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我國現行刑事訴訟法自1996年修訂以來，一直面臨再度修訂的呼聲。十多年來，學界一直在論證如何修改刑事訴訟法，面對刑事訴訟法的修改，檢察機關尤其是反貪工作似乎有一種狼來了感覺。狼真的來了嗎有人提出刑事訴訟法修改后，沉默權和律師在場權將確立，這將使反貪工作將逐步走入困境。而明確規定了反貪的困境是沉默權和律師在場權帶來的嗎世界上許多國家都確立了犯罪嫌疑人的沉默權和律師的在場權，但他們的反貪工作并沒有陷入困境。可以這么說，反貪工作不會因刑事訴訟法的修改而陷入困境，只要檢察機關積極參與刑事訴訟法的修改，明確提出引進國際上行之有效的制度，維護法律制度間的和諧，是能更加積極健康地發展的。

一、有關沉默權和律師在場權

沉默權，又稱反對自我歸罪特權，是被告人的一項訴訟權利。沉默權在西方具有悠久的傳統。古羅馬法關于自然正義的司法原則就包含了沉默權的內容，“正義從未呼喚任何人揭露自己的犯罪”；在教會法中，12世紀的圣·保羅曾明確指出：“人們只須向上帝供認自己的罪孽，而無須向其他任何人招供自己的罪行。”作為制度則最早源于英國，在17世紀英國的利而伯案中，利而伯以“自己不能控告自己”為由，對司法人員的訊問保持沉默，他的做法得到英國最高立法機構的認可。沉默權制度開始顯露雛形。1898年，英國在其《刑事證據法》中明確規定被告人的沉默權是英國刑事法律的重要原則之一。此后，美國最先移植了這一制度。美國憲法修正案第五條規定“任何人不得被迫自證其罪”，美國還通過案例從程序上保證了沉默權的實現，這就是著名的米蘭達規則。1996年12月16日，第21屆聯大通過的《公民權利和政治權利公約》第14條規定：“任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。”世界刑法學協會第15屆大會《關于刑事訴訟中的人權問題的決議》第17條規定：“被告人有權保持沉默。”

沉默權制度是現代法治國家刑事司法制度的一項重要內容，它體現了對犯罪嫌疑人、被告人人格尊嚴}1意志的尊重，為其充分行使辯護權提供程序上的保證，反映出國家刑事訴訟法律制度的文明與進步狀況。刑事訴訟追求實體真實的目標，必然會損害相關訴訟人的權益，但是現代刑事訴訟充分考慮刑事訴訟所采用的手段與其所損害的法益的相當性，因此要求刑事訴訟的程序必須適度，以確保當事人的權利。沉默權則充分體現了犯罪嫌疑人和被告人意思決定的自由與意思表現的自由，正是在這個意義上，我們沒有理由拒絕和排斥，沉默權寫入刑事訴訟法應當是歡迎的。

“律師在場權”是指刑事案件的被追訴人在刑事訴訟過程中面對國家追訴人員審訊時，享有由律師在場陪同的權利。狹義而言，它是僅指在偵查階段，偵查人員對犯罪嫌疑人進行訊問時，犯罪嫌疑人有權要求其辯護律師在場提供法律幫助，辯護律師根據當事人的要求有權在場的權利。西方大多數國家的法律都確認了律師在場權，英美法國家的偵查程序中，律師享有廣泛的申請在場的權利；對于每一次訊問，如果嫌疑人有要求律師到場的要求，在等待律師到來之前，警方不能開始訊問。

而在大陸法系的法國和意大利也有相關規定，如法國刑事訴訟法第70條規定：訊問嫌疑犯時，自愿由辯護律師陪同者，只能在辯護律師在場時訊問。意大利法律規定的律師在場權更為詳細：“司法警察在初步偵查階段訊問犯罪嫌疑人，必須通知辯護律師在場，否則，訊問所得的陳述筆錄不得作為證據使用。司法警察對有關的場所、人身進行搜查，對有關的物品、痕跡或人員進行緊急核查、扣押等活動，以及經公訴人批準對有關的郵件進行拆封，辯護律師到場參加”其與沉默權一起構成了被告人制約國家權力、捍衛自身權利的一把利劍。

二、應對還是參與

面對沉默權和律師在場權的呼聲，不少人認為這是限制了偵查機關的偵查手段，不利于偵查，甚至有損于偵查工作，尤其對于貪污賄賂這種對抗性強，1：3供依賴性強的案件。這兩項權利的確立，將使反貪工作陷入困境，有人據此提出反貪工作應該積極應對刑事訴訟法修改的挑戰。如何應對有人提出加強反貪基礎工作，有人提出加強反貪業務培訓。的確，加強反貪基礎工作如建立信息情報機制和偵查人才庫，加強反貪業務培訓如提高線索分析能力和審訊能力，是反貪工作所必須的。但僅僅強調這些，而不在法律制度上確立有利于檢察機關偵查的制度，難免會“道高一尺，魔高～丈”。事實上，世間萬物都是相互聯系的，沒有一種制度是獨立存在的，都有其相對應而配套的制度。在西方國家，證據推定規則、強迫作證和刑事免責制度也是很普遍存在的，這是和沉默權、律師在場權相對應的。

1．有關證據推定規則。證據推定，即根據已知一方行賄或受賄的情況，即可推定另一方受賄或行賄，除非能提出反證，否則推定即可成立。該項規則始見于英國1916年頒布的《防止賄賂法》。該法第2條規定，以受賄罪被起訴之人“當其被證明在王室，或者任何政府部門，或者公共機構供職時的任何現金、禮品或者其他報酬是來自與公共機構簽訂合同的人員或其人所支付、或者給予時，該現金、禮品或者其他報酬，應當被認為足上述法律所說的作為誘導或者回報而賄賂地支付、給予或者接受。但反證被證實的除外。”以后，印度、巴基斯坦、新加坡、泰國、馬來西亞、文萊、尼日利亞、塞浦路斯、巴哈馬等國家和我國香港地區也陸續在其反貪法規中規定了這一規則。該規則也得到大部分學者的贊同，美國著名學者喬恩·R·華爾茲也認為：“在刑法中很常見的一種推定是最近明知且排他地擁有某種犯罪贓物——無法解釋或解釋很無力——的事實可以作出有罪的推斷。”聯合國1990年第8屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過的決議也認為：“當明知他公職人員，筆者注洧貪污舞弊行為，從而產生非法收入或資產，但拿不到確鑿證據時，這也可以作為公訴的根據。”四而且從邏輯上講，“推定往往與蓋然性居優勢的標準相符，因此，只是表示憑常識能獨立得出結論的簡單說明。結論真實的可能性如此之大，因此除非另一方當事人能提出反證，就應該作出對另一方有利的裁決”。在賄賂雙方當事人舉證于已有利而不舉證時，法庭有理由以已掌握的事實推定其行賄或受賄罪成立。

2．“強制作證”、“刑事免責”制度以及“辯訴交易”制度。強制作證又稱“證據強制”，是指法院在賦予共犯中某人享有“刑事免責”的優惠條件以后，強制其供認本人的罪行和提供證據的一種措施。若該人不服從就對其予以民事拘禁或者處以刑罰。供述，既包括承認自己的罪行，又包括揭發其他共犯的罪行；提供證據，包括提供證明共犯者罪行的物證和書證等證據。

強制的方法是認定該人屬于“對抗性證人”，犯“藐視法庭罪”，予以“民事性拘禁”或者“刑事性處罰”。“證據強制”，是對國家賦予“刑事免責”優惠條件拒不接受者以“藐視法庭罪”成立而對其采取的強制其供述和提供共犯罪證的一種措施。其理論依據是“公共權力對公民享有必須提供證據的權利”。在美國，．“證據強制”頻繁適用于賄賂案件，其法律依據是《聯邦刑事免責法》和《聯邦刑事訴訟規則》。其目的旨在幫助偵查機關破案。

聯邦最高法院也一直對“刑事免責”制度確立和存在的法律依據作如下解釋：其一，政府對公民個人擁有強制證據的權力，公民個人對政府負有提供證據的義務，這種權力和義務是基于普通法上“公共權力對個人所擁有的證據享有權利”的原則而存在的；其二，憲法(修正案)第六條對此也作了規定。由此可以認為，對共犯中某人進行證據強制構成了政府的重要權力。當然，這項重要權力不是完全絕對的，還存在若干例外，其中之一就是憲法(修正案)第五條規定的“拒絕證明自我有罪特權”。正是為了解決二者之間的矛盾，美國國會制定了《聯邦刑事免責36法》。該法以賦予該人享有“刑事免責”權的優惠條件為代價，強制其供述、作證或者提供證據。若不服從，就予以民事拘禁或者處以刑罰。由此可見，“刑事免責”不是對“拒絕證明自我有罪特權”的否定，而是政府享有的“證據強制權”與公民享有的“拒絕證明自我有罪特權”二者的矛盾調和。這種調和對警官、檢察官偵破案件十分有用，對追究犯罪者的刑事責任十分必要。

所謂“污點證人”就是具有犯罪“污點”但能提供案件情況的人，主要包括兩種情形：一為本身是犯罪分子的“污點證人”；二為本身是“臥底”的偵查人員但參與了犯罪行為的“污點證人”。“污點證人”多存在于賄賂犯罪、共同犯罪和團伙犯罪等案件中。西方不少國家規定，污點證人可以得到刑事免責，也就是刑事豁免。刑事豁免分為罪行豁免與證據使用豁免兩種。罪行豁免是指，國家追訴機關不得對豁免的證人在其提供的證言中涉及的任何犯罪事實進行起訴，也即，證人因作證而被徹底免除了刑事責任，其犯罪污點被徹底清除；而證據使用豁免是指，被豁免的證人提供的證言或根據該證言獲得的信息只是不得在隨后進行的刑事訴訟中用做不利于該證人的證據。這種豁免并不徹底免除污點證人的刑事責任，但是證人提供的證言或根據該證言獲得的信息不得作為指控他的證據，司法部門如果根據其他來源掌握了他犯罪的足夠證據，仍可以對其加以追訴。

在查辦賄賂案件中確立污點證人制度可以有效鼓勵犯罪分子與國家合作，從而分化瓦解犯罪陣營，加大對犯罪的打擊力度，可以有效突破賄賂案件的證據瓶頸，提高辦案效率。《聯合國反腐敗公約》第37條第3款也規定：“對于在根據本公約確立的犯罪的偵查或者起訴中提供實質性配合的人，各締約國均應當考慮根據本國法律的基本原則就允許不予起訴的可能性作出規定。”

法治是文明的，也是和諧的，法律制度間的和諧才能使得保障人權和打擊犯罪并重。面對刑事訴訟法的修改，我們不應當是應對，而應是加強調查研究和比較研究，積極參與，以保證法治的文明與和諧。