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一、苗族習慣法如何預防犯罪

哈耶克曾指出，人的行動從來就不是只以其對已知的某種手段和相應的結果間的因果關系的明確認識作為行動指導的，相反，在絕大多數的情況下是受其知之甚少的那些社會行為規則指導的，而這些規則乃是社會群體在長期的歷史實踐活動中經由文化進化而積淀下來的為人們普遍接受的規則，換言之，“闡明的規則”并不完全是人之意圖的產物，而是在一絕非任何人之發明且迄今尚未完全為人所認識的并且還在人能夠用文字表達“闡明的規則”之前就指導其思維和行動的規則系統中進行判斷和確定的。推而廣之，在一個地方令人頭痛的高發生率犯罪可能在另一個地方卻是鮮見的。苗族歷代先民們積淀下來的民族規則決定了現代苗族人的行為，當這些留傳下來的苗族習慣法中所蘊含的某些價值同國家刑法的某些立法追求相契合時，苗族習慣法就會在無意中起到補充國家刑法，預防某些犯罪發生的作用。

1．原始宗教信仰有利于預防與林木相關的犯罪

苗族歷來有樹崇拜的宗教信仰傳統。時至今日，在湘西的部分地區這種信仰仍然存在。苗族對樹的崇拜可分為幾種情況，一種樹被供奉為神樹，有時也叫守寨樹。這種樹多是樹齡很高的參天古樹，一般寨里被人敬的神樹有五六棵，都是有主人的，哪棵樹由哪家敬都是清楚的。有的是以家族為單位敬，有的是以某一家為單位敬，但其主要目的都是保佑小孩。如果有某棵樹已經被人敬拜，在敬拜期間，任何人就不能再砍這棵樹。雖然這是一種無法證明的缺乏理性的說法，但這恰好證明了寨里的人們對古樹的崇拜。如果誰家的孩子病多，消瘦，愛哭，就會把這孩子改名叫“棟”，意思是樹。希望他能像樹一樣茁壯成長。其他樹按功能可分為護路樹、水源樹、經濟樹等。苗民們心中這種對樹的敬畏外化為日常行為，就是對樹木的保護。與其他地區尤其是漢族地區相比，湘西地區的樹木受到了很好的保護。湘西地區的森林覆蓋率遠遠高于全國的森林覆蓋率18.2％，只有置身于湘西地區，才能體味到它的郁郁蔥蔥。苗族群眾犯盜伐林木罪、濫伐林木罪以及其他收購、運輸盜伐、濫伐林木的下游犯罪的幾率較之其他林區也就相對較低。正如埃文斯•普理查得所言：“如果宗教有助于達到提供安全感和安慰、信心、寬慰及保證的目的，也就是說，如果宗教的結果對從中流滋出來的生活有用，那么，在實用主義真理的意義上，宗教就是有價值的，甚至是正確的。”

2．榔規的作用

如果說“樹崇拜”于無意間從內心強制的角度防范了有關林木的犯罪，那么“榔規”則是人們有意識地通過盟約的形式使人民產生內心強制，從而達到防范某些犯罪的目的。榔規又稱議榔，苗語稱為“構榔”，“構”有“議”、“說”等義，更有“咒”、發誓之內涵。“構榔”一詞，可簡明地說是“議約”或“議定公約”，又有“集體發誓”或“組織決定”之意。議榔的范圍，有由一個村子、一個鼓社進行的，也有由幾個鼓社以至一大片地區進行的，各地名稱又有所不同，如湘西地區的苗族稱為“埋巖會議”或“栽巖會議”；從社會契約論的角度看，議榔的本質可以理解為是各個村民之間及各村之間就某些事項，通過討論來答成公意，形成協議。這個協議經由議榔的儀式，被賦予神圣性，并成為集體意志的一部分。因此，這時的榔規好比一把“雙刃劍”，一方面它的威懾力可以預防盜伐林木、盜竊等犯罪；另一方面，這種威懾力的后盾又很大程度上依賴于其相對嚴厲的處罰，而這種處罰又時而與刑法相沖突。對其如何取舍就成為一個不可回避的問題，實踐證明“議榔”的形式是易為群眾接受的，只要剔除落后的、有害的內容，賦予它新的內容，加以改革，就會起到很大的作用。而村規民約是習慣法在當代的表現形式之一，同時也滲透著國家法的影子，是習慣法與國家法展開對話的結合體。因此，我們應該充分發揮村規民約在這一取舍過程中的作用。

二、理老所進行的調解便于實現恢復性司法

在苗族社會，寨老是起支柱作用的社會組織，他們是村寨中德高望重的長者，廟語稱為“婁方”。寨老細分為理老、活路頭、牯臟頭和鬼師。寨老之間不存在科成制的領導關系，而是按功能，各自負責相關事宜，如理老負責苗民直接糾紛的調解、；活路頭屬于種田能手，負責農業生產的示范，起帶頭作用；牯臟頭負責牯臟節祭祀活動的主持；鬼師則幫助村民們驅魔除鬼等。理老可以理解為法律裁判者，他們熟悉古理榔規而且能言善變，熱心調解，有求必應。理老大致分為三級：一為一個村寨的理老；一為一個鼓社的理老，為氏族頭人；一為一片地方即的理老，成為“大理頭”。在現代法治社會中，理老調解的作用仍是值得我們挖掘和利用的，在某些方面，理老調解與當下討論的“如火如荼”的恢復性司法理念是相契合的，在現今的刑事司法領域中，恢復性司法已日益發展成為一種世界性的運動，人們越來越多地愿意通過庭外談判與調解來解決各種爭端，而不是單純的走上法庭。所謂恢復性司法是指認為犯罪不僅是對受害人的傷害，也是對社區的傷害，犯罪并非單純指一種違法行為，恢復性司法的目的就是在于恢復犯罪造成的這些傷害，而不是一味的懲罰，它旨在強調犯罪人應承擔的責任并補償其行為造成的后果，尤其是應對受害人提供幫助和服務。恢復性司法的實施需要遵循若干原則，（1）自愿原則。要求法律關系的各方自愿自由地參加到恢復性程序中。（2）可恢復性原則。在現實生活中只有那些對自己的罪行供認不諱、愿意采納恢復性程序、具有恢復可能性的案件才可能適用恢復性程序。（3）司法參與原則。以下幾方面可以看到理老調解與恢復性司法的媾和：

1．回溯恢復性司法的起源和發展歷程，可以發現其與少數民族習慣法的共通之處在前近代社會之前的大部分時間里，占統治地位的是世人知之甚少的“社區司法”的模式。在歷史上的大部分時期里，社區司法占據了支配地位并影響了人們的行為。在西方歷史中，這種方式占據了統治地位。傳統上，人們都不愿意請求國家出面解決犯罪問題。最后，恢復性司法映入人們的眼簾。當人們探究它的發展源頭與理論淵源時，發現恢復性司法居然就是“社區司法”的“升級版，我們知道，湘西地區的各個苗族村寨就是一個個社區，理老的調解就是一種社區司法。苗族社會中從歷史上遺留下來的理老調解等習慣法，部分地反映了這種前近代社會之前的“社區司法”，是“社區司法”在近代社會的“活化石”。通過梳理，我們可知，作為“社區司法”遺留的理老調解與“恢復性司法”可謂“殊途同歸”。

2．從處理糾紛的理念上來看恢復性的司法主張，在責任的承擔方式上，不論是嚴重犯罪或是輕微犯罪，大都以賠償、補償、賠禮道歉的形式來承擔。同樣，苗族習慣法的內容也體現了“恢復”的基本精神：處理犯罪時，注重犯罪人、受害人、社區（村寨）等多方的參與；追究犯罪人責任時，主要著眼于讓受害人從中得到補償，而不是讓犯罪人得到懲罰，二者都關注于矛盾的徹底解決，社區和諧關系的恢復。

3．理老其可以成為刑事和解的執行主體恢復性的司法作為一種理念，其具體制度的構建包括方方面面，實質上，刑事和解制度的深層次理念就是恢復性司法。而在湘西的苗族地區，理老正符合了這一要求，他們既可以做到第三方的中立，又能夠促進被告人的社區矯正，也能嚴格遵守和解的自愿原則。正如霍貝爾對原始法律的運作與醫生的工作進行的比較，認為正如醫生的職責在于使人體保持健康一樣，法律的職責在于通過將爭議各方的關系帶回到平衡狀態而使社會機體保持健康。理老們就是各個苗族社區的“醫生”。

事實上，在我國積極構建社會主義和諧社會、大力提倡以“大調解”機制解決矛盾的語境下，理老調解的作用更應該得到充分重視。恢復性司法的終極追求就是構建和諧社會，理老調解所實現的恢復性司法，實質上就是在構建和諧社會。“大調解”是在借鑒社會治安綜合治理工作經驗的基礎上，結合重建調解網絡建立的。可以預見，理老作為湘西苗族地區一種原生的、傳統的處理糾紛的社會組織，一種糾紛解決力量，在大調解機制于刑事司法領域的實踐過程中將大有作為。對于實現恢復性司法，進而構建社會主義和諧社會意義重大。

三、有效利用村規民約處理輕微刑事案件

“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。與政治目的的達成需要具體的施政綱領一樣，法律效力的發揮需要具體的司法實踐過程。在習慣法與國家刑法關系的協調過程中，此一具體實踐過程尤為重要，苗族習慣法概莫能外。而其中，利用村規民約處理輕微刑事案件的過程，顯得尤其具有意義。正如前文所言，村規民約作為國家法和習慣法的結合體，實質上為二者的對話提供了一個平臺。應該充分利用這一平臺來處理一些性質、情節輕微的刑事案件，如盜竊案件。現有苗族個別村的村規民約都規定了對盜竊的處罰：“偷金銀首飾和家內其他物質的，按情節輕重罰款300至500元，勒令退還原物；偷摸魚者每市斤罰款100元”，可見，這些規定對盜竊行為的處理是不區分具體盜竊數額，一律以財產罰的形式處理的，而且，實踐證明這些規定對預防相關犯罪是行之有效的。由此而言，無論在司法實踐經驗上，還是在法律原則與法理精神上，“利用村規民約處理輕微刑事案件”就都具備的可行的基礎。但是也正如前文所分析提及的，習慣法的運作是需要做具體的情景進行分析的，也是在此意義上來說“伴隨著經濟秩序的統合和擴展，在普遍性與地方性之間達致并維持一種恰當的平衡，便成了法律科學的一個首要問題。”由此，對于苗族地區的習慣法而言，立足于社會和理性基礎上進行分析，在具體的情境下判斷合理與否，進而利用當地的村規民約處理輕微刑事案件也就具有了司法行動的合法性基礎與前提。

實際上，無論是對習慣法作實質主義的理解，還是用進化論的目光將看成是國家成文法的史前積累，一個文化變遷、社會變遷的維度都不可忽略。同時，國家法背后的宏觀因素，如國家、市場等，在地方社會的推廣與嵌入過程中，也需要一個地方化的過程。而對這兩者的忽略恰恰可能成為，對當下國家成文法與地方習慣法之間合理性、正義性誤判的根源。對于此，法律人類學的視角或許可以提供相關啟示。在法律人類學的研究視野中，對于地方習慣法的理解是要放入整體的社會存在視野中進行的。在這樣的整體論視野中，所謂習慣法與地方民眾的道德觀、人觀、宇宙觀及時空的制度——文化安排可能并不存在明晰的界限。當然，在對民間的習慣法“總體社會事實”進行判斷的過程中，社會變遷與文化變遷的維度必須被納入其中考慮。因為，在現代民族——國家的政治體系與經濟一體化的格局中，任何地方社會都必須在一個整體框架內被從新排列。在社會文化、制度意義上，法律的合理性也要順應這一趨勢。于是，在此過程中，民間習慣法背后的總體社會事實，也就要被置入更廣的范圍。由此，國家成文法所包含的重大社會性，與民間習慣法所涉及到特殊文化性的補充、沖突，就必須被放入一個變動的背景中進行考察。如此，方可以體察出具體司法行為背后所表達的“社會正義性”。