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我國大部分學者認為,當前中國金融犯罪案件屢禁不止甚至愈演愈烈的重要原因在于預期刑罰成本過低.本文認為持這種思想的人缺乏對金融犯罪與金融刑法的理性認識.基于此首先我要在這里對金融犯罪進行一個理性分析.

一、金融犯罪概念分析

(一)金融犯罪從犯罪類型來講它是一種危險犯危險犯是相對于實害犯而言的.實害犯是指在客觀上己經造成了具體的侵害結果的犯罪.而危險犯并不需要有具體的危害結果的出現,而是使刑法所保護的對象處于一種危險狀態即可被評價為犯罪.

首先,金融犯罪更多的表現為一種抽象危險犯,即基于犯罪分子的行為方式使刑法所保護的客體——金融秩序的安全處于一種危險狀態——信任危機,在這種狀態下,金融危險的發作存在著可能性.因此,應該對犯罪分子施以懲罰.因為是犯罪分子的那個特定的行為方式促使這種特定金融危險狀態的產生——信任危機.因此,特定行為方式的實施是對這個行為人懲罰的必備的構成要件.

其次,金融犯罪的危險性表現在特定的行為方式上.應予懲罰的基礎是行為方式本身,如關系人的違規放貸,而不是行為所引起的結果——貸款無法收回.這種抽象危險表現為一種不安.

換句話說,通過這些抽象危險來構建損害的前提條件.因此,在危害來臨之前,每一個體毫無顧忌的把這些抽象危險帶入金融經濟當中,必然將給整個金融秩序的安全帶來危害.

(二)金融犯罪所攻擊對象表現為國內與國際金融經濟秋序的安全國際國內金融經濟秩序包括金融市場秩序、金融機構信用秩序、金融經濟運行安全秩序、金融監控安全秩序.金融犯罪的危害性表現為信任危機.

毋庸置疑,我國現實社會由于巨大的社會變遷已經步入了風險社會.甚至表現出高風險特性,尤其在金融領域當中這種高風險特性表現尤為突出.因此,我在這里稱之為"金融風險".該金融風險本身并不能解讀為一種"危險"或一種"災難",而應該理解為一種損失的、虧損和傷害的可能性,它是金融危險發作的起點.

因此,在金融領域當中對金融秩序的安全的需求要比其他任何領域都要強.金融秩序的安全不僅是金融體系存在的基石,而且也是國內國際金融經濟秩序健康運行的基礎.

同樣,金融體系更是一個認同認可體系,人們從以往的對"個人信譽予以認可"轉為對"整個金融體系的信譽予以認同",這種認同往往表現在對金融領域的"專家調控體系"的充分認同,因為這些專家們所掌握的專業風險調控知識成為人們從他們身上獲得安全與信賴感的重要基礎.認同與認知不僅是金融市場存在的靈魂,而且也是金融經濟發展的最根本的動力和保障.金融經濟存在的兩個基礎性條件,即以倫理為基礎的人際關系主要體現為一種認同關系,以風險控制與交易安全為基礎的交易秩序性.

認同關系與交易秩序性是一種互動關系:認同程度越高,對強制的需求就越少,交往與操作的交易秩序性意識越高,出現背信與違規行為越少:反過來說,交易秩序意識越普及、對操作標準或操作規范執行越到位,人們對人際倫理的認同度提供的就越高.最終是"血與水"的關系,這種法律合同本身至少就"委托一"合同關系而言,就隱含著一種認同關系:金融機構與儲戶關系建立在委托人對人的行為的認同基礎之上,而"道德風險"分析正是說明信任合同關系所隱含的認同風險.金融機構把這種為全體儲戶謀保障的金融秩序安全當作一種公共物品,所有儲戶和金融機構的各個階層的風險管理者作為這種公共物品(安全)需求者和供給者(風險調控)對其產生了巨大的需求;金融機構把提供這種公共物品(安全)當作政府的責任,儲戶將消費這種公共物品視為自己的權利;儲戶對金融機構降低風險的期望與金融機構降低風險的活動之間形成巨大的"隔離"地帶(這個地帶完全受個別管理者的主觀偏好制約).儲戶和金融機構總是期望能夠降低客觀存在的風險,雖然在一定程度上也確實提升了個人生活的安全感,但是由于有限理性的限制,雙方的努力產生了偏差,從而促使外生風險轉化為內生風險——即認同危機,進而增加了整體交往的社會良性運行的風險.個人和金融機構應該樹立這樣一種理念:相互認同的安全理念.金融機構的每個管理者都能夠格盡職守最終樹立了金融機構的信譽形象.所謂金融機構的信譽指的是通過金融機構的個別管理者的服務以增強儲戶對其提供優質服務的認同度和滿意度,是一種透過個別管理者的直接認同達到對整個金融機構的間接認同,最終對金融機構產生一種遠景預期.因此,儲戶對管理者的認同并非盲目的,他對某人產生滿意或者信賴,是參照以往這個管理者的服務的認同、業務能力等熟悉程度,來進行信任風險管理.也正是這樣一種信任基礎也必然為金融機構帶來不可回避的信任風險.如果某個個別的管理者的信譽出現問題的時候,或者出現個別員工諸如實施關系人違規放貸的個別情況,很可能使儲戶對整個金融機構安全機制和信任機制產生置疑.最終選擇實施擠兌行為.導致金融機構的倒閉.

因此,金融犯罪所危及的是金融秩序的安全與信任,其危害更可能表現為一種信任危機.

(三)金融犯罪的主體表現為職業犯罪人金融犯罪的主體指那些具有特殊職業技能及掌握特殊職權的,在社會上往往備受公眾尊重并具有較高的社會聲望公眾愿意信賴的一些特殊人士,在其從事職業活動的過程中企圖為自己或為第三人謀求不正當利益①.

1.職業犯罪人概念提出的目的首先,凸現金融犯罪主體的特殊性以區別其他普通財產經濟犯罪.金融犯罪主體必須具備特殊職業技能或者掌握特定的金融職權.如金融機構的主管,上市公司的主管及公司的財會人員.

其次,強調金融犯罪主體在社會具有較高的社會公信度.在這樣一種特殊的領域當中,只有那些具有較高的社會公信度的人才可能成為金融機構的主管或上市公司的主管.

2.從犯罪學的視角看金融犯罪的主體從犯罪學的角度看,金融犯罪同傳統的經濟財產犯有著較大的不同.表現為促使犯罪主體實施犯罪的外在與內在因素不同.

金融犯罪表現為經濟因素:經濟富足不存在生活壓力問題,犯罪分子為了追求超物質性刺激而實施犯罪.文化因素:文化程度較高絕大部分受過良好的專業技能教育,有良好的文化修養,同時犯罪分子對其所實施的行為方式將會產生嚴重的危害性有能力認識甚至清醒的認知.具備良好的家庭環境和居住條件.

基于上述的分析比較我們可以看到金融犯罪的主體在主觀層面上所表現出來的惡性要遠遠大于傳統的經濟財產犯.同樣我們也不難理解為什么金融犯罪是抽象危險犯,為什么懲罰的理由在于行為方式而非危險結果的出現.

綜上所述本文對金融犯罪的概念進行如下總結:

在國內與國際金融經濟的互動性交往與國內與國際法律交往與融合的過程之中,犯罪分子利用自身的職業優勢或職權,以及法律所允許的交往方式而濫用誠信原則企圖為自己或為第三人牟取不正當利益,或者違反相關經濟法律法規致使正當的經濟交往秩序或者經濟生活秩序的安全受到破壞.

二、金融刑法的分析

(一)從犯罪學的視角界定金融刑法金融刑法是制裁那些在國內與國際金融經濟的互動性交往與國內與國際法律交往與融合的過程之中利用自身的職業優勢或職權,以及法律所允許的交往方式而濫用誠信原則企圖為自己或為第三人牟取不正當利益活動的法律.

(二)從刑法解釋學的視角界定金融刑法為保護整體金融市場秩序、金融機構信用秩序、金融經濟運行安全秩序、金融監控安全秩序防治金融危機的發生而制定的法律稱之為金融刑法.

在金融刑法的定位上,我們應該把金融刑法作為一種特別刑法來看待,這樣做的主要理由在于實現積極的普通預防的目的.

現實當中除了在我刑法典所規定的具體的金融刑法規范,還有很大一部分隱藏在諸如銀行法、保險法、公司法等法律當中.這些規范往往不為公眾所認識,甚至行為人在實施行為之時根本不可能對行為的違法性有所認識(禁止錯誤)(諸如非法集資).顯然,按照罪責原理是否應予譴責存在著很大的爭議.我國現時刑法典上沒有關于禁止錯誤的規定,這就可能造成犯罪追訴的困難.

同樣,由于公眾對諸如地下錢莊缺乏認識,從而也照成了公眾監督的困難和對犯罪分子及時偵查的困難.因為,地下錢莊所危害的是整個金融資本市場,并且地下錢莊本質上是一個投資詐騙行為.往往對投資計劃作不實的說明,從而誤導投資人的判斷,使投資人的財產處于一種危險狀態.

因此,為了能夠更好的發揮金融刑法的積極的普通預防的功效,首先,我們應該在刑法典上設定專章規定具體金融刑法規范.

其次,關于金融犯罪的構成要件上要立基于明確的行為方式的明確描述,以彰顯其警示功能使理性的市民能夠對自己或者他人的行為性質及其后果有一種清楚的預見,從而打消犯罪念頭或者發揮群眾的監督功效及時偵查犯罪.如此才可稱之為積極地普通預防.

因此我在最后需要說明的是金融刑法的目的與刑罰的目的本不是一個問題,不能像國內有些學者所理解為同一個問題.認為只有通過懲罰犯罪分子來實現預防犯罪的目的.這種理解看似很客觀也很現實的理想,實則曲解了刑法的本質.在莎默松(Samson)看來,在整個社會監控體系當中,刑法的本質體現在最后的理性②.為了能夠更好的理解莎氏這句經典名言我們應該在目的與手段兩個層面上去理解.

首先,刑法的目的在莎氏看來必須具備理性.即目的理性——預防犯罪.不可否認的事實那就是犯罪是這個社會最大的危險因素.應該說對犯罪的預防是刑法的一項最根本的目的.

眾所周知,目前刑法理論有三種預防模式:

一是所謂的特殊預防,即對那些特定的犯罪分子予以預防.

要么對他們進行教育,要么把他們同社會隔離,使他們不再具有危險的可能.二是所謂的消極普通預防,即對那些潛在的犯罪分子適用的預防,以阻止犯罪行為的實施.三是所謂的積極普通預防,這種預防模式通常針對居民,運用將要適用的刑罰去警告人們,不要去實施那些不受贊賞的犯罪行為.在風險社會當中尤其在金融領域,這種積極的普通預防模式是一個比較適合的預防刑法模式.因為,這種預防模式通過向那些忠實的法律市民展示犯罪是不受贊賞的,來增強這些市民對法律的忠誠.同樣也因為,這個預防模式當中的刑法被作為一種手段來理解,這種手段能夠給社會成員以安全.因此,只有這種模式才符合理性的安全模式的要求,.

其次,刑法的手段理性.即法律規定的成文性、內容的確定性處罰的適當性.眾所周知,成文法與不成文法的最大不同在于:成文法以一種書面的形式向社會公眾進行公示,目的是要公眾知道行為的實施方式的預先規定性及法律后果的預先規定性.

讓人們知道明白理解認同立法者所做的期待.而不成文法就不存在這一過程.正因為它不具有這一過程,它就不存在預先的指引預防功能.也就是方向的引導功能,及行為實施的預警功能.

也正是在這種情況下才稱成文法為理性法.使行為人在行為實施之前存在預先進行權衡的可能性.刑法所評價的對象是行為方式而非行為人,故此行為的可罰性條件必須是刑罰規范所預先規定的,可罰性條件必須確定.通過對犯罪構成要件的法律預先規定也是一種預防.刑罰所涉及的僅僅是確保那些蘊含著法律調控的動機,在現實當中成為一種非常實效的規范性效力的尺度量具數值范圍分量程度比例標準適度節制的安全④.

縱觀近20多年我國金融犯罪的態勢,我們發現一個值得探究的事實:一邊是金融犯罪的單項案件的涉案數額及對相關犯罪的處罰的刑罰量都在增加,另一邊卻是金融犯罪的數額及占整體犯罪的比例都在突飛猛進.應該說,刑法在對金融犯罪的控制與預防上正面臨著一個非常尷尬的境地.

三、我國刑法所面臨的內外困境

(一)刑法范疇的擴充與刑罰投入成本的增長與犯罪數量的增長這里所說的刑法范圍的擴充,是指國家立法機關在刑事法律中設立的類犯罪與范疇的范圍,即犯罪圈的范疇大小.刑罰投入成本指刑罰的數量與刑罰的強度.就中國金融犯罪而言,犯罪圈的范疇擴大與刑罰投入強度的增加是一個不爭的事實.雖然我國刑法在控制與預防金融犯罪方面不斷增加對刑罰成本的投入,但金融犯罪持續上升的勢頭并未得到有效的遏制,相反,其犯罪數量和質量與社會危害程度呈日趨上升的趨勢.顯然,從刑事司法的現狀來看,犯罪圈的范疇擴大與重刑主義結構并未實現刑事立法活動的預期目的——控制并預防犯罪.相反,不斷上升的犯罪數量及犯罪的質量給刑法的社會影響造成更大壓力的同時,現有的重刑主義結構卻使刑法在控制與預防犯罪方面面臨更小的回旋余地,因為從立法上唯一的手段就是增加刑罰的強度,而這利,空間己經到了沒有存在的可能了.

(二)刑法在對金融秩序的維護與對經濟交往自由的保障中的困境金融犯罪本質上是一種破壞金融交往的秩序性與安全性的行為,其危害的特殊性在于,它所侵害的甚至根本就不是特定個體的合法性的財產權,而是作為社會金融經濟發展纂礎的金融交往交易的秩序性與安全性,是法律保護中超個體的客體.就我國而言,金融犯罪給金融交往交易市場秩序化帶來的危害性已日漸顯露.刑法在控制與預防金融犯罪過程中必須始終面對是否束縛金融交往交易自由這一請難.從這一角度而言,在要求刑法大舉擴張的同時,又要求刑法介入金融交往交易生活必須是有節制的,必須具有秩序性與安全化的價值取向.

四、余論:困境中的曙光從本質上看,我國刑法在控制與預防金融犯罪活動中所面臨的困境事實上是后現代化進程中復雜的社會垢病在刑法領域中的現實體現."由于特定的人文與歷史原因,我國的社會發展往往面臨選擇上的兩難.要么需要大力鼓吹經濟至上與萬能性,同時又不得不承認現代經濟活動中大量國家司法行政干預的合理性:它迫切需要建構一個超越而有別于國家的獨立性的社_會,同時又不得不接受社會的國家化與國家的社會化這樣一種現實:它需要有一個強有力的國家做后盾以保障社會化轉型的秩序性與安全性的實現,同時又必須在許多方面對國家現有的行政權力予以必要及時限制以完成對國家的行政權力的執行體系的改造".

從刑法自身的角度出發尤其是在刑事立法上,筆者同意刑法學界,多數學者的看法和主張,犯罪是社會化的必然結果,其犯罪的范疇的擴充是必然的.但對刑罰量的投入而言,筆者認為需要考慮刑罰的有效性與適當性,絕對不能走老的重刑主義的老路.從刑法之外來看提高刑法在控制與預防金融犯罪過程中的有效性上,其根本上在于重建刑法與刑罰的二重道德基礎,形成與風險社會經濟相適應的認同機制.這顯然不是一嫩而就的事情,需要長時間的道德建構與轉換.在目前金融犯罪態勢嚴峻的情況下,能夠在短期內對金融犯罪控制與預防有所作為的途徑有兩個.一是加速刑事立法技術及知識的轉軌,增強刑法與刑罰的社會整合力,健全和統一相關刑事司法執行活動的制度與管理法規,嚴格刑事執法管理,形成抵制金融犯罪的第一道防線,即所謂"嚴打"不如"嚴管執行".其核心在于通過制度的改變從而改變相關的刑事法律環境,以降低在刑事法律活動中執行違規行為的發生機率.二是加緊研究并實現對金融犯罪的社會控制與預防,如同社會生態學一樣對金融犯罪也實行生態治理.