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1現行土地管理制度的目標及問題

中國現行的土地管理制度，是通過1997—1998年《土地管理法》、《刑法》等法律的修改而確立的。當時制度改革的要點主要有：（1）在立法目的層面，《土地管理法》確立了保護耕地和推進國有土地使用權制度改革這兩大目標。其中，耕地保護被提升到了關系“國家發展全局和中華民族生存安危”的高度，成為土地管理制度設計的出發點和落腳點。浙江農業大學東南土地管理學院的專家當年甚至認為，這部法律的名稱應改為《耕地保護法》而不是《土地管理法》[1]。（2）在具體制度設計層面，為了落實“耕地保護”這一目標，《土地管理法》建立了土地利用總體規劃和土地利用年度計劃制度，以及土地用途管制、基本農田保護、農地專用審批、占補平衡、省級區域內耕地總量動態平衡和農村“一戶一宅”等一系列制度a。為了落實“國有土地產權制度改革”這一目標，實現國有土地資產的保值增值，《土地管理法》建立了國有土地有償出讓制度，并且規定農民集體所有的土地，除了興辦鄉鎮企業、村民建設住宅及鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設以外，不得進行非農建設，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地b。（3）為了確保上述制度得以貫徹落實，立法者在1997年《刑法》新增加了“非法轉讓倒賣土地使用權罪”、“非法占用耕地罪”、“非法批準征收、占用土地罪”等相關法律條款c。如果說上述梳理過于技術化，可以換一種方式來概括1997—1998年土地管理制度改革的重點：（1）作為國家的統治者，中央政府對耕地的不斷流失感到十分焦慮，希望能夠保有一定數量的耕地來維護國家的糧食安全；（2）作為國有土地的所有權人，中央希望實現并提高國有土地的資產價值；（3）雖然20世紀80年代的耕地流失是由鄉村工業化（主要是鄉鎮企業）和地方政府推動的“開發區熱”、“房地產熱”共同造成的，但中央決定只懲罰集體土地的權利人（包括所有權人和使用權人），剝奪集體土地的建設用地開發權，關閉鄉村建設用地市場，保留國有土地市場；（4）在這個單一封閉的土地市場中，政府是惟一的土地一級供給商，集體土地必須首先經政府征收為國有土地，才可以進入土地市場；（5）中央并沒有完全放棄對其人（即地方政府）的規制，要求地方政府在發展經濟的同時，對耕地實行“占多少，補多少”，以省為單位實現耕地總量的動態平衡；（6）通過“制定國家土地總體利用規劃，然后再將總體利用規劃分解為土地年度利用計劃，層層下達”這種方式，中央建立了一套高度集權的土地計劃審批制度，并輔之以政黨紀律、行政處分和刑罰處罰等措施來保證這一套制度的實施。從制度變遷的角度來說，上述土地管理制度變革的思路是清晰的，邏輯是完整的。通過這一套嚴格的計劃管理制度，中央政府相信所有的土地利用都將處在有效的控制之中。然而，誠如人們今天所看到的，這一套體制并不十分有效。首先，在耕地保護方面，1996年制定的《1997—2010年全國土地利用總體規劃綱要》提出的目標是，“2000年，耕地總面積保持在12933萬hm2（19.40億畝）以上；2010年，耕地總面積保持在12801萬hm2（19.20億畝）以上。”然而，到2000年，全國耕地保有量就減少到了19.2356億畝，全國19個省市提前10年用完了計劃指標；2001年6月，全國耕地保護工作會議不得不把保有19.20億畝的目標設定為2005年，然而2002年時全國耕地保有量就只剩下18.9億畝，到2006年，這一數據又減少到了18.27億畝d。嚴峻的現實迫使中央政府2006年不得不提前修訂已經無法實施的《1997—2010全國土地利用總體規劃綱要》。其次，由于國有土地供給“以市場為原則，以無償劃撥為例外”，中央希望通過嚴格控制建設用地供應量來合理配置土地資源的目標也并沒有實現。多占少用、早占晚用、優地劣用、占而不用甚至亂占濫用的現象層出不窮，比如，湖南省婁底市2006年落成的政府新大樓（被稱為“白宮建筑群”）的主體建筑占地就達247畝，同年建成的鄭州市惠濟區政府辦公樓則占地530畝。另外，由于高校可以通過劃撥方式獲得土地，所以各個高校的面積也是越來越大。國土資源部數據顯示，到2010年上半年，劃撥土地依然占到全國土地供應總量的34.1%a。再次，確實如同《土地管理法》所要求的那樣，公開的鄉村土地市場被依法關閉了，然而農民和農民集體也因此失去了土地的自主開發權，他們無法在自己的土地上自主進行工業化和城市化。其結果是，除了違法出租或出售小產權房及其他建設用地之外，農民不得不到城市尋找發展的機會，并千方百計留在城市里。于是，城市的房價越來越高，就業、教育、衛生、交通等公共資源越來越緊缺，而鄉村卻逐漸走向衰敗，農民也呈現日益貧困的趨勢，城鄉差距進一步擴大。最后，有償出讓制度以及后來不斷發展的招拍掛制度，確實有助于國有土地資本化這一目標的實現，并給地方政府帶來了豐厚的收益——據財政部統計，2010年，全國土地出讓總價款達到了29109.94億元，超出預算113%，同比增長70%b。然而，越來越高的國有土地價格，既削弱了中央政府宏觀調控的能力和效果，也推動了房價的高漲，并誘使地方政府患上了“土地財政依賴癥”。

2制度失靈的原因

為什么世界上最嚴格的土地管理制度會在中國失靈？中央政府給出的答案是，1998年建立的管理制度依然不夠嚴格，“必須采取更嚴格的管理措施，切實加強土地調控。”c為此，其首先提醒地方政府“調控新增建設用地總量的權力和責任在中央”，地方不得染指（2004年）d；其次，又明確要求“各省、自治區、直轄市人民政府對本行政區域內的耕地保有量和基本農田保護面積負責，省長、主席、市長為第一責任人（”2005年）e；再次，中央政府不但將省級以下國土資源管理部門實行“半垂直化”管理，還建立了跨區域的土地督察制度，用以監督地方政府的土地執法情況（2006）f；最后，要求各地“嚴格執行土地用途管制制度，嚴格規范使用農民集體所有土地進行建設，嚴格控制農村集體建設用地規模。嚴格禁止和嚴肅查處‘以租代征’轉用農用地的違法違規行為。要求任何涉及土地管理制度的試驗和探索，都不能違反國家的土地用途管制制度（”2007）g。為了證明上述規定和要求不僅是一種倡導或口頭宣示，2006年，中央政府對中部某省兩級政府領導違法批準征收集體土地14877畝的行為進行了黨紀和政紀處分h。然而，“更加嚴格”的土地管理制度并沒有遏制住地方政府、土地權利人和土地開發商違法用地的沖動，也沒有為中國的土地管理找到和諧有序的運行之道，甚至使中國的土地管理有進一步惡化的趨勢——國土資源部執法監察局在2012年報告中總結到，“2011年，全國發現違法用地行為7.0萬件，涉及土地面積75.1萬畝（其中耕地26.4萬畝），同比分別上升5.8%、11.0%（下降2.4%）。2665名責任人受到黨紀、政紀處分，其中，1416名責任人受到黨紀處分，1149名責任人受到政紀處分，140名責任人被追究刑事責任。”a實踐表明，僅僅寄希望于政黨紀律、黨員意志、領導人決心和“嚴”字當頭的管理制度，無法從根本上解決中國土地管理制度中存在的問題。如果希望在失序和混亂中找到秩序與和諧，就必須從源頭上重新審視中央政府的土地管理目標、中央與地方關系、地方政府的利益沖動等問題。

2.1中央政府土地管理目標之間的沖突

通過建立一系列嚴格的土地管理制度，中央政府希望達到以下幾個目標：（1）保有一定數量的耕地，確保國家的糧食安全；（2）增加建設用地，促進經濟平穩較快發展，推進中國的城市化和工業化；（3）完善國有土地有償出讓制度，增加國有土地收益；（4）保護其他土地權利人（比如鄉村農民和城市居民）的利益，防止地方政府過分剝奪公民的土地權利。然而，這里的問題在于，上述管理目標并沒有完全固定或者穩定的位階排序，選擇何種目標進行強調往往取決于中央政府對于當時國內外政治、經濟和社會形勢的判斷。當地方民眾抗議強烈時，它傾向于強調社會穩定的重要性，要求地方政府進行房地產征收時必須保障民眾的生活水平不降低；當國際金融危機到來時，它要求地方政府保障建設項目的用地需求，以防止經濟增長速度的下滑；而當談到中國的社會發展時，它總是將不斷提高的城市化率作為重要的指標之一。更為糟糕的是，這些目標之間并不完全和諧統一，而且經常沖突矛盾，比如耕地保護與城市化之間的沖突就很明顯，公民土地權利的保護與維護國有土地對土地一級市場的壟斷之間也往往難以協調。

2.2地方政府的應對策略

雖然中央政府下達的相互沖突的命令或者任務可能會讓地方政府左右為難，但這也意味著現行的制度存在著很大的漏洞。地方政府總是能夠利用自身的資源（制度或者策略）將這些漏洞或缺陷迅速轉化為“武器”，從而既不觸犯中央的底線，又可以實現自己的目標。具體包括以下幾個方面：（1）城市總體規劃是地方政府（特別是城市政府）最重要的“武器”。由于城市總體規劃的編制權歸各城市政府所有，所以許多地方政府總是強調“規劃先行”的重要性，利用地方國民經濟和社會發展規劃和城市總體規劃來松動國家土地利用總體規劃對地方的束縛。比如，地方政府首先會提出許多更高的發展目標——GDP在未來20年內持續15%或者更高的增長，城市化率要年均提高1.5%—2%，城市人口要達到某個百萬甚至千萬級等；然后，根據這些預測性的經濟和社會發展指標，做出大手筆的超前城市總體規劃，擴大城市的規模或者重新規劃一個或若干個新的城區；最后將城市規劃區內的集體土地征收為國有或者無償國有化，用于城市的發展。（2）2008年《城鄉規劃法》后，市、縣政府很快就發現“鄉村規劃權”也是實現自身目標的工具。依照《城鄉規劃法》的規定，縣級以上地方人民政府可以根據本地農村經濟社會發展水平，按照因地制宜、切實可行的原則，確定應當制定鄉鎮規劃、村莊規劃的區域。雖然該法要求鄉鎮規劃和村莊規劃應當從農村實際出發，尊重村民意愿，體現地方和農村特色b，但是在發展經濟，增加財政收入的刺激下，各級地方政府以建設新農村、城鄉一體化、或者統籌城鄉發展的名義，迅速制定鄉鎮規劃和村莊規劃，然后開展土地整理，強行撤村并居，將農民集中居住，將節省下來的建設用地指標和新增加的耕地復墾指標用于城市建設。（3）土地復墾也常被地方政府作為應對中央政府的“武器”。雖然中央政府給地方下達了耕地保護目標，但這一任務的核心是實現耕地的總量動態平衡，而不是具體某塊土地不得變更用途，這實際上給地方政府留下了很大的操作空間。他們可以一方面占有大量的優質耕地去招商引資發展第二三產業，另一方面又不斷努力對那些劣質土地進行開發復墾。一些學者在上海、浙江、天津等10個省級單位進行調研的過程中發現，各地紛紛出現了基本農田“上山、下水”的現象。以浙江省為例，1997—2003年，該省已通過土地開發整理補充耕地234.85萬畝，連續8年實行了占補平衡有余，累計占補節余43.65萬畝，超過國家要求浙江規劃期內占補平衡有余16萬畝目標任務的173%，然而，大量通過占補平衡補充的耕地都是魚塘、河灘、坡地[2]。

2.3地方政府官員的利益與沖動

這里存在著一個很明顯的悖論，既然中國的地方政府官員只有獲得中央的認可才可以獲得晉升，那么為何在土地管理領域中他們總是傾向于違背而不是貫徹中央的意志，甚至不惜以自身的政治前途為賭注呢？要回答這些問題，就需要考慮改革開放以后中國的國家轉型、央地財政分權、地方官員的考核機制等因素。20世紀80年代以后，黨和國家的工作重心轉移到經濟建設上來。為了發展經濟，中央一方面改變了地方官員的政治競爭及晉升標準，開展以經濟發展（GDP）為核心的政治錦標賽[3]，另一方面不得不進行財政分權，并在1994年建立了以分稅制為核心的財政分權體制——有學者將其稱為中國式財政聯邦主義（AChinese-styleFiscalFederalism）[4-5]。這兩個方面的制度變革確實促進了中國經濟的高速增長，但同時也影響甚至改變了中國的央地關系。其既表現為地方政府擁有了獨立的稅收和財政來源之后不再甘當中央政府的“傳聲筒”，又表現為地方官員為了進一步升遷，積極參加中央設立的經濟和社會發展指標（GDP指標）錦標賽，努力提高本地區的GDP和相關經濟和社會發展指標（比如城市化率），擴大城市規模，發展工商業。耕地保護既不能增加地方的稅收和財政能力，也不能推動經濟和社會的高速發展，所以對于地方官員沒有吸引力。對于省級以下的地方政府來說，實現耕地總量動態平衡的責任在省級人民政府，他們沒有必要為此過分擔心。本轄區保有更多的耕地只會讓別的地區擁有更多的建設用地指標，而這也意味著要將自己的發展機會拱手讓與其他競爭對手，所以，省級以下的地方政府通常在指標分配的時候就千方百計減少本區域的耕地保護指標，在指標分配結束后，又千方百計從別的地方購買建設用地指標。而對于省級政府來說，雖然中央政府將省級政府的行政首長列為耕地保護第一責任人，并將耕地保護責任目標考核結果列為省級人民政府第一責任人工作業績考核的重要內容，但是這一項指標僅僅是他們被考核的眾多指標之一，只要轄區內的市縣政府能夠完成耕地保護任務，省級官員是沒有太多的動力去追究基本農田到底是在山頂上，還是在水塘里的。

3土地管理制度的重構

綜上所述，可以看出，現行土地管理體制試圖以剝奪集體土地權利人的權益為代價來實現耕地保護、國有土地資產的保值增值、城市化等目標。但這種“嚴”字當頭的管理模式既沒有實現中央政府所設想的目標，也沒有就管理措施所損害的利益與其所要達成的目標進行合理的平衡，出現了欲治反亂的情況。如今《土地管理法》正在修改過程中，關于制度變革的方向、具體制度的設計等問題，人們依然沒有達成共識。筆者認為，以下幾個方面的問題應當首先予以解決。

3.1進一步明確國有土地和集體土地的產權

實踐證明，財產的所有者惟有實體化，才能防止來自公權或者其他私權的侵害。組成集體和國家的民眾只有切實地享有他們作為土地所有者的各種權利，才不會被土地管理者和執行者（或者人）肆意揮霍或者隨意處分自己的財產[6]。

3.2實現集體土地和國有土地法律地位的平等

現行憲法第6條宣布全民所有制和勞動群眾集體所有制同為社會主義公有制的重要組成部分，第10條也確立了“國家所有”和“集體所有”兩種土地所有權模式，按照所有權平等的原理，這兩種土地所有權的法律地位應當是平等的，相關土地權利人的法律地位、權利內容也應當是平等的，國家不能僅僅基于耕地保護的需要就不合比例地剝奪集體土地權利人的權利。為此，一方面要放棄“只能在國有土地上從事工商業建設”的觀念，盡快修改現行《土地管理法》第43條關于“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的規定，不再區分土地所有權性質，而是按照土地的區位、用途和社會經濟發展的需要，對領土范圍內的土地進行統一規劃；另一方面，要賦予集體土地使用權人與國有土地使用權人同樣的權能，即無論是集體建設用地，還是集體農業用地，相關土地權利人同樣享有占有、使用、受益和轉包、出租、互換、轉讓、入股、擔保、抵押、贈與等權利——前提是土地的利用必須符合土地利用規劃。

3.3以比例原則為指導進一步轉變政府的土地管理職能

如果能夠依照公法上的比例原則來重構政府在土地管理領域的角色，很多問題可以迎刃而解[7]。（1）適當性原則。這一原則要求政府采用的土地管理手段或行政措施必須能夠實現行政目標或至少有助于行政目標的達成。為此，政府應當反思并逐步放棄殘留在現行土地管理制度中的計劃管理思維和模式，如取消《土地管理法》第2條第5款關于土地劃撥制度的規定，逐步放棄《土地管理法》第18條所建立的建設用地指標制度等。（2）必要性原則。這一原則要求政府所采取的土地管理措施對于相關行政目標的實現應當是必要的，不應存在其他成本更低、對公民權利侵害更小的替代性措施。為此，《土地管理法》的修改應當吸收和借鑒《行政許可法》的經驗，將那些土地權利人可以自主決定的，能夠通過市場配置加以完成的，以及可以交由社會自治組織自行管理的土地管理事務交給土地權利人、市場或者社會自治組織，對那些可以通過事后監督方式來進行土地管理的事項就不應再設置事前的行政許可。（3）相稱性原則。特別是在耕地保護和糧食安全方面，國家可以為了保護糧食安全限制公民或其他組織的土地權利，但這種限制必須在糧食安全、城市化與公民權利保護之間進行必要的平衡，如果為了保護糧食安全或者快速推進城市化就一刀切式的犧牲7億農民的土地開發權而不給予公正補償，那毫無疑問是不符合比例原則的。

作者：程雪陽工作單位：中國人民大學法學院