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摘要:隨著互聯網技術的發展，網絡著作權的保護已經迫在眉睫。作為守護法律最后一道防線的刑法在網絡著作權上應當提供何種保護也亟待研究。本文針對網絡著作權保護中的直接侵權與間接侵權之辨、深度鏈接中共犯與正犯的關系以及P2P行為的認定等重點問題提出了自己的觀點。在網絡著作權的刑法保護中一方面亟待立法予以補充，另一方面刑法恪守謙抑性與前置法保持一致。

關鍵詞:網絡;著作權;深度鏈接;P2P;謙抑性

隨著互聯網技術的全球化普及以及不斷發展，網絡空間已經成為人們生活、工作和學習的主要場所。根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）第41次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2017年12月，我國網民規模達7.72億，互聯網普及率為55.8%，較2016年底提升2.6個百分點。人們只需在互聯網上輕輕一點便可以輕松獲得自己想要獲得的信息，網絡為人民提供了便捷的信息獲取途徑。與此同時，正是由于網絡分享的便捷性，一些未經著作權人許可的圖書、音像作品等被隨意地復制、傳播，網絡盜版形勢日趨嚴峻，著作權人利益遭受巨大損失。總覽我國有關于網絡著作權侵權的行為，大多數被劃歸為民事侵權行為只有少數行為構成侵犯著作權罪。在涉及網絡著作權侵權的案件，何種行為屬于民事侵權行為，何種行為構成侵犯著作權罪的界限仍未被準確劃分，刑法對于網絡著作權案件如何應對成為如今亟需解決的問題。

一、網絡著作權概述

著作權包括狹義著作權與廣義著作權，狹義著作權僅指著作權人的人身權和財產權。而廣義的著作權涵蓋狹義著作權在內的相鄰權的內容。與傳統的著作權保護對象不同的是網絡著作權所保護的對象是網絡作品。楊小蘭教授認為，網絡作品分為兩種類型即傳統作品的數字化形式和借助數字化技術產生的作品形式。不同于傳統著作權保護依托于有形載體的是，網絡著作權依托于新型網絡環境，因此其內涵發生了巨大的改變。首先傳統著作權的地域性質被打破。著作權是國家為保護著作權人合法權益而賦予著作權人的權利。但是網絡作品一經完成便在全球范圍內進行傳播，打破了國家與國家之間的邊界，國家難以以國家的邊界為界限給予著作權人相應的著作權。其次由于網絡環境具有虛擬性，因此著作權人的身份難以確定。在網絡著作中，著作權人基于各種考慮使用化名、假名或者佚名，因此很大部分的網絡作品難以確定著作權人的真實身份。最后網絡著作權改變了作品的傳播方式。網絡作品一被完成即快速地在網絡空間中傳播，脫離了著作權人的控制，這也是網絡作品脫離有形載體而造成的現象。（一）域外網絡著作權立法模式。1.網絡著作權保護的現狀及趨勢1996年出臺的《世界知識產權組織版權公約》（WPT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品公約》（WPPT）是網絡著作權保護的開山之作，自WPT及WPPT出臺以來，世界各國對于網絡著作權的刑法保護力度不斷增強，這些國家在加強了對傳統著作權保護的基礎上通過刑事立法或者司法解釋的方式填補了刑法中關于網絡著作權保護的空白，這也體現在各國對網絡著作權犯罪打擊力度與范圍的增強之上。與此同時，隨著網絡著作權犯罪數量的上升以及其危害程度的增強，各國也加快了對網絡著作權犯罪的打擊力度。2.美國著作權保護模式美國的崛起與其著作權保護密不可分，可以說美國的立國之本就在于對著作權的保護之上。在網絡著作權保護方面，美國也同樣走在世界的前列。自美國聯邦《著作權法》1790年頒布以來幾經修改，在1909年修改后第一次將侵犯著作權的行為納入刑法保護之中。1998年，美國為了貫徹WPT和WPPT公約，頒布了具有劃時代意義的《千禧年數字化版權法》（簡稱DMCA），DMCA不但擴大了著作權違法犯罪行為的范圍，而且還通過刑事處罰的方式禁止損害著作權管理信息的行為。2008年，美國國會通過《2008年資源和機構為知識產權優先法》，這是美國知識產權刑事法律演變和發展的最高成就，再次體現了美國對于大力保護知識產權所下的決心。在網絡著作權的刑法保護上，美國形成了以刑法中心各法律部門聯合支持的“眾星拱月”模式。民法等前置法律將網絡著作權的概念、行為定性以及法律責任進行了詳細的界定，這就將刑法對網絡著作權保護的障礙予以掃除。同時，刑事立法與司法隨著民事、行政立法及實踐的發展而及時調整，各個法律部門形成了良性的互動共同形成了網絡著作權保護的完整體系。對網絡著作權犯罪打擊力度的增強以及立法技術的不斷完善共同為網絡著作權的保護保駕護航。（二）我國著作權保護的現狀。我國知識產權的刑法保護主要學習和借鑒了國外的經驗。1997年《刑法》第一次將侵犯知識產權的行為規定在刑法中。但是在進入信息化的數字時代之后，我國對于網絡著作權保護明顯未能跟上網絡技術的發展水平。這與我國民法以及行政法領域中對于網絡著作權的立法和實踐的落后密不可分，對于網絡著作權的刑事保護只有在《刑法》第3章內才能找到相應規定，更讓人遺憾的是僅有的規定只有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”這一模糊性描述，顯然不能適應復雜的司法實踐。因此兩高相繼頒布了包括《關于辦理知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》等在內的司法解釋。但是這種通過司法解釋強行擴充刑法條文的保護范圍的立法模式完全是將新型的網絡著作權犯罪機械地放入傳統著作權犯罪體系中，并且忽略了網絡侵犯著作權犯罪的特殊之處。同時這種規模性的司法解釋不僅在界定網絡著作權犯罪的問題尚未能做到清晰明了，而且有借司法解釋行刑事立法之嫌。因此對于網絡著作權的刑法保護首先應當回歸到民法中去，先由民法厘清網絡著作權的概念、行為模式以及責任方式，再將民法等前置法無法解決的問題交還給刑法解決。

二、網絡著作權重點問題研究

（一）直接侵權與間接侵權之辨。直接侵權理論與間接侵權理論在我國傳統侵權理論研究之中并不被經常使用。但是在網絡著作權保護中，理論界和實務界都在強調直接侵權與間接侵權理論的重要性，認為網絡服務提供者的教唆、幫助行為應當納入間接侵權之中。這是因為在網絡世界中，不可能要求網絡服務提供者對自己網站上所提供的大量的信息盡到完全審查的義務。因此我國著作權法在修改后實際上也引入了“避風港原則”，避風港原則簡單來說就是網絡服務提供者負有的“通知+刪除”義務。間接侵權理論不僅能夠厘清網絡服務提供者的責任類型與責任承擔方式，而且能夠盡量減少法律對網絡環境的非必要行干預，可以保護網絡的正確健康發展。直接侵權與間接侵權的劃分標準在于某一行為是否對信息網絡傳播權造成了直接侵犯。應當使用“服務器標準”來判斷行為是否構成信息網絡傳播行為。在理論界中對信息網絡傳播權的界定標準主要有“服務器標準”、“用戶感知標準”、“實質呈現標準”之爭，筆者在此堅持“服務器標準”。王遷教授是“服務器標準的堅定支持者，他在《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規制》一文中更是提出了“傳播源”理論，筆者深表認同。王遷教授認為任何著作權法意義上的傳播行為都應當形成“傳播源”，使作品從該“傳播源”向公眾傳送。服務器標準的核心在于，行為人必須通過上傳行為將作品復制到服務器之中使其成為一個獨立的“傳播源”。公眾能夠在公開服務器中獲得行為人所上傳的作品，那么該行為當然屬于網絡信息傳播行為，屬于對網絡信息傳播權的直接侵權。因為只要作品未被刪除或者服務器未被關閉，那么公眾當然可以通過這一“傳播源”擁有獲得該作品的能力。而“用戶感知標準”和“實質呈現標準”在本質上是并無不同。這兩種理論都認為用戶在點擊鏈接后獲得相應作品的行為均是“信息網絡傳播行為”，只不過“用戶感知標準”側重于用戶的主觀感受，而“實質呈現標準”側重于作品被呈現的實際效果。正如王遷教授所言，將這兩個標準用于推定某行為是否屬于“信息網絡傳播行為”是適當的，但將這兩個標準作為判斷深度鏈接是否屬于“信息網絡傳播行為”的標準是不適合的。因為“用戶感知標準”所強調的是以用戶的主觀感知作為斷定深度鏈接行為屬性的判斷準則，顯然不符合以客觀事實為依據來判斷行為屬性這一客觀準則。服務器標準強調的是是誰在實施提供行為，在無相反證據的情況下，不能因網絡用戶認知能力不同而產生不同認定。因此在判斷某一行為是否構成對網絡著作權特別是信息網絡傳播權的侵犯時，應當堅持“服務器標準”。“服務器標準”的建立，不僅在民法上明確了網絡服務提供者的侵權類型與責任承擔方式，而且對于刑法打擊著作權犯罪也有著深刻的指導意義。（二）網絡著作權犯罪中正犯與共犯的關系。怎樣區分網絡著作權犯罪中正犯與共犯是最先需要關注的問題。在堅持“服務器標準”的前提下，如果行為人對網絡著作權的直接侵權達到了入罪標準，那么該行為人當然構成著作權犯罪的正犯，而為其提供幫助的人構成著作權犯罪的幫助犯。但是隨著網絡信息技術的發展，越來越多的新興傳播手段沖擊著傳統的共犯正犯理論。而深度鏈接就是其中最為著名的代表，本小節將以深度鏈接為例對共犯與正犯在著作權犯罪的關系進行詳細論述。深度鏈接是一般鏈接的特殊形式，是指設鏈者繞開被鏈網站首頁直接鏈接至分頁的鏈接方式。深度鏈接之所以引起司法理論界和實務界的巨大爭議的關鍵在于，用戶在點擊鏈接標識后并沒有離開設鏈網頁，用戶直接在設鏈網頁上獲取了被鏈網站的信息，但是最為關鍵的是此時瀏覽器地址欄仍為設鏈網站的地址。可以說是設鏈網頁將被設鏈網頁的內容直接“拿到”設鏈網頁呈現給用戶。在考量深度鏈接是否構成民事上的侵權甚至刑事上的犯罪時，不僅要考慮深度鏈接行為的性質，還要兼顧深度鏈接所指向對象的性質。例如，深度鏈接所指向的對象如果是淫穢作品，那么無論設鏈者是否取得其他網站的許可，其設置深度鏈接的行為都構成犯罪。不論是一般鏈接還是深度鏈接，如果鏈接對象本身屬于刑法規制的對象，則都構成犯罪。因此本節在討論深度鏈接的行為屬性以及責任承擔上對這類深度鏈接的行為不予討論，主要討論深度鏈接所指向的內容屬于非犯罪的作品。刑法對于幫助行為采用兩種方式進行懲處，一是分則將幫助行為獨立化，將幫助行為單獨規定一個罪名予以處罰；另一種是按照總則的共犯理論，根據行為在共同犯罪中的作用在刑法分則未將幫助行為單獨定罪的前提下幫助行為構成主行為的幫助犯。筆者認為深度鏈接行為中設鏈行為不當然構成侵犯著作權罪的幫助犯。首先，按照通說的共犯主觀方面同謀的意思表示理論，深度鏈接不能構成侵犯著作權罪的幫助犯。所以有學者提出了“片面共犯”理論，為深度鏈接提供幫助作為單方面的幫助行為確實可以通過“片面共犯”理論進而入罪，但是在實踐中設鏈者通常主觀方面無營利目的，且尚未達到情節嚴重的程度。屬于設鏈行為無法過程侵犯著作權罪的片面共犯。其次，深度鏈接行為與作品上傳行為之間并不存在幫助犯意義上的因果關系。在設鏈者設鏈時侵犯著作權罪的主行為實行行為已經完成，設鏈者的行為僅僅成立事后幫助，僅可能擴大危害后果。最后，有的學者認為可以從共犯行為的正犯化解決深度鏈接帶來的困擾，筆者同樣不能認同該做法，因為共犯行為的正犯化實際上屬于刑事立法或法律擬制，已經突破了一般刑法理論的理解。無論是刑法理論還是司法解釋中將某種共犯行為逕行以某罪的實行犯入罪的所謂“共犯行為正犯化”的思維路徑都是對基本理論立場的背叛。對于深度鏈接行為所產生的法律定性的爭議以及處理方式的差異，作為一名刑法研究生筆者認為由技術產生的著作權保護問題最好由技術來解決，刑法在邏輯及處理方式上應當與前置法保持一致，不能超越前置法的規定，打破其與前置法律形成的完整的法律邏輯映射。（三）網絡著作權犯罪中的P2P行為的定性。P2P是英文“Peer-To-Peer”的縮寫簡稱為點對點技術。P2P技術并不需要登錄由他人經營和管理的網絡服務器，實現了不特定用戶計算機之間的直接聯系和交流。P2P技術的興起為人們獲取信息提供了便利，但是也同時給著作權人的利益造成巨大的損失。P2P技術中用戶的分為主要分為“上傳行為”和“下載行為”。“上傳行為”是指P2P用戶將計算機中的作品上傳至“共享目錄”，將作品直接供其他P2P用戶搜索以及下載的行為。筆者認為上傳行為侵犯了著作權人的信息網絡傳播權。根據“服務器標準”P2P用戶未經著作權人許可，將其作品直接上傳至開放的服務器中供他人下載使用，該行為已經形成了穩定獨立的傳播源，也因此構成對著作權人信息網絡傳播權的直接侵犯。其次，對于“下載行為”爭議的焦點在于P2P用戶下載作品的行為是否構成了對作品的合理使用。用戶從“共享目錄”將他人作品直接下載到自己計算機中的行為屬于著作權法上的復制行為。用戶通過下載行為而獲得的復制件是穩定存在能夠被反復使用的，屬于“永久性復制件”。由于我國《著作權法》規定了“合理使用制度”，因此對于P2P用戶的下載行為是否符合合理使用而能夠獲取著作權侵權的豁免需要深入研究。筆者認為對于P2P用戶的下載行為也不能根據完全根據合理使用制度而否認其行為不構成對著作權的侵權。在信息網絡未被發展的過去，用戶通過傳統手段對作品的復制能力不是很強，僅為個人使用而復制作品并不會給著作權人的利益帶來巨大的損失，同時這也是各國著作權法規定合理使用制度的初衷。但是隨著信息網絡的快速發展，作品的被復制傳播能力越來越強，傳統的合理使用制度也已經失去了平衡用戶與著作權人利益關系的作用。合理使用制度不能再對新興的——P2P技術進行適用，因此大量的通過P2P技術下載著作權人作品的行為當然構成對著作權的侵犯。

三、刑法應如何對網絡著作權加以保護

（一）刑法應恪守罪行法定原則。我國《刑法》第3條規定了刑法中的“帝王條款”：罪刑法定原則。刑事立法和司法解釋都必須嚴格遵循罪行法定原則進行活動。罪刑法定原則最基本的要求是民眾能夠根據刑法的指引預判自己行為的合法與否并隨之調整自身的行為，如此一來，才能夠真正意義上限制國家公權力，才能夠發揮刑法預防犯罪的機能，實現尊重保障人權的基本法律價值。罪行法定原則不僅嚴格禁止類推解釋在限制刑事立法權上發揮著巨大的作用，而且在司法權的限制上也又無法替代的作用。（二）應當將嚴重侵害。信息網絡傳播權的行為納入刑法之中在司法實踐中存在大量嚴重侵犯信息網絡傳播權而無法被定于侵犯著作權罪的案例，究其根源在于刑法未能將侵害信息網絡傳播權的行為納入刑法的保護之中。侵犯著作權罪在主觀方面存在“以營利為目的”的前提條件，而大量侵犯信息網絡傳播權的案件并不具有此主觀目的，因此有學者建議取消這一主觀要素。確實在取消這一主管要素之后好像是為侵犯網絡傳播權案件掃清了一大障礙。但是，如上文所述的那樣，將信息傳播行為解釋為“復制發行”是無法成立的，侵犯信息網絡傳播的行為并不是對作品復制發行權的侵犯。但是應當注意的是，侵犯信息網絡著作權的案件無論是在給著作權人造成損失的數額上還是在對作品侵害程度上，相比于傳統的著作權犯罪都是有過之而無不及。被侵權作品在被傳播的速度上、在被傳播的范圍上、用戶點擊獲取的數量上都將對著作權人權益侵害的程度上上升到一個新的高度。因此筆者建議如果在立法環境成熟的情況下，應當將侵犯信息網絡傳播權的案件專門定位刑法的某一罪名。對于新的罪名在違法所得、非法經營數額、復制發行數量等方面確立新的數量標準。還應當根據犯罪行為的危害性、影響力、規模等因素建立更加多元化的判斷標準。（三）刑法介入的最后性。眾所周知，刑法作為國家強制力保證法律的實施，是維護公平正義的最后一道防線。二次違法性理論認為同一行為既違反了刑法，那么其必然違反了民法、行政法等前置性法律，并且違反刑法與違法前置法兩者間存在梯次性。因此在司法實踐當中，一個行為違法了刑法，那么該行為必然違法了刑法的某個前置法的規定。對于網絡著作權保護爭議以及處理方式的差異，除了訴諸于立法的更新，還應當堅持在現有的法律框架內進行規制。由技術產生的著作權保護問題最好由技術來解決，作為最后手段的刑法就不應該走到民法的前面，將一種連是否構成民事侵權都存有爭議的行為直接解釋為刑事犯罪。只要是可以適用其他法律解決的行為，刑法就不應當對該行為“指手畫腳”，刑法在邏輯及處理方式上應當與前置法保持一致，不能超越前置法的規定，打破其與前置法律形成的完整的法律邏輯映射。所以在處理網絡著作權案件時，刑法對于網絡著作權侵權的態度應當建立在其前置法即《著作權法》、《知識產權法》、《反不正當競爭法》的基礎之上。根據前置法的規定，在回歸到刑法中對其加以規制。

作者:李昱然 單位:東南大學法學院