導(dǎo)語：韓國(guó)刑法對(duì)被脅迫行為規(guī)定及啟示一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

刑法中的被脅迫是指行為人在他人嚴(yán)重暴力脅迫下不得已實(shí)施的客觀上侵害法益的行為。作為一種復(fù)雜的出罪或免責(zé)事由，被脅迫行為在英美法系和大陸法系國(guó)家刑法中均有規(guī)定，但由于各國(guó)法律傳統(tǒng)及法律制度等方面存在差異，其在不同國(guó)家刑法中的規(guī)定及其在犯罪構(gòu)成體系中的地位都有很大的不同。英美法系國(guó)家一般將之作為與緊急避險(xiǎn)相區(qū)別的法定辯護(hù)免責(zé)事由加以規(guī)定，一般來說，是指行為人在他人脅迫下所實(shí)施的形似犯罪但根據(jù)一定條件可以進(jìn)行合法辯護(hù)的行為。［1］大陸法系國(guó)家則大多將其納入緊急避險(xiǎn)來處理，也有個(gè)別國(guó)家將其與緊急避險(xiǎn)作為并列的責(zé)任阻卻事由予以立法，其中比較典型的就是韓國(guó)。在中國(guó)刑法中，一般認(rèn)為被脅迫行為主要體現(xiàn)在脅從犯的規(guī)定中，在緊急避險(xiǎn)的規(guī)定中也有涉及。由于被脅迫行為在我國(guó)刑法立法規(guī)定和刑法理論解釋上目前都比較模糊，其行為性質(zhì)及適用范圍無論在理論界還是實(shí)務(wù)界都存在諸多爭(zhēng)議。相比之下，韓國(guó)刑法對(duì)被脅迫行為的規(guī)定則比較明確，其對(duì)被脅迫行為的立法方式及構(gòu)成要件的相關(guān)規(guī)定對(duì)于我國(guó)刑法被脅迫行為的立法完善和相關(guān)理論問題的厘清都具有積極的借鑒意義。

一、韓國(guó)刑法中的被脅迫行為

（一）立法背景

1953年韓國(guó)制定了刑法典。為了徹底擺脫日本殖民統(tǒng)治色彩的影響，該部刑法典的制定主要參考了當(dāng)時(shí)的德國(guó)刑法典和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法。韓國(guó)刑法中的被脅迫行為規(guī)定在刑法的第12條，受脅迫的行為是指“因無力抵抗的暴力，或者對(duì)自己或者親屬的生命及身體的危害無法防御，受到脅迫而實(shí)施的行為不予懲罰”。［2］該條規(guī)定主要源于德國(guó)舊刑法第52條第1款“行為人對(duì)于無力抵抗的暴力，或者對(duì)自己或親屬的生命及身體緊急的無法避免的脅迫，而實(shí)施行為的不為罪”的規(guī)定。盡管德國(guó)舊刑法第52條因存在諸多立法弊病招致批評(píng)而后被刪除，其被脅迫行為的內(nèi)容被納入到現(xiàn)行德國(guó)刑法第35條關(guān)于緊急避險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定中，但韓國(guó)刑法并沒有參照德國(guó)刑法對(duì)其第12條進(jìn)行相應(yīng)的修改，仍將被脅迫行為與緊急避險(xiǎn)作為并列的犯罪阻卻事由保留了下來。究其原因，主要在于兩國(guó)刑法理論對(duì)被脅迫行為和緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)認(rèn)識(shí)不同。1930年后，德國(guó)學(xué)術(shù)界普遍主張應(yīng)借助“區(qū)分性理論”規(guī)定緊急避險(xiǎn)，即緊急狀態(tài)的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)像“統(tǒng)一性理論”所主張的那樣，要么全部作為正當(dāng)化根據(jù)來看待，要么全部作為免責(zé)性根據(jù)來看待，而是必須借助“區(qū)分性理論”，把緊急狀態(tài)的案件部分地判斷為正當(dāng)化的根據(jù)，部分地判斷為免責(zé)性的根據(jù)。［3］因此，德國(guó)刑法理論認(rèn)為受脅迫行為是緊急避險(xiǎn)的一種形式甚至只是屬于其特殊情況，即緊急避險(xiǎn)和受脅迫行為在緊急狀態(tài)下為避開危難的本質(zhì)相同。［2］因此，現(xiàn)行德國(guó)刑法典將緊急避險(xiǎn)區(qū)分為正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)與免責(zé)的緊急避險(xiǎn)，而將被脅迫行為作為免責(zé)的緊急避險(xiǎn)來處理。但韓國(guó)刑法理論卻認(rèn)為緊急避險(xiǎn)與受脅迫行為存在本質(zhì)區(qū)別。主要理由是：第一，與只要存在針對(duì)自己或他人的法益的現(xiàn)實(shí)危難成立免責(zé)的緊急避難相反，被強(qiáng)迫的行為把基于暴行、脅迫等不法不當(dāng)原因的強(qiáng)迫狀態(tài)作為要件；第二，在免責(zé)的緊急避難中相互沖突的利益之間的均衡也是重要的基準(zhǔn)，與此相反，被強(qiáng)迫的行為與此并沒有任何關(guān)聯(lián)，而只是把由強(qiáng)迫狀態(tài)引起的針對(duì)適法行為的期待不可能性作為基準(zhǔn)。［4］

（二）法律性質(zhì)

如同其他大陸法系國(guó)家一樣，韓國(guó)刑法犯罪構(gòu)成體系也是由構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三個(gè)遞進(jìn)的部分構(gòu)成，一個(gè)行為依次經(jīng)過這三個(gè)部分的分析判斷，如完全符合就構(gòu)成犯罪；如果僅僅具備構(gòu)成要件符合性，卻不具有違法性或有責(zé)性則不成立犯罪，整體判斷下來相當(dāng)于我國(guó)四要件的犯罪構(gòu)成體系。在韓國(guó)刑法中，緊急避險(xiǎn)是作為違法性阻卻事由規(guī)定在刑法典的第22條第1款中的，與我國(guó)刑法緊急避險(xiǎn)的內(nèi)涵基本一致，是指為避免自己或他人的法益遭受現(xiàn)實(shí)的危難而實(shí)施的具有相當(dāng)理由的行為。其理論依據(jù)在于衡量相互沖突的兩個(gè)法益或利益，當(dāng)基于行為人所保護(hù)的利益在本質(zhì)上（明顯的）優(yōu)越于被侵害的利益時(shí)；同時(shí)從社會(huì)倫理的觀點(diǎn)能夠?qū)⒈茈y行為評(píng)價(jià)為是為正當(dāng)目的的正當(dāng)手段的使用時(shí)，緊急避難將被正當(dāng)化。［4］作為與緊急避險(xiǎn)在性質(zhì)上相區(qū)別而并列的一個(gè)抗辯事由，被脅迫行為作為責(zé)任性阻卻事由列于犯罪構(gòu)成體系判斷的最后關(guān)于有責(zé)性的判斷部分，其理論依據(jù)在于基于期待可能性理論無法期待行為人在自身或其近親屬受到生命或身體安全的脅迫下實(shí)施適法行為的特殊情形下而認(rèn)定為免責(zé)的情況。然而，僅僅是阻卻責(zé)任而已，對(duì)其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)是可能的。脅迫者在這種情況下通常是以優(yōu)越的意思支配被強(qiáng)迫者，因此成立間接正犯。［4］

（三）成立條件

由于韓國(guó)刑法理論認(rèn)為，被脅迫與緊急避險(xiǎn)在成立的理論依據(jù)、性質(zhì)和法律后果等方面都存在本質(zhì)區(qū)別，因此其按脅迫來源及內(nèi)容和程度的不同將被脅迫行為和緊急避險(xiǎn)行為分別作為責(zé)任阻卻事由和違法阻卻事由，同時(shí)嚴(yán)格限定被脅迫成立的條件。

1．嚴(yán)重的受強(qiáng)制狀態(tài)一是無力抵抗的暴力。無力抵抗的暴力是指在當(dāng)時(shí)的客觀情況下，即使被脅迫者試圖進(jìn)行抵抗，也不可能通過抵抗該暴力而拒絕實(shí)施被強(qiáng)迫的違法行為的情形。其中，暴力手段及方式?jīng)]有限定，關(guān)鍵在于“是否無力抵抗”的判斷，需要對(duì)暴力的手段、客觀環(huán)境以及暴力行為人和被脅迫者的自身狀況等進(jìn)行綜合考量后以行為人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。二是對(duì)自己或親屬的生命及身體緊急的無法避免的脅迫。所受到的脅迫必須是危及受脅迫人及其近親屬生命或身體安全的重度暴力脅迫，對(duì)于危及財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)或隱私等其他法益的不成立此要件。同時(shí)，該脅迫的內(nèi)容必須迫在眉睫且讓受脅迫人無法抵御。同樣，具體判斷“是否無法抵御”的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)結(jié)合脅迫的手段、方式、內(nèi)容以及被脅迫者的自身狀況等進(jìn)行綜合考量。其中親屬的范圍依民法的范圍來確定，韓國(guó)刑法學(xué)通說認(rèn)為，事實(shí)上的夫妻和私生子也應(yīng)作為親屬來認(rèn)定。

2．受脅迫者實(shí)施了脅迫者要求實(shí)施的具有違法性的行為如前所述，在韓國(guó)刑法中，受脅迫行為和緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)是截然不同的，作為責(zé)任阻卻事由的受脅迫行為是具備了構(gòu)成要件符合性和違法性的侵害法益的行為，只是基于受脅迫人在受到符合立法規(guī)定的暴力或脅迫的情形下不具有實(shí)施適法行為的期待可能性而導(dǎo)致阻卻責(zé)任成立的結(jié)果。因此，受脅迫者實(shí)施了脅迫者要求實(shí)施的具有違法性的行為是立法規(guī)定該行為以及最終對(duì)其進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的一個(gè)必要條件。

3．法律后果被脅迫行為因?yàn)椴环戏缸飿?gòu)成的有責(zé)性條件不構(gòu)成犯罪，不予處罰。但是，由于該行為亦屬于不法行為，因此被侵害人可以對(duì)之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時(shí)，脅迫者對(duì)被脅迫者實(shí)施的侵害法益的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，構(gòu)成間接正犯。

（四）特點(diǎn)

1．通過立法明確界定被脅迫行為韓國(guó)刑法對(duì)被脅迫行為的界定非常明確，而且無論是在理論基礎(chǔ)上還是在成立條件上，都嚴(yán)格與緊急避險(xiǎn)相區(qū)別。韓國(guó)刑法將被脅迫限定在針對(duì)行為人或其親屬生命安全或身體重傷的重度脅迫，而被迫實(shí)施脅迫者所要求的危害刑法所保護(hù)的法益的行為。其與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別主要有三點(diǎn)：第一，被脅迫行為對(duì)脅迫內(nèi)容的限定比較嚴(yán)格，必須是針對(duì)自己或其親屬生命或身體安全的無法抵抗的暴力脅迫，而不包括損害財(cái)產(chǎn)或揭發(fā)隱私等嚴(yán)重侵害生命和身體以外的其他法益的脅迫。而緊急避險(xiǎn)中危險(xiǎn)的來源卻十分廣泛，只要是自己或他人的法益處于客觀存在的危險(xiǎn)的威脅之中，就可以適用緊急避險(xiǎn)，而不局限于自己或親屬的生命及安全。第二，在緊急避險(xiǎn)中，被保護(hù)和被侵害的法益要進(jìn)行比較嚴(yán)格的利益衡量，只有在所造成的損害不超過所避免的損害的前提下，才能成立免責(zé)的緊急避險(xiǎn)。而被脅迫行為沒有這一要求。第三，對(duì)于被脅迫行為，由于只是責(zé)任阻卻事由，不具備合法性，因此受害人可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。而緊急避險(xiǎn)是違法阻卻事由，是有益社會(huì)的合法行為，受害人必須接受。

2．對(duì)被脅迫行為的立法方式趨向于英美法系國(guó)家雖然韓國(guó)是典型的大陸法系國(guó)家，但其刑法將被脅迫與緊急避險(xiǎn)分別作為責(zé)任阻卻和違法阻卻事由進(jìn)行明確區(qū)分予以立法的做法不同于一般的大陸法系國(guó)家，更趨向于英美法系國(guó)家。如前所述，在以德日為代表的大陸法系國(guó)家中，被脅迫行為一般是作為一種特殊情況規(guī)定在緊急避險(xiǎn)之中，例如現(xiàn)行的德國(guó)刑法。而韓國(guó)刑法卻明確區(qū)分了被脅迫行為與緊急避險(xiǎn)的不同，將被脅迫和緊急避險(xiǎn)分別作為責(zé)任阻卻和違法阻卻事由予以立法。這一點(diǎn)與英美法系國(guó)家將被脅迫行為與緊急避險(xiǎn)相區(qū)別而明文規(guī)定為合法辯護(hù)理由的做法比較接近。在英美法系國(guó)家，被脅迫行為是與緊急避險(xiǎn)作為不同危險(xiǎn)來源相區(qū)別而明文規(guī)定的一種合法辯護(hù)理由。在性質(zhì)上，英美法系國(guó)家的合法辯護(hù)事由分為兩類，一類是正當(dāng)性事由，如正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)；另一類是可寬恕性事由，如被脅迫行為。兩類事由的區(qū)別在于：“正當(dāng)化的要求就是表明行為在所有環(huán)境中都是被允許的。它不一定是道德上被贊同的行為，但卻必須是法律所許可的。正當(dāng)化事由不否定受害人有問題，但是表明有抵消性的環(huán)境使得行為有正當(dāng)可能。……另一方面，寬恕的要求承認(rèn)行為是不正當(dāng)?shù)模钦J(rèn)為在當(dāng)時(shí)條件下，被告不應(yīng)當(dāng)受到有關(guān)的刑事責(zé)難，行為是可諒解和可寬恕的。”［5］因此，作為可寬恕事由，被脅迫行為的理論依據(jù)在于刑法的謙抑性和寬容價(jià)值，即“普通法通常并不期待我們中的大部分人成為英雄———也就是說，自愿犧牲或者承受嚴(yán)重的身體傷害———假如我們能夠通過其他人要求我們所為的行為來避免這種命運(yùn)的話，甚至當(dāng)那意味著如果缺乏這種條件，就可能成為犯罪的事實(shí)。只要這種壓力是巨大的并且顯而易見無法逃避，那么受到他人的脅迫下實(shí)施這種行為的被告就是無罪的”。［6］由于兩類合法辯護(hù)事由體現(xiàn)的社會(huì)價(jià)值不同，正當(dāng)化事由是對(duì)行為具有不法性的否定，而可寬恕事由是對(duì)不法行為應(yīng)受譴責(zé)性的否定，被脅迫行為的限定條件比緊急避險(xiǎn)更為嚴(yán)格，一般來說，只有在能夠立時(shí)發(fā)生的無法抵抗的嚴(yán)重暴力脅迫（能夠致人死亡或重傷的重度脅迫）下實(shí)施的形似犯罪（叛國(guó)罪和謀殺罪除外）的行為才可以作為刑法上的被脅迫行為成立合法辯護(hù)事由①。因此，從韓國(guó)刑法對(duì)被脅迫行為的立法方式以及對(duì)其構(gòu)成要件的嚴(yán)格限定程度來看，無疑都是與英美法系國(guó)家的做法比較接近的。當(dāng)然，在韓國(guó)刑法中，無論是作為違法性阻卻事由還是責(zé)任阻卻事由，如果成立都阻卻犯罪的成立，但二者仍然有著本質(zhì)區(qū)別。缺乏違法性和缺乏罪責(zé)之間的區(qū)別，以及正當(dāng)化和免責(zé)之間的區(qū)別在于，一個(gè)正當(dāng)化的舉止行為是被立法者認(rèn)定為合法的、允許的，并且必須為每一個(gè)人所接受的，而一個(gè)免責(zé)的舉止行為是不被批準(zhǔn)的，因此是不允許的和應(yīng)當(dāng)禁止的。這個(gè)行為僅僅是不受刑事懲罰的，但是，通常不需要那名成為違法的行為舉止的被害人對(duì)其加以忍受。［3］因此，緊急避險(xiǎn)和被脅迫成立的理論依據(jù)、法律性質(zhì)和法律后果都是不同的。作為阻卻違法的緊急避險(xiǎn)來說，由于其是基于“優(yōu)越利益原則”經(jīng)過法益衡量而被確認(rèn)為有益社會(huì)的合法行為，每個(gè)人包括法益受損的人都必須接受。而被脅迫行為則應(yīng)一分為二，當(dāng)構(gòu)成違法阻卻事由時(shí)，其性質(zhì)與后果與緊急避險(xiǎn)相同；當(dāng)構(gòu)成責(zé)任阻卻事由時(shí)，對(duì)于被脅迫所損害的法益，被害人完全可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)②。

3．不將利益對(duì)比程度的考察作為必要的成立條件如前所述，大陸法系國(guó)家大多將被脅迫納入緊急避險(xiǎn)來處理，因此被脅迫事由在阻卻犯罪成立時(shí)通常和緊急避險(xiǎn)的成立要件相同，其中不得已原則和優(yōu)越利益原則是必須考慮的兩個(gè)關(guān)鍵因素。而韓國(guó)刑法嚴(yán)格區(qū)分被脅迫與緊急避險(xiǎn)，認(rèn)為是否進(jìn)行法益衡量亦是二者的主要區(qū)別之一，因此不將利益對(duì)比程度作為必要的考察條件之一。如韓國(guó)學(xué)者李在祥指出，“在緊急避險(xiǎn)下相互沖突的利益之間的均衡成為重要標(biāo)準(zhǔn)，與此相反，受脅迫的行為與有無相當(dāng)理由沒有關(guān)系，而只需要考慮因?yàn)閺?qiáng)制狀態(tài)而沒有適法行為的期待可能性的責(zé)任阻卻事由”。［2］

二、中國(guó)刑法中的被脅迫行為

與韓國(guó)刑法被脅迫行為的立法規(guī)定不同，我國(guó)刑法被脅迫行為的立法比較獨(dú)特。從刑法的立法規(guī)定來看，我國(guó)刑法并沒有嚴(yán)格地對(duì)被脅迫行為的概念及構(gòu)成進(jìn)行界定，被脅迫行為主要體現(xiàn)在我國(guó)刑法對(duì)脅從犯和緊急避險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定中。

（一）脅從犯的規(guī)定

我國(guó)《刑法》第28條對(duì)脅從犯的規(guī)定是“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”。在刑法中規(guī)定脅從犯，是我國(guó)“懲辦與寬大相結(jié)合”政策中“脅從不問”在刑事立法上的體現(xiàn)和發(fā)展，表現(xiàn)了我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪人分類的特殊性。［7］對(duì)于被脅迫犯罪，理論界的通說認(rèn)為：“是指受到暴力威脅或者精神威脅被迫參加犯罪。詳言之，行為人知道自己參加的是犯罪行為，雖然他主觀上不愿參加犯罪，但為了避免遭受現(xiàn)實(shí)的危害或不利而不得不參加犯罪”。［8］“受脅迫參加犯罪是脅從犯的主觀特征。至于他人采用何種方法進(jìn)行威脅，威脅的程度如何，對(duì)脅從犯的成立沒有影響。”［9］可見，在我國(guó)無論是受到危及生命的脅迫，還是受到精神或財(cái)產(chǎn)的脅迫，不管其程度如何，行為人實(shí)施了侵害刑法所保護(hù)的法益的行為都構(gòu)成犯罪，成立脅從犯。原因在于“被脅迫者在被脅迫的情況下還是有自由意志的，他參加犯罪仍然是他自行選擇的結(jié)果，這就是脅從犯應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的理論依據(jù)。例如，郎謀，某鎮(zhèn)商店值班員，一日鄒某手持尖刀、鑿子、錘子等作案工具，竄到該商店，威逼郎某開門，說如不開門，進(jìn)去將他殺死。郎只好將門打開。鄒進(jìn)去后，又威脅說，‘我們的人已把商店包圍了，我叫你干啥就干啥，不聽話，就砍掉你的腦袋’。郎即答應(yīng)。鄒撬不開金柜，就叫郎找鐵錘，郎找出來后交給鄒，鄒又讓郎扶著金柜，鄒用鐵錘把金柜撬開，從中取出1800元人民幣，給郎100元，又指使郎破壞現(xiàn)場(chǎng)。在本案中，郎某明知自己參加的是犯罪行為，但卻是在鄒某的脅迫下參加的，郎在共同犯罪活動(dòng)中是被動(dòng)的，所起作用較小，罪行較輕，因而郎某是脅從犯”。［7］正是由于刑法第28條中“被脅迫參加犯罪的”這一概括性用語的出現(xiàn)，導(dǎo)致在有了法律“明文規(guī)定”的情況下，被脅迫這樣一個(gè)復(fù)雜的刑法學(xué)理論問題的研究在我國(guó)沒能得到充分展開，大多數(shù)情況下被脅迫行為都是直接被簡(jiǎn)單地劃入脅從犯中，在定罪的基礎(chǔ)上考慮是否減輕或免除處罰的問題，導(dǎo)致這樣一種在其他國(guó)家通常是出罪免責(zé)的事由在我國(guó)卻只能作為共犯的一種予以入罪，也導(dǎo)致刑法第28條成為一個(gè)備受爭(zhēng)議的條款，很多學(xué)者甚至建議廢除該條款，對(duì)被脅迫行為直接予以明確規(guī)定，原因在于被脅迫行為本來在我國(guó)刑法中沒有特別規(guī)定，如通過刑法解釋將其納入緊急避險(xiǎn)是有出罪或免責(zé)的可能性的，但正是由于第28條的規(guī)定導(dǎo)致只能作為脅從犯處理。

（二）緊急避險(xiǎn)的規(guī)定

除脅從犯的規(guī)定以外，學(xué)界一般認(rèn)為，《刑法》第21條對(duì)緊急避險(xiǎn)的規(guī)定中也包含被脅迫的內(nèi)容，有學(xué)者甚至提出英美刑法中的被迫行為不應(yīng)與我國(guó)刑法中脅從犯相提并論，脅從犯已將被迫行為排除在外，脅從犯所被迫實(shí)施的行為在本質(zhì)上是一種犯罪行為；其責(zé)任應(yīng)依據(jù)所受協(xié)迫程度而異。而被迫行為對(duì)于英美刑法來說是一種合法辯護(hù)事由，從本質(zhì)上講是一種不負(fù)刑事責(zé)任的非犯罪行為。脅從犯所實(shí)施的行為與被迫行為是性質(zhì)根本不同的事物，不能相提并論。因此，認(rèn)為我國(guó)刑法中被迫行為屬于脅從犯觀點(diǎn)是一種曲解，顯然是漠視了脅從犯與被迫行為的根本區(qū)別，是難以成立的。在我國(guó)刑法中，被迫行為已被涵括在緊急避險(xiǎn)中，被迫行為是否免責(zé)，只能視其是否符合緊急避險(xiǎn)的條件。然而，這樣的觀點(diǎn)仍然無法令人信服，且不說我國(guó)刑法第28條“被脅迫參加犯罪的”這一泛泛的用語是否阻卻了將被脅迫納入緊急避險(xiǎn)的可能性，單從二者的法律性質(zhì)、理論基礎(chǔ)和法律后果來看，亦是有著根本區(qū)別的，完全是我國(guó)刑法中互為獨(dú)立的兩個(gè)范疇。緊急避險(xiǎn)是我國(guó)刑法明文規(guī)定的排除犯罪性的正當(dāng)行為，是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已損害另一較小或者同等法益的行為。［11］其理論基礎(chǔ)在于緊急避險(xiǎn)行為雖然造成了某種法益的損害，但聯(lián)系到具體事態(tài)來觀察，從行為的整體來考慮，該行為沒有侵害法益，整體上最終也不符合犯罪的客觀構(gòu)成要件，因此是刑法明文規(guī)定的違法性阻卻事由。［11］因此，在我國(guó)，緊急避險(xiǎn)是基于法益衡量原則而確立的有益于社會(huì)的合法行為，而刑法中的被脅迫行為卻是基于期待可能性理論而確立的違法但可以免責(zé)的行為。二者無論在法律性質(zhì)上還是在理論基礎(chǔ)上都存在本質(zhì)區(qū)別，是無法混為一談的。此外，就法律后果而言，由于被脅迫行為本身并不具有合法性，被脅迫行為的被侵害人完全可以對(duì)之實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，而緊急避險(xiǎn)則不然，作為一種被立法所鼓勵(lì)的有益社會(huì)的合法行為，受侵害人有對(duì)之容忍的義務(wù)。從這一點(diǎn)來說，盲目地將被脅迫行為納入到緊急避險(xiǎn)，也會(huì)損害刑法的公平和正義。從脅從犯和緊急避險(xiǎn)的立法規(guī)定來看，二者都包含了被脅迫（或不得已）參加犯罪（或損害法益）的內(nèi)容，都可以將各種被脅迫行為囊括其中，然而兩種被脅迫行為的性質(zhì)又截然不同，脅從犯是在行為人構(gòu)成犯罪的前提下對(duì)共同犯罪人的一種分類，是典型的犯罪行為，而緊急避險(xiǎn)是有益于社會(huì)的合法行為，與被脅迫行為迥然有別，加之我國(guó)刑法沒有對(duì)被脅迫行為的性質(zhì)和范圍進(jìn)行明確界定，只是體現(xiàn)在脅從犯和緊急避險(xiǎn)的規(guī)定中，由此導(dǎo)致出現(xiàn)了被脅迫行為在我國(guó)刑法中究竟應(yīng)如何定位，其具體成立條件應(yīng)如何限定，以及其與脅從犯和緊急避險(xiǎn)二者的關(guān)系如何厘清等一系列問題和爭(zhēng)議。同時(shí)，這一系列爭(zhēng)論問題的結(jié)果又將直接影響到對(duì)被脅迫行為人的司法處置結(jié)果。

三、韓國(guó)刑法被脅迫行為的規(guī)定對(duì)我國(guó)的啟示

通過比較不難發(fā)現(xiàn)，與韓國(guó)刑法相比，我國(guó)刑法對(duì)被脅迫行為的界定比較籠統(tǒng)和模糊。不僅刑法沒有給出明確規(guī)定，理論界目前也沒能作出準(zhǔn)確解釋，司法實(shí)踐對(duì)相關(guān)案例的處理也比較混亂。筆者認(rèn)為，韓國(guó)刑法關(guān)于被脅迫行為的規(guī)定可以在某些方面為我國(guó)提供有益的借鑒。在我國(guó)，對(duì)被脅迫行為究竟應(yīng)如何評(píng)價(jià)之所以引起很大爭(zhēng)議，其中最重要的原因在于刑法立法的粗疏。縱觀各國(guó)刑法的規(guī)定，大多對(duì)被脅迫行為按脅迫的范圍和程度進(jìn)行嚴(yán)格的劃分。因?yàn)槊{迫的來源及程度各有不同，既有針對(duì)人身安全的嚴(yán)重暴力脅迫，我們一般將之稱為重度脅迫；又有一般性傷害以及危及大量財(cái)產(chǎn)安全的中度脅迫；還有涉及名譽(yù)毀損等方面的輕度脅迫。行為人所受到的脅迫來源及程度不同，其意志自由程度亦不同，尤其是在緊迫的殺害或重傷脅迫下，例如一位母親面臨自己的孩子即將被殺死的脅迫，我們很難想象一個(gè)普通的社會(huì)大眾還有臨危不懼、舍生忘死的能夠?qū)嵤┖戏ㄐ袨榈囊庵咀杂伞倪@個(gè)意義上說，認(rèn)為“不論在什么脅迫下都有意志自由，參加犯罪是自行選擇的結(jié)果，因此一律構(gòu)成脅從犯”的觀點(diǎn)是值得商榷的。對(duì)于被脅迫者而言，“心智已被迫淪為了他人的工具，因?yàn)槲宜媾R的種種替代性選擇完全是由他人操縱的，以致于強(qiáng)制者想讓我選擇的行動(dòng)，對(duì)于我來講，乃是這些選擇中痛苦最少的選擇”。［12］一個(gè)普通人在面臨自己或親人死傷的重度脅迫下基本上不會(huì)有選擇適法行為的意志自由，法律亦不期待他這樣做，這既是被脅迫行為在各國(guó)刑法中作為出罪或免責(zé)事由的理論基礎(chǔ)，也充分體現(xiàn)了刑法對(duì)人性的關(guān)懷。因此，認(rèn)為我國(guó)在脅從犯中已經(jīng)對(duì)被脅迫行為作了明確界定，只要被脅迫參加了犯罪，無論脅迫的種類及程度如何，一律構(gòu)成脅從犯的觀點(diǎn)顯然是錯(cuò)誤的。當(dāng)然，認(rèn)為對(duì)被脅迫行為不需單獨(dú)規(guī)定，只要仿照德國(guó)的作法將其直接納入緊急避險(xiǎn)來處理也不合適。緊急避險(xiǎn)是排除犯罪性的正當(dāng)行為，屬于違法阻卻事由。而被脅迫行為則既有可能是違法阻卻事由，又有可能是責(zé)任阻卻事由。當(dāng)行為人在嚴(yán)重的暴力脅迫下為保護(hù)較大的法益而實(shí)施了侵害較小法益的行為時(shí)，被脅迫行為本質(zhì)上與緊急避險(xiǎn)相同，構(gòu)成違法阻卻事由；而當(dāng)行為人在重度脅迫下所實(shí)施的行為侵害的法益大于或等于自己要保護(hù)的法益時(shí)，該行為雖然構(gòu)成違法，但由于其不具備期待可能性，因此構(gòu)成責(zé)任阻卻事由。如前所述，被脅迫與緊急避險(xiǎn)在法律性質(zhì)、理論基礎(chǔ)及法律后果方面都是存在本質(zhì)區(qū)別的。緊急避險(xiǎn)本身就是對(duì)社會(huì)有益的行為，因此在各國(guó)刑法中都是作為正當(dāng)性辯護(hù)理由來排除其犯罪性的。而被脅迫行為在客觀上是對(duì)社會(huì)有害的行為，只是考慮到人性的弱點(diǎn)，刑法基于寬容價(jià)值才將其作為可寬恕的責(zé)任阻卻事由加以規(guī)定的。由于我國(guó)現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系要求的是四要件的整齊劃一，在這樣的犯罪構(gòu)成體系下，緊急避險(xiǎn)的法律性質(zhì)相對(duì)比較單一，只能是正當(dāng)行為，而無法像德國(guó)刑法一樣將之分為正當(dāng)?shù)木o急避險(xiǎn)和免責(zé)的緊急避險(xiǎn)。因此，在我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系下，被脅迫是無法直接納入緊急避險(xiǎn)來評(píng)價(jià)的③。

基于被脅迫行為本身的復(fù)雜性，為解決理論上的爭(zhēng)議及實(shí)踐中的困惑，在現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系下，最好的做法就是參照韓國(guó)刑法的規(guī)定通過立法明確規(guī)定被脅迫行為的構(gòu)成要件及法律后果。當(dāng)然，由于兩國(guó)的犯罪構(gòu)成體系不同，因此具體規(guī)定應(yīng)有所區(qū)別。針對(duì)具有受脅迫性質(zhì)的行為④，其法律性質(zhì)如何，應(yīng)當(dāng)如何定位，哪些是應(yīng)當(dāng)通過立法明文規(guī)定的作為責(zé)任阻卻事由的被脅迫行為，對(duì)于這一系列相關(guān)問題具體考量因素應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)，一個(gè)是行為人受脅迫的程度，另一個(gè)是基于優(yōu)越利益原則對(duì)所保護(hù)利益和受侵害利益的考察。首先，基于行為人受脅迫程度的不同，可以將具有受脅迫性質(zhì)的行為分為三種類型，即殺害或重傷的重度脅迫、能夠造成一般人身傷害和大量財(cái)產(chǎn)損失的中度脅迫和以揭發(fā)隱私、損害名譽(yù)等相威脅的輕度脅迫。不同程度的脅迫下行為人所實(shí)施的受脅迫行為具有不同的法律性質(zhì)。其次，受脅迫程度只是決定受脅迫行為法律性質(zhì)時(shí)的一個(gè)必要考量因素，卻并非全部要素，還要結(jié)合法益均衡原則具體分析。基于這樣兩個(gè)因素的考量后可以將具有受脅迫性質(zhì)的行為分為以下三大類：第一類是行為人在外界脅迫（包括重度、中度和輕度所有的脅迫）下為保護(hù)較大的法益而實(shí)施了侵害較小法益的行為，由于其構(gòu)成要件完全符合緊急避險(xiǎn)，應(yīng)直接作為緊急避險(xiǎn)處理，這種情況下所實(shí)施的行為與在不受脅迫的狀態(tài)下所實(shí)施的避險(xiǎn)行為在本質(zhì)上沒有任何區(qū)別，因此不需要針對(duì)受脅迫的狀況而單獨(dú)立法，直接按照緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件加以適用就可以。這種情況下的被脅迫性質(zhì)等同于緊急避險(xiǎn)亦是日本刑法學(xué)界的通說觀點(diǎn)。日本學(xué)者大古實(shí)指出，被強(qiáng)制的行為，日本刑法并沒有作出特別的規(guī)定，因而被人視為緊急避險(xiǎn)的一種，但是在不能期待行為人實(shí)施適法行為的情況下，就是解釋上的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。［13］第二類是在重度脅迫下所實(shí)施的行為侵害的法益大于或等于自己要保護(hù)的法益時(shí)，該行為雖然不具有合法性，但由于其不具備期待可能性，因此不能按照緊急避險(xiǎn)處理，應(yīng)作為責(zé)任阻卻事由予以規(guī)定，但應(yīng)嚴(yán)格限定為不能涉及危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪和故意殺人罪。第三類是在中度或輕度脅迫之下為保護(hù)較小法益而損害了較大法益時(shí)，應(yīng)構(gòu)成脅從犯，按脅迫程度和犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。在以上三類行為中，只有第二類即在重度脅迫下所實(shí)施侵害的法益大于或等于自己要保護(hù)的法益的受脅迫行為，才是我們今天所討論的應(yīng)在刑法中明文規(guī)定的責(zé)任阻卻事由。具體可以參照韓國(guó)刑法的部分規(guī)定，即在緊迫且無法抗拒的針對(duì)本人或其近親屬的殺害或重傷的脅迫下，實(shí)施了侵害法益的行為，且所侵害的法益大于或等于自己要保護(hù)的法益時(shí)，行為人不承擔(dān)刑事責(zé)任，由脅迫人承擔(dān)刑事責(zé)任，但受害人可以對(duì)被脅迫人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。例外情況是如果在前述情形下，受脅迫行為人被迫實(shí)施了危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪和故意殺人罪的犯罪行為，則構(gòu)成脅從犯。其中，近親屬的范圍可參照民法的相關(guān)規(guī)定。