導(dǎo)語：談貪污犯罪中若干疑問一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：

我國(guó)刑法第三百八十二條第一款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。”與此同時(shí)，刑法第三百八十二條第二款、第三百九十四條、第二百七十一條第二款和第一百八十三條第二款都規(guī)定了構(gòu)成貪污罪的具體情形。

新刑法對(duì)1979年刑法進(jìn)行了修改，修改后的刑法不僅體現(xiàn)在立法技術(shù)上的改進(jìn)，而且體現(xiàn)在貪污罪構(gòu)成要件的變化。刑法382條、383條及相關(guān)條款，是保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、維護(hù)國(guó)家和集體利益、促進(jìn)社會(huì)主義國(guó)家廉政建設(shè)的有力武器。因此，正確理解和適用貪污犯罪的有關(guān)法律條款是我們司法機(jī)關(guān)打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的基礎(chǔ)。筆者從以下幾個(gè)問題分別探討貪污罪的構(gòu)成要件及處罰原則，并對(duì)我國(guó)受賄罪的立法提供一些粗淺的看法。

關(guān)鍵詞：受賄罪委托國(guó)家工作人員主體

一、關(guān)于國(guó)家工作人員的認(rèn)定

貪污罪的犯罪主體是特殊主體，即國(guó)家工作人員和受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者人民團(tuán)體的委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員為本罪的主體。刑法九十三條規(guī)定：“本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”刑法九十三條對(duì)貪污罪的主體進(jìn)行了羅列式的說明，但在司法實(shí)踐中，具體界定貪污罪的主體仍舊存在一些問題，比如，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)如何界定？黨委機(jī)關(guān)是否屬于國(guó)家機(jī)關(guān)？如何理解“委托”？口頭委托或一次性委托是否能作為刑法意義上的委托？如何理解“其他從事公務(wù)的人員”？等等。

對(duì)國(guó)家工作人員的范圍的理解，在刑法理論界歷來有兩種不同的主張，一種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)國(guó)家工作人員的范圍應(yīng)擴(kuò)大解釋，理由：1、我國(guó)是以公有制占主導(dǎo)地位的國(guó)家，《中華人民共和國(guó)憲法》第十二條規(guī)定：“社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，國(guó)家保護(hù)社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)。”其他法律諸如民法等都對(duì)公共財(cái)產(chǎn)加以特別保護(hù)，那么，刑法也不能例外，擴(kuò)大國(guó)家工作人員的范圍，有利于保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)；2、我國(guó)正處在特殊的歷史發(fā)展時(shí)期，經(jīng)濟(jì)體制改革正在進(jìn)行，國(guó)有資產(chǎn)流失是目前我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的一大問題，為了有效防止國(guó)有資產(chǎn)繼續(xù)流失，必須加大懲治力度，對(duì)國(guó)家工作人員進(jìn)行擴(kuò)大解釋，有利于這一工作的開展。同時(shí)，在經(jīng)濟(jì)體制改革中，政企分開是主旋律，剛剛分離出來企事業(yè)單位的工作人員如果不將其認(rèn)定為國(guó)家工作人員，難免會(huì)放縱一些不法分子；3、國(guó)家工作人員的概念不能等同于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或公務(wù)員，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員只能作為政治概念，不是法律概念，擴(kuò)大國(guó)家工作人員的范圍，有利于我國(guó)反腐敗斗爭(zhēng)的深入開展。另外，從國(guó)外立法來看，刑法意義上的公職人員都沒有限定在公務(wù)員范圍內(nèi)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)國(guó)家工作人員的范圍應(yīng)當(dāng)盡量縮小，理由：1、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)特征是依法從事公務(wù)，而其他主體都沒有這種職責(zé)，比如企業(yè)人員的職責(zé)是增值和營(yíng)利，為了突出打擊國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職務(wù)便利的犯罪，不應(yīng)當(dāng)將企事業(yè)單位的工作人員一同并入國(guó)家工作人員，只有這樣，才符合貪污罪的本質(zhì)特征；2、1979年刑法對(duì)國(guó)家工作人員的界定已不符合當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方向，79年刑法制定時(shí)，我國(guó)還處在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，而今天，政企分開已是主旋律，我國(guó)加入了WTO，對(duì)外貿(mào)易全面開展，如果依舊將不應(yīng)該列入貪污罪主體的人員以貪污罪定罪處罰，不符合我國(guó)改革的方向，也不利于我國(guó)對(duì)外貿(mào)易的進(jìn)行；3、對(duì)國(guó)家工作人員的從嚴(yán)掌握并不影響對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)，對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)不僅僅有刑法有關(guān)貪污罪的條款，而且還有諸多條款、諸多的法律法規(guī)都可以起到調(diào)整作用；4、對(duì)國(guó)家工作人員的擴(kuò)大解釋，在司法實(shí)踐中不易操作，同時(shí)也于其他法律法規(guī)不甚協(xié)調(diào)，因此，對(duì)國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，不易擴(kuò)大解釋。

以上兩種觀點(diǎn)針鋒相對(duì)，對(duì)國(guó)家工作人員的不同評(píng)價(jià)，體現(xiàn)著不同的價(jià)值取向。新刑法采用列舉的方法對(duì)國(guó)家工作人員予以了說明，既沒有僅僅限定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，也沒有過分?jǐn)U大國(guó)家工作人員的范圍，而是結(jié)合我國(guó)當(dāng)前政治體制改革、經(jīng)濟(jì)體制改革的現(xiàn)狀，對(duì)以上兩種觀點(diǎn)予以折衷。筆者認(rèn)為，正確界定國(guó)家工作人員，應(yīng)當(dāng)把握國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，那就是依法從事公務(wù)。“公務(wù)”從字面理解，是指關(guān)于國(guó)家和集體的事務(wù)。法律意義上的“公務(wù)”是指在國(guó)家的行政、企事業(yè)管理活動(dòng)中，實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的活動(dòng)。它等同于職務(wù)，不同于勞務(wù)。公務(wù)應(yīng)當(dāng)具有以下幾個(gè)特征：1、公務(wù)具有國(guó)家權(quán)力性，行為人的行為代表著國(guó)家，其行為后果由國(guó)家來承擔(dān)，且其行為具有法律依據(jù)；2、公務(wù)具有職能性，也就是說，行為人具有實(shí)權(quán)性；3、公務(wù)具有管理性，公務(wù)行為體現(xiàn)的是一種上對(duì)下的強(qiáng)制性行為，不存在等價(jià)交換的交易行為。毫無疑問，只要主體行為具有公務(wù)性，那么該主體就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國(guó)家工作人員。下面我們通過一個(gè)案例來分析一下該類主體的認(rèn)定。

[案情簡(jiǎn)介]

海聯(lián)經(jīng)貿(mào)有限公司（下稱海聯(lián)公司）是A市統(tǒng)戰(zhàn)部下屬的國(guó)有企業(yè)海天科技公司與外方合資興建的中外合資有限責(zé)任公司，注冊(cè)資本3000萬美元。其中海天科技公司以土地使用權(quán)、廠房作價(jià)出資1740萬美元，占58％的公司股份，外方以技術(shù)作價(jià)出資260萬美元，另出資現(xiàn)金1000萬美元，占公司42％的股份。雙方經(jīng)協(xié)商約定由中方選派一人擔(dān)任公司董事長(zhǎng)，外方派一人擔(dān)任副董事長(zhǎng)。余某原系統(tǒng)戰(zhàn)部（副廳級(jí)）干部，2002年正式退休。在海聯(lián)經(jīng)貿(mào)有限公司成立之初，考慮到余某在統(tǒng)戰(zhàn)部工作期間為海天科技公司的發(fā)展作出過相當(dāng)大的貢獻(xiàn)，因此，海天科技公司決定返聘余某擔(dān)任海聯(lián)經(jīng)貿(mào)有限公司的董事長(zhǎng)。至2004年底，余某因多次利用假報(bào)銷的方式私自侵吞公司錢財(cái)，經(jīng)他人舉報(bào)于2005年初被司法機(jī)關(guān)立案查處。經(jīng)查，涉案金額達(dá)400多萬元。

[爭(zhēng)議與分歧]

對(duì)余某構(gòu)成何罪引發(fā)爭(zhēng)議。一種意見認(rèn)為：余某在海聯(lián)公司擔(dān)任董事長(zhǎng)期間，侵占公司錢財(cái)，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因余某已退休，不具備國(guó)家工作人員身份，故不構(gòu)成貪污罪。另一種意見認(rèn)為：余某雖然已經(jīng)退休，但他享受退休國(guó)家工作人員的待遇，而且其系海天科技公司委派到海聯(lián)公司擔(dān)任董事長(zhǎng)的，具有國(guó)家工作人員身份，構(gòu)成貪污罪。第三種意見認(rèn)為：余某在退休后，受海天公司臨時(shí)聘用，派到海聯(lián)公司擔(dān)任董事長(zhǎng)，具有受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，余某構(gòu)成貪污罪。

[評(píng)析]

正確處理本案的關(guān)鍵是對(duì)余某身份的界定，即余某是國(guó)家工作人員或準(zhǔn)國(guó)家工作人員身份，還是一般的企業(yè)工作人員身份？根據(jù)我國(guó)刑法第93條、第382條第1、2款的規(guī)定，貪污罪的主體包括以下幾類：一類是國(guó)家工作人員；另一類是準(zhǔn)國(guó)家工作人員。準(zhǔn)國(guó)家工作人員又包括三種類型：1、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；2、國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；3、其他依照法律從事公務(wù)的人員；第三類是受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。根據(jù)刑法第271條第1款規(guī)定，職務(wù)侵占罪的主體一般是非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位的人員。

本案中余某的身份究竟如何界定？主要是如何理解海天科技公司的“返聘”行為。有人認(rèn)為余某在正式退休后被海天科技公司返聘就重新具備了國(guó)家工作人員身份，所以應(yīng)屬于國(guó)家工作人員。筆者認(rèn)為，余某2002年正式退休后就不再是統(tǒng)戰(zhàn)部干部，應(yīng)該說國(guó)家工作人員身份隨之退休而消除，不再具備國(guó)家工作人員資格。返聘實(shí)際上應(yīng)理解為一種合同關(guān)系，也就是說余某被海天科技公司返聘后，與之形成了一種用工合同關(guān)系，但并未構(gòu)成真正的行政隸屬關(guān)系。不能因?yàn)橛嗄潮环灯妇驼J(rèn)為他重新具備了國(guó)家工作人員身份。這同許多國(guó)家機(jī)關(guān)錄用臨時(shí)工從事服務(wù)性工作是同樣的道理。

那么余某是否屬于刑法第93條規(guī)定的“委派”人員或者還是刑法第382條第2款的“受委托管理、經(jīng)營(yíng)有財(cái)產(chǎn)的人員”？有人認(rèn)為余某系海天科技公司聘用的派到海聯(lián)公司擔(dān)任董事長(zhǎng)的，屬國(guó)有公司委派的管理人員。筆者認(rèn)為，余某符合“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”的身份。對(duì)于受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員的認(rèn)定關(guān)鍵在于把握是否有委托公務(wù)的存在以及對(duì)委托的理解。筆者拙見有以下三點(diǎn)：

（一）聘用是“委托”的實(shí)踐表現(xiàn)之一。

最高人民檢察院于1999年9月19日作出的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》的司法解釋中對(duì)“委托”作出規(guī)定“‘受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)’是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”。最高人民法院2002年6月召開的全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)形成的會(huì)議紀(jì)要關(guān)于委托的理解是“‘受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)’是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”。兩高關(guān)于“委托”的理解內(nèi)容幾乎一致，只不過最高法院將聘用加上個(gè)時(shí)間限制，認(rèn)為臨時(shí)聘用人員尚未與國(guó)有單位形成固定的勞動(dòng)關(guān)系，難以認(rèn)定其為國(guó)家工作人員，故將其納入受委托人員范疇。對(duì)于長(zhǎng)期聘用人員可直接適用刑法第382條第1款的規(guī)定。受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，這類主體并不具有國(guó)家工作人員的身份，其管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的職能活動(dòng)，并非所謂公務(wù)行為，也不是依照法律而進(jìn)行，而是受委托而產(chǎn)生的。只是法律規(guī)定其可以成為貪污罪的主體，可以說是一種特殊的主體，其他犯罪如受賄、挪用公款等無此類主體。對(duì)這類人員的認(rèn)定，關(guān)鍵要正確理解委托，對(duì)于委托應(yīng)當(dāng)作如下理解：1、委托是一種民事法律關(guān)系，委托關(guān)系依據(jù)委托合同成立的。受托人管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，不是依照法律規(guī)定取得的，而是根據(jù)委托人授權(quán)取得，受托人管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的行為實(shí)際上就是履行委托合同的行為。2、委托不等于委派。委派關(guān)系往往是上下級(jí)之間的行政法律行為,而委托則是平等主體間的民事法律行為，受托人可以拒絕接受委托，受托人不能因接受委托而取得國(guó)家工作人員的身份。本案中，海天科技返聘余某擔(dān)任海聯(lián)公司董事長(zhǎng)，符合兩高的相關(guān)“委托”的司法解釋，應(yīng)當(dāng)理解為一種委托關(guān)系。

（二）“返聘”有別于刑法第93條規(guī)定的“委派”。

有人認(rèn)為海天科技公司返聘余某并將其派到海天公司擔(dān)任董事長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)視為其委派，因此可直接按刑法第93條規(guī)定處理。筆者認(rèn)為，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)人員的認(rèn)定關(guān)鍵在于對(duì)委派的界定。對(duì)于委派的理解，需要把握好以下幾個(gè)方面：首先，所謂委派，是指委任和派遣。即由國(guó)有單位直接派出人員并代表該國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位在被委派單位從事公務(wù)的人員。委派前被委派人一般原來就在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員。被委派的人在原國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位通常仍保留其原有身份、級(jí)別或待遇等。委派的基礎(chǔ)被委派人與委派單位有固定的勞動(dòng)工作關(guān)系，委派的實(shí)質(zhì)是任命，具有一定的行政性和隸屬性。

其次，委派主體為國(guó)有單位，包括國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位。需注意的是，立法并未將人民團(tuán)體作為委派主體之一。

再次，委派去向是非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。

最后，委派目的是為了到被委派單位從事管理性公務(wù)，而非勞務(wù)或技術(shù)性事務(wù)。本案中，余某正式退休后經(jīng)海天公司返聘并派到海聯(lián)公司不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為就是委派。在社會(huì)實(shí)踐中，為了發(fā)揮老同志的余熱，許多單位在老同志退休后都采用“返聘”形式繼續(xù)留用，但這種留用是一種臨時(shí)的用工，不與原單位形成固定的勞動(dòng)關(guān)系，退休老同志在享受退休待遇的同時(shí)，另外單位再給予少量的報(bào)酬。海天科技公司臨時(shí)聘用余某，利用其管理經(jīng)驗(yàn)去管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)因此應(yīng)視為一種委托。

（三）受委托的內(nèi)容是管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。

委托的內(nèi)容是對(duì)特定的國(guó)有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、經(jīng)營(yíng)的活動(dòng)，一般來說要求是一種使國(guó)有資產(chǎn)保值、增值的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，受托人基于委托往往取得一定的權(quán)利，可以對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，使用。根據(jù)我國(guó)刑法382條第1款的規(guī)定貪污罪侵犯的對(duì)象是公共財(cái)產(chǎn)。何謂公共財(cái)產(chǎn)？刑法第91條對(duì)此作了明確規(guī)定：“公共財(cái)產(chǎn)包含國(guó)有財(cái)產(chǎn)；勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)，在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司或企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)”。但是本案中海聯(lián)公司是中外合資的有限責(zé)任公司，余某侵吞海聯(lián)公司的財(cái)物，是否屬于侵吞“公共財(cái)產(chǎn)”？對(duì)余某侵吞這種混合經(jīng)濟(jì)體財(cái)產(chǎn)的行為以何罪論處？

1989年最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》中，認(rèn)為“‘其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員’包括以全民所有制和集體所有制企業(yè)為基礎(chǔ)的股份制企業(yè)中經(jīng)手、管理財(cái)物的人員；中方是全民所有制或集體所有制企業(yè)性質(zhì)的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)中經(jīng)手、管理財(cái)物的人員”。該解釋突破了貪污罪對(duì)象只能是公共財(cái)物的限制。由于這一解釋比較符合公司、企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，處理起來也較為方便實(shí)用，因此，其基本精神被1995年的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》所吸收。此后，兩高所作的司法解釋中也再未堅(jiān)決要求在查處侵占混合制經(jīng)濟(jì)財(cái)物案件中將非公有部分從貪污數(shù)額之中予以剔除，司法機(jī)關(guān)在辦理這類案件時(shí)，也未將股份企業(yè)、中外合資、合作企業(yè)中的非公有部分予以分開定罪。而是只要犯罪主體符合貪污罪主體條件，這些企業(yè)財(cái)產(chǎn)中只要包含了公共財(cái)產(chǎn)部分，就全部認(rèn)定為貪污數(shù)額。本案中，余某侵吞的是中外合資有限責(zé)任公司的財(cái)產(chǎn)，按照兩高的解釋應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為全額貪污。

綜上，余某雖不具備國(guó)家工作人員身份，也不是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，但他顯屬受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。應(yīng)認(rèn)定余某已構(gòu)成貪污罪。

二、關(guān)于共同貪污問題

（一）關(guān)于共同貪污的定性

刑法382條第三款規(guī)定：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以供犯論處。”依該款規(guī)定，只要伙同符合貪污罪主體資格的人員，侵占公共財(cái)產(chǎn)的，即構(gòu)成貪污罪，這種規(guī)定未免有些機(jī)械。針對(duì)共同貪污的定性，刑法理論界有四種不同的觀點(diǎn)：一是身份犯決定說，也即是說，共同犯罪人只要有一人具有國(guó)家工作人員身份的，全案都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污。這種觀點(diǎn)是1979年刑法和現(xiàn)行刑法支持的觀點(diǎn)，但其弊端顯而易見，過于機(jī)械，不符合“罪行相適應(yīng)”的原則；二是分別定罪說，即對(duì)具有國(guó)家工作人員身份的犯罪人以貪污罪定罪處罰，對(duì)不符合國(guó)家工作人員身份的犯罪人，不以貪污罪定罪處罰。這種觀點(diǎn)雖然符合罪行相適應(yīng)的原則和貪污罪的特征，但是，其弊端在于不符合共同犯罪原理；三是主犯決定說，也就是說按照犯罪人在共同犯罪中的作用，以主犯是否屬于國(guó)家工作人員來具體認(rèn)定，主犯符合貪污罪主體身份的，全案定貪污罪，主犯不符合該身份的，定其他犯罪。這種觀點(diǎn)在最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》的司法解釋予以了認(rèn)可。但是，如果案件分不清主從犯，又如何認(rèn)定？四是實(shí)行犯決定說，無身份者與有身份者勾結(jié)，共同實(shí)施有身份者才能達(dá)到的犯罪時(shí)，應(yīng)以有身份者的實(shí)行犯的實(shí)行行為來定罪，即依有身份者所實(shí)施的犯罪構(gòu)成要件的行為來定罪，即使無身份者是主犯，也不影響上述定罪。

從犯罪構(gòu)成理論來看，實(shí)行犯決定說最符合刑法學(xué)基本原理。但目前刑法和司法解釋并沒有贊成該觀點(diǎn)。站在司法的角度上，筆者認(rèn)為，對(duì)共同貪污的定性的認(rèn)定，首先符合法律規(guī)定。依照最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》，行為人和國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利侵吞、盜竊、騙取本單位財(cái)物，定貪污罪。行為人和公司、企業(yè)人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)人員的職務(wù)便利，侵吞本單位財(cái)物，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。但問題是，國(guó)家工作人員與公司、企業(yè)人員相勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同侵吞本單位財(cái)物，如何定性？司法解釋規(guī)定：按照主犯的行為性質(zhì)定罪處罰。也就是說，國(guó)家工作人員和公司、企業(yè)人員利用各自的職務(wù)便利，共同侵吞本單位財(cái)物的，可以定貪污罪，也可以定職務(wù)侵占罪，具體定哪個(gè)罪，按照主犯的行為性質(zhì)來認(rèn)定。在司法實(shí)踐中，該類案件有可能分不清主從犯，又該如何認(rèn)定？對(duì)于這種情況，如果全案定貪污罪，不符合法律精神，也不符合立法原意；如果都定職務(wù)侵占罪，又放縱了貪污犯罪；如果分別定罪，那么，又不符合共同犯罪原理。我國(guó)正處在經(jīng)濟(jì)體制改革中，把國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員、國(guó)有單位和非國(guó)有單位區(qū)分開來，越來越難，該類案件也會(huì)越來越多，對(duì)此問題的不解決，司法實(shí)踐中將難以操作。筆者在此建議立法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)盡快做出相應(yīng)的立法解釋或者司法解釋。在沒有新的司法解釋的情況下，筆者認(rèn)為，在分不清主從犯的情況下，按各自的身份分別定罪，它符合刑法“最刑相適應(yīng)”的基本原則。

（二）關(guān)于共同貪污數(shù)額的認(rèn)定

在1979年刑法中，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》明確規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按照個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對(duì)貪污集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰；對(duì)其他共同貪污犯罪中的主犯，情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰。”這里規(guī)定只有“情節(jié)嚴(yán)重的主犯”才按照共同貪污的總數(shù)額處罰。而新刑法383條只規(guī)定了個(gè)人貪污數(shù)額的四個(gè)數(shù)額界限，沒有明確個(gè)人貪污數(shù)額在共同貪污罪中如何認(rèn)定問題。在司法實(shí)踐中，很多法院按照行為人個(gè)人所得數(shù)額來定罪處罰，而不是按照共同貪污的總數(shù)額處罰，包括主犯。這種認(rèn)定是否符合刑法的立法原意，我認(rèn)為值得探討。

新刑法在貪污罪中，刪去了只有“情節(jié)嚴(yán)重的主犯才按照共同貪污的總數(shù)額處罰”的規(guī)定，同時(shí)在總則有關(guān)共同犯罪一章又增加規(guī)定（第二十六條第三、四款）：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。”“對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織指揮的全部犯罪處罰。”這種總則的規(guī)定，不單單適用于盜竊罪、搶劫罪等其他犯罪，也應(yīng)該適用于貪污犯罪。筆者認(rèn)為，在貪污罪中，共同犯罪人應(yīng)當(dāng)對(duì)他們參與共同犯罪總額負(fù)責(zé)，理由：1、在共同犯罪中，各共同犯罪人的行為都是作為整體行為的一部分而存在的，他們雖然分工不同，但卻不是孤立的，而是相互聯(lián)系、相互配合、相互補(bǔ)充的，因而，他們的行為與共同的危害結(jié)果存在著因果關(guān)系。況且，這種危害結(jié)果不可分割。割裂共同行為人的犯罪對(duì)象，違背刑法學(xué)關(guān)于共同犯罪的原理；2、共同犯罪人對(duì)共同犯罪的總額負(fù)責(zé)符合刑法中“罪刑責(zé)相適應(yīng)原則”。刑法第五條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪刑和承當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任相適應(yīng)。”要求各共犯對(duì)參與總額負(fù)責(zé)，是從犯罪結(jié)果的角度確定共同犯罪人承當(dāng)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，至于各共犯的責(zé)任程度，筆者認(rèn)為，必須依據(jù)他們?cè)诠餐缸镏兴幍牡匚缓退鸬淖饔脕泶_定。也即是說，依據(jù)行為人在共同犯罪中的作用、個(gè)人所得數(shù)額等情節(jié)予以處罰。只有這樣，才符合刑法學(xué)基本原理。

[1]陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》法律出版社1998年版

[2]最高人民檢察院反貪污賄賂法研究起草小組編：《懲腐反貪各國(guó)政府關(guān)注的焦點(diǎn)——中外反貪法分解比較》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1995年版，第154頁(yè)。

[3]高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第一卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年12月版

4、高銘暄：《新中國(guó)刑法學(xué)研究綜述（1949—1985）》河南人民出版社出版

5、楊春洗：《刑法總論》北京大學(xué)出版社

6、孫國(guó)華《法理學(xué)》中央廣播電視大學(xué)出版社99年4月版

7、劉光顯、張泗漢主編：《貪污賄賂罪的認(rèn)定與處理》，人民法院出版社1996年版

8、儲(chǔ)槐植著：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版

9、高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1984年版