釋刑法學。[17]

有的學者指出，學術上分就各種不同的研究方向與研究重點，使用規范科學、經驗科學、社會科學、自然科學、醫學與理工科技等各種不同的學科與研究方法，研究犯罪問題與犯罪行為人及犯罪被害人，這些以有效抗制犯罪與預防犯罪為其共同終極目的的各種不同學科，在學術上可以統稱為刑事學，其中包括刑事法學、犯罪學、刑事政策學、犯罪偵查學等。

由于刑法學的基本使命是為現實刑事立法與司法提供服務，故刑法學的核心內容是作為文化科學的基礎刑法學、立法刑法學、司法刑法學，而作為實證科學的各種刑法科學學科只能處于刑法學的邊緣地帶。在刑法學范圍內，核心刑法學與邊緣刑法學的分類框架的意義主要表現在兩方面：

第一，提升刑法學的學術品位，促進刑法理論的學術分工，提高刑法理論的學術效率。

刑法學的國土法學化流弊十分頑固，刑法學對立法亦步亦趨的流弊也十分明顯。這兩種弊端的克服，要靠基礎刑法學的理論成長以及立法刑法學與司法刑法學的分立。長期以來，由于復雜的原因，“理論聯系實際”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解決或不能馬上解決實際問題的理論是毫無意義的，不僅某些理論向度的研究被嘲笑，而且面向實際問題的研究也往往被指為不能立竿見影地解決實踐中的問題。

學術上渴求的理論分化遲早要導致理論的社會分工的細化，毋寧說，學術上渴求的理論分化是理論界社會分工進一步細化需要之反映。刑法理論只有進一步分化，才能使刑法學人“術業有專攻”，才能高效率整合社會學術資源和個人學術精力，才能盡量避免學術資源和學術精力的重復投入和低效產出，也才能促發刑法理論研究者的廣泛合作。

第二，擴展刑法課程的學習視野，提高刑法學人的學習動力，培育刑法人才的后備力量。

筆者在幾所大學里從事多年刑法教學，一個真切感觸是，各層次的法科學生常將自己的刑法理論視野局限于刑法教科書（注釋刑法學、刑法解釋學、規范刑法學或刑法教義學）所確立的知識范圍，尤其是碩士研究生，每年“生產”出來的學位論文，選題范圍幾乎無出于刑法教科書目錄或標題，論域和論證方式也十分單一化。

四、刑法哲學的理論與方法

根據英國哲學家羅素的說法，一切確切的知識都屬于科學，一切超乎確切知識之外的教條都屬于神學，而在神學與科學之間，有一片受到夾擊的無人之域，即哲學；與神學一樣，哲學包含著人類對那些迄今仍為確切的知識所不能肯定的事物的思考，但它又像科學一樣，是訴諸人類理性而不是訴諸權威的；而哲學之所以被稱為“無人之域”，是因為哲學所回答的，是那些似乎永遠無法給予確切答案的問題，它沒有科學那種能夠給生活帶來實際效果或者神學那種能夠滿足心靈對永恒追求的實用價值。[21]

科學、哲學和神學是人類精神訴求的三個向度，但作為理論形態，它們對于研究具體問題又具有方法意義。人們面對一切具體對象，都可能用哲學、科學或神學的方法加以思考。用哲學的方法思考一個對象，能滿足從對象之上認識對象的智慧訴求；用科學的方法思考這個對象，能滿足從對象之內與從對象之外認識對象的知識訴求；用神學的方法思考這個對象，能滿足從對象與神祗的關系認識對象的宗教訴求。對刑法問題，同樣可能用這三種方法進行思考。

刑法哲學包括刑法本體論、刑法認識論、刑法價值論。本體論的研究不僅適用于自然，也適用于社會和人類；對于社會進行專門的本體論研究，是現時代的要求。[24]刑法本體論的理論基礎和方法論基礎一定是社會本體論，因為“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎”。[25]

刑法研究者不可能繞開刑法認識論問題。刑事立法與司法，首先是認識過程，需要相應的理論模式和認識工具。如何保證一種理論模式和認識工具是可靠的？比如，犯罪成立理論是一個定罪推理模型，建立無論什么樣的犯罪成立理論都需要得到刑法認識論的支撐。形式理性與實質理性的關系、刑法解釋與刑法適用的關系、刑法演繹與刑法歸納的關系等等，都是刑法認識論關注的問題。同時，刑法認識論也具有刑法學哲學的意義。

人類在取得巨大實踐成就的同時，卻面臨著嚴重的價值危機。當今，哲學重心轉向了真理與價值的重新統一。然而，現代西方的科學主義和人本主義兩大流派都認為真理與價值不可調和。[27]真理與價值能夠統一且應當統一，其統一的基礎則是社會本身，所以討論價值論應以本體論為邏輯前提。

刑法哲學不能直接為現實刑事立法和司法實踐提供技術性支撐，甚至不能直接為其提供原理性論證，因而顯得十分無用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”從其中來，故而是最大的用。在中國刑事法制走向現代化之際，尤其如此。按照弗洛姆的說法，這表現在刑法哲學為刑法共同體（包括刑法的實踐者、研究者）提供其不可或缺的“定向架構”（“自然世界與社會世界圖”）與“獻身架構”。