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本文作者：廖穎工作單位：重慶郵電大學

清朝末年掌握國家統治實權的慈禧集團，為挽救清王朝的命運，打起維新派的“變法”旗號，下令變法，從而開始了晚清十年之久的變法修律。其中以刑法改革為當時爭議最大、影響最為廣泛的一個環節。回顧清朝末年的刑法改革，無論其經驗或教訓，都是值得后人反思的。

一、清末刑法改革的背景

（一）國際背景自19世紀中期以來，西方資本主義國家開始進行殖民侵略，封建中國閉關自守的大門被外國侵略者打開后，伴隨著外國政治、經濟、文化的侵入，西方法律法學也開始輸入，促進了人們觀念的更新，為修訂法典、改良法律創造了條件。1．帝國主義放棄領事裁判權對清朝政府修律立法有直接影響。帝國主義為了促使清朝政府盡快修訂法律，以適應和維護它們在中國獲取的不斷擴大的利益，英、美、日等國在和清朝政府修訂商約時都表示，在清朝政府修訂法律、改良司法現狀后，可以放棄領事裁判權。列強的承諾促使清朝政府加速修律改革的活動。西方資本主義逐漸認識到以華治華的重要性，因此表示要放棄領事裁判權。與此同時，清政府也意識到自己的法律制度不能與世界發展相適應，為了更好地保護自己的統治利益，從而被迫進行以修訂刑律為主的法制改革。2．法律書籍的翻譯。清末翻譯的東西方各國法律，不僅數量多、更加系統，翻譯質量也比過去更高。大部分翻譯工作由修訂法律館承擔，所翻譯的法律書籍大都是清朝駐外使節通過正式的外交途徑得到的，比較準確完整。20世紀初，以修訂法律館為主的廣泛而認真的翻譯活動，為當時中國制定新的律法和進行變法活動提供了很好的思想基礎，也為中國近代法學的發展創造了條件。翻譯各國法律書籍是清朝末年西方法律思想輸入中國的一個重要途徑，讓當時落后的中國人尤其是官員更好地了解了西方的法律思想，也正是因為在思想上有了變革，才大大推動了變法活動的開展。3．國際法學家的影響。清朝末年的刑法改革除翻譯西方法律外，還聘請西方法學家參與立法。翻譯日本刑法書籍時，清朝政府聘請了日本刑法專家來華講學授課和幫助編定新的刑律。這些法學家不但幫助清朝政府立法，還教授學生、著書立說，深刻地影響了當時的法律改革。4．日本對清朝末年刑法改革的影響。日本明治維新的成功對中國震動極大。清朝政府決定以日本為榜樣重新修訂法律，制定新的刑律。同時大量傳播日本刑法理論，聘請日本刑法專家來華講學。20世紀初，清朝政府實行改革，明確提出了要仿效日本變革。清朝政府實施變法并不是突如其來的，是其通過翻譯西方法律書籍、培養法律人才、傳播西方法律思想、法律制度而逐步實現的。更重要的是清朝統治階級對新的觀念的認同和部分采納，才更好地推動了變法的實施與完成。西方法律文化的輸入沖破了中國傳統封建法律的體系，為清朝末年的刑法改革提供了的條件，并且為中國近代資產階級法學發展提供了詳實全面的思想基礎。

（二）國內背景清朝末年以前的中國是一個以自然經濟為主的落后的農業社會，直到1840年鴉片戰爭后，西方的先進技術和先進思想都涌入了中國，沖擊著中國的自然經濟和傳統社會結構。這時的中國不僅社會內部受到震蕩，還要承受外部環境帶來的刺激，不得不改變自己的社會結構和統治方式。而受到最大影響的便是維護統治階級地位的法律制度，而作為統治國家工具的刑法無疑是要被變革的。1．社會經濟結構的急劇變化對清朝末年刑法改革的影響。“宗法與農業經濟結構的結合，是中國古代社會穩固的基礎。專制主義的統治制度矗立于其上，以禮為核心的傳統文化籠罩于其中，它們之間互相促進，互相滲透，成為一個十分協調的，‘永恒不變’的整體”。①縱觀當時的社會環境，清朝末年正處在一個動蕩的國際環境中，西方帝國主義通過鴉片打開了中國大門。鴉片戰爭之后，外國的商品和資本不斷輸入中國，使得中國幾千年形成的自給自足的自然經濟遭到嚴重破壞，同時也促進了社會各階層中的資本主義的發展，最終形成了半殖民地半封建的經濟結構。與此同時，階級關系中除了原有的地主階級和農民階級外，還出現了資產階級和無產階級。這說明了西方列強進入中國后，嚴重影響了中國的經濟基礎和階級關系。依據辯證的唯物歷史觀，這也必然影響到上層建筑的變化，而一個國家的法律制度體現了這個國家的統治意志，屬于上層建筑。因此，鴉片戰爭后，中國面臨著將用新的法律制度代替舊的法律制度這一現實問題。2．《馬關條約》對清朝末年經濟的影響。《馬關條約》簽訂后，清政府為了解決財政危機，放寬了民間設廠的限制。1895年到1900年短短6年間，國內商人、地主就創辦了廠礦企業104家，資本總額達2302萬元。《辛丑條約》訂立后，帝國主義更把中國作為他們的原料產地和商品、資本輸出地，加快了對華的投資步伐。②帝國主義在鴉片戰爭之后加快了對中國的投資，將中國作為亞洲最大的原料產地，利用廉價的勞動力在中國獲取大量的財富。在這種情況下，清朝末年的民族資本主義經濟的發展和當時復雜的社會結構都要求有法律來進行保護和調整，若果還是一味地運用過去封建的法律制度體系來維護當時人們的利益是遠遠不夠的。社會階層的復雜化必然導致社會糾紛的增多，要適應當時社會的發展，鞏固清朝政府的地位就必須變法，而刑法作為維護國家統治秩序的工具更應當得到變革，這樣才能滿足社會的要求。3．清朝末年出現社會新興階層。清朝末年中國出現了不少的資產階級革命派和一些具有改良主義思想的政治家、法學家，他們在不斷引進和翻譯西方法律和法學著作時，西方法律法學的精神隨之滲入到他們的思想之中，作為當時新興的社會階層，他們更加渴望擺脫清政府的腐朽統治和封建傳統文化對他們的束縛，他們號召并支持變法修律，而在當時也就出現了像沈家本一樣的眾多支持變革的仁人志士。正是因為他們，才使得西方法律知識得到普及，人們觀念得以更新。

二、清朝末年刑法改革的內容和特征

（一）清朝末年刑法改革的內容

1．清朝末年刑法改革的歷程。清朝末年的刑法改革從修訂《大清律例》開始，頒布了《大清現行刑律》。其后公布的中國歷史上第一部近代意義的專門刑法典《大清新刑律》，標志著清朝末年刑法改革基本完成。清朝末年的刑法改革可以說是一場近現代意義的法制變革運動①，而刑法變革大部分都來自于西方法律的理論。這就意味著用西方法學理論來變革當時傳統的法學理論，對于當時中國的大部分人來說是不可能全盤接受的；統治階級想保住自己的權利，也不可能讓外來理論完全滲入到自己制定的法律理論中；而堅持變法的新型階層由于自身的軟弱，變法也不可能徹頭徹尾地進行，這就導致了最后清朝政府頒布了《暫行章程》五條，這是清朝末年刑法改革的一個重要過程，盡管是統治階級內部矛盾斗爭的產物，但仍然從另一個側面反映出清朝末年刑法改革的艱難。2．清朝末年刑法改革的立法成果。清朝末年刑法改革的立法成果《大清現行刑律》，盡管只是一部過渡性的法典，但它是清末刑法改革的一個重要內容。最能體現它的重要性的是將其與舊律《大清律例》比較所體現出的變化，這些變化正是清末刑法改革立法成果的重要組成部分。如，改律名為“現行刑律”，并突出“刑律”二字，表明法典已經逐步單一化，使得法律制度更加完善。“現行”二字可以看出此部法典只是在當時所用，體現了其過渡性；而在律典結構上取消了舊律例按吏、戶、禮、兵、刑、工六部職權而設立的六律總目，除保留“名例”作為總則外，將各條按其性質分隸三十門，從而表示了它在體例上的改進；②此外還區分了民刑，確定舊律例中承繼、分產、婚姻、田宅、錢債等純屬民事的條款不再科刑，這也促進了法律的分門別類，更好地區分刑事與民事，從而使法律制度更為完善。由于清朝末年的刑法改革可以說是近現代意義的法律改革，標志著封建刑法體制也得到變革。《大清現行刑律》廢除了一些殘酷的刑罰方法，體現了西方自由刑為主的刑制思想③，同時也增加了一些新的罪名，如“妨害國交”、“妨害選舉”、“私鑄銀圓”、“破壞交通”等罪行，從而更好地適應當時社會、經濟的發展。④然而，《大清現行刑律》畢竟是一部過渡性的法律法典，它只是對舊律的局部和形式上的改動。《大清新刑律》使用西方的法律概念，按照西方的法律理論制定新的刑制，它的頒布標志著清朝末年刑法改革的基本完成，對之后的半殖民地半封建社會的刑事立法有很深刻的影響。《大清新刑律》按照近代“大陸法系”國家刑法的體系，采用總則、分則的結構形式，成為中國歷史上第一部專門規定犯罪與刑罰的刑事法典，使刑法從此作為獨立的部門發展起來。⑤《大清新刑律》還采用了西方資產階級刑法的原則，規定“法律無正條者，不問何種行為，不為罪”。⑥這也就是罪刑法定原則的體現，從根本上否定了罪刑擅斷的傳統，從另一方面體現了西方法學的輸入對清末刑法改革的深刻影響，使得這次變革的內容更加順應歷史潮流的發展。除此之外，《大清新刑律》還更定刑制、更新罪名，不但第一次將刑罰改為主刑、從刑兩大類，也第一次廢除了封建文五刑制度，采用新的法律術語和西方的法律概念。這些內容上的變化都讓我們了解到，清朝末年的刑法改革不是一次虛幻的改革，而是立法并通過立法內容使得這次變法得以完成。盡管《大清新刑律》頒布后并沒有實施，仍然說明了清朝末年的刑法改革對當時的社會乃至以后的發展都提供了良好的法律基礎和榜樣。清末頒布《大清新刑律》，法典后附有的《暫行章程》保留了部分舊的法律制度。這是由于當時的變革處在清朝政府的封建統治之下，封建專制主義固守在統治者心中，要想徹底的變革是不可能的，加上變革勢力的軟弱和守舊勢力的阻撓，更不可能完全推翻舊的法律體制，其結果是新律仍然保留了一些封建法律制度。雖然這些內容與新律的主要內容有所矛盾也并不是刑法改革的目的，這是清王朝實行變法所必須面對和解決的問題。盡管矛盾，仍然是清末刑法改革立法成果內容的體現。3．刑法改革理念觸動禮法之爭。清末刑法改革引發了禮法之爭，可以說禮法之爭貫穿于整個改革過程。禮法之中的禮指禮教，法指法理。禮教和法理是完全不同的法律思想，前者維護封建法律制度，后者支持資產階級法律思想。①清末刑法變革過程中禮法之爭更為明顯，也正是因為有了禮教與法理的爭論才使刑法變革更為激烈，尤其體現在《大清新刑律》的立法指導思想上。這部法典內容暴露出的在封建法律制度和西方法律制度的矛盾，就體現了清朝末年刑法變革指導思想的一次爭論，同時也是中國傳統法律體制與西方法律體制的一次大的沖突，更加深刻地體現了清末刑法改革內容的深度與廣度，是一次意義重大的變革。

（二）清朝末年刑法改革的特征

清末刑法改革很不徹底，內容上仍然保留了許多與西方法律體制相違背的東西，但對動搖封建法律制度和發展中國近代法律制度的意義重大，其自身也展現出與以往任何一次變法不同的特征。第一，清朝末年刑法改革的立法主要是參照資產階級國家尤其是日本等國的法律，重要的法典制定還聘請了外國法學家參與，這體現了清末刑法改革具有近現代意義革。制定的新法典其淵源主要是西方近代法律，但仍然保留了傳統舊律的部分內容，讓人覺得遺憾：在有利于變法的國際、國內環境下，本來可以進行全面的法律變革，卻因為腐朽勢力的強大與抗爭勢力的軟弱以及沒有認清當時國情，沒有將良好的法律思想同中國國情相結合，從而導致了這次變革的失敗，制定的新律沒有得到實施。第二，清朝末年刑法改革使刑法逐步成為單獨的部門法律，突破了兩千多年封建舊律以刑為主的傳統編纂模式，是中國立法史上的一個巨大進步。第三，清末刑法改革最為明顯的是體現在改革刑制方面，所頒布的《大清現行刑律》和《大清新刑律》都對刑制進行了改革，尤其是采用了西方國家近代刑法以自由刑為中心的新刑制，并且引用了罪刑法定原則，客觀上促使了中國法制走上現代化發展的道路。清朝末年的刑法改革標志著古老的中華法系的解體。整個過程中出現了立法之爭等眾多阻礙因素，展現出清朝末年刑法改革在將中國法制推向近代化過程中的艱巨性和復雜性，標志著中國法制開始由封建法制向半殖民地半封建法制轉變，清末刑法改革也就成了中國法制近代化的開端之一。

三、清末刑法改革的影響及其現實意義

（一）清朝末年刑法改革的影響

清朝末年刑法改革并沒有觸動封建專制，仍然是在傳統法制文化統治下進行的一次變革，表面上收回了領事裁判權，實際上是為了維持清朝政府的統治。清朝末年的刑法改革仍然促進了中國法制近代化的發展，正是因為這次變革才使一個封閉的國家接觸到外界的新思潮、新事物，從而促使新興階層的人們去反思、去探索，為了找到一條救亡圖存之路而努力進行法律變革。清朝末年中國正處在一個前所未有的開放環境下，這也使清末改革不同于以往歷史上的法律變革，其影響也不同。清末刑法改革是為適應正在改變的傳統的經濟結構和政治體制的基礎上進行的變革，符合世界潮流和中國近代化的客觀需要，因而具有一定的影響。《大清新刑律》標志著中國傳統刑法的解體，以大陸法系為基礎的現代刑法體系在中國開始形成，中國刑法現代化的進程由此展開。《大清新刑律》是資產階級刑法理論同舊律中的刑法理論相互融合而成，符合當時中國的社會環境，向國人展現了西方資本主義刑法的原則如罪刑法定原則，而且刑法不再與其他部門法一體，成為單一的刑法典，為以后中國法制建設提供了很好的條件和思想基礎。清末刑法改革中的禮法之爭，從某種角度來說當今我國法制建設有著積極的借鑒作用。清末法律改革一度轟轟烈烈，對近代法制起到了不可磨滅的推動作用，但真正的價值并未體現出來，法理派所追求的法制近代化的目的并未實現。筆者認為，正是因為變革引發禮法之爭，才使清末刑法變革更為激烈，更加全面；正因為有了集權與分權、守舊與圖新、立法與變制的各種斗爭，才使最終完成的一系列新法更加完善，對中國以后的法制建設提供了更多的借鑒。

（二）清朝末年刑法改革的現實意義

清朝末年刑法改革不僅對當時的社會和中國近代法制建設提供了很多經驗教訓，對于當今法制的建設和完善也提供了許多建設性的參考意見。1．加大法律宣傳的力度。在研究法理制定良法的同時，要加大法律宣傳力度，法律文化要有大眾化、普遍化的特色。清朝末年刑法改革只局限在掌握權力和民族資產階級等少數人群中，沒能將其擴大到社會各個階層，變革的基礎并不牢固，從而導致變法的失敗。法律需要依靠大眾的信任和依賴的，只有民眾積極擁護的法律，其才更具權威性，更具法律效力。以此為鑒，當今社會要制定良法，必須讓每個公民知法、懂法，并積極推動法制建設，成為創造法律的最直接主體。因為法律的積極主體是人，人也是法律作用的客觀對象。如果公民法律意識淡薄，甚至沒有法律意識、權利意識，那么法律就喪失了存在的理由。即使有再優良的法，也無法起到其預防、調節、平衡的作用，無法實現其存在的價值和意義。因而，法制建設要著重樹立普遍的法律觀念，增進公民法律意識。作為法律主體的人也要積極去推動法律的發展，而不能單靠個別群體或個別人去推動。2．改革法制的目的是促進法律的發展。法制改革應該是對國內法的繼承與對國外法的移植并重，堅持在移植中繼承、在繼承中改革的治法方略。清朝末年刑法改革中出現的禮教派和法理派，都是企圖用自己的觀念和行為方式去取代傳統法律。前者是希望保持自己的法制模式不進行變革，后者則是希望放棄原有的法制理論，全盤汲取西方的法律思想，而最終因為法理派的軟弱、禮教派的強大使頒布的新法成為中西法制理論的共同體。這一結果啟示我們，當今進行法制改革時，不僅要積極學習西方先進的法律文化，但不能全盤西化，一定要適應我國基本國情，用科學理性的標準取舍。“法律一開始就明顯不僅僅是法律問題，而同時也是政治問題、社會問題、歷史問題和文化問題。”①法律文化的形成是由某個共同體，準確地說是由某一個民族的社會背景、物質基礎、價值標準所決定的。②因此，法律應該是一種文化的表現形式，不經過本土化的過程，不可能輕易地把另一種文化移植到本國文化中。清朝末年的刑法改革，無論是禮教派還是法理派都沒有清楚認識到法律移植的實質，從而使變法最終沒能實施。學習和繼受西方法律必須結合我國國情，這是我們必須堅持的一條治法原則。3．在法制變革中應當充分發揮新思想的作用。清朝末年刑法改革中，先進人物的新思想在其中起著相當重要的作用，才使得變法更加順利、新思想得到廣泛傳播。從中啟示我們，新思想不僅要讓統治者或知識界了解，更應當讓其傳播到民眾中去，這樣才能更好地推進法律變革。如當今社會出現的類似聽證之類的社會活動，就體現了法學界提出新思想時，應該將其放到社會中去實踐，從而更好地指導良法的制定與法制的建設。