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2001年5月31日，中國證監會了《關于在上市公司中建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）的征求意見稿，對獨立董事的條件、權利、義務、職責作了規定。2002年8月21日，《指導意見》正式出臺，這標志著我國獨立董事制度正式啟動。但是，對于這一制度的爭議卻相當激烈，有的學者稱之為“皇帝的新裝”，有的稱之為完善公司治理結構的一塊里程碑。究竟該如何看待獨立董事制度？如何確保這次制度改革是真正的“管制革命”，而不是一場“裝飾革命”呢？

一、獨立董事之來由

1、設立獨立董事之緣由

（1）監督者弱勢影響權力制衡

良好的公司治理不僅可以保護全體投資者的利益，而且可以減少市場風險，保持金融穩定，實現股份公司的可持續發展。中國證監會主席史美倫2001年在“中國上市公司的現代企業制度建設-公司治理”大會上指出，良好的公司治理應當做到：全體股東的職能和責任界定清晰；內控機制健全，各方制衡；嚴格的檔案制度；依法運作；及時、真實、充分地向公眾披露企業信息。在世界上并沒有一種公司治理模式可以完全實現上述目標。

西方股份公司的治理模式有兩種。一種是英美法系國家實行的一元制。在這種公司中，由股東大會選舉產生董事會，由其代行財產所有權、經營者聘用權，董事會對股東大會負責。另一種是大陸法系國家，實行二元制。例如日本的公司，由股東大會產生董事會和監事會，董事會聘用經理層；監事會對董事和經理實行監督，經理層對董事會負責，董事會、監事會共同對股東大會負責。又如德國，由股東大會選舉產生監事會，監事會任命董事會，董事會對監事會負責，監事會對股東大會負責。通過對兩種模式的比較可以看出，一元制模式缺少專門的監督機構，難以保證董事會科學決策，并對全體股東負責，而不是對股份控制者負責；難以保證經理層既盡心盡職打理企業又不錯位越位操縱企業。這樣，內部人控制無法保證法制化運作和信息的真實披露，最終將降低企業運作效率，侵害中小股東利益。在這種情況下，設立獨立董事就成為必然。即使在二元制公司中，也并不能真正實現權力制衡。作為常設監督機構的監事會總是處于相對弱勢，面臨地位不對等、信息不完全的局面，難以有效約束董事會和經理層的行為。因此，二元制公司也仿效一元制公司，紛紛設立了獨立董事。

（2）所有者不能從經營層面擴大到決策層面

眾所周知，西方私有企業在創業初期，常常采用家族型合伙制形式。這時，企業的所有者也就是經營者，他既是董事長也是總經理，同時行使決策權和經營管理權。隨著管理成為一門量化的理性科學，洛克菲勒時代的企業主們開始認識到：管理是一門藝術，是一種生產力，可以成倍地提高勞動生產率和經濟效益，而不是簡單的權威象征。于是，開始產生“委托-”現象，不再是簡單的“資本說話”。這樣的制度演變經歷了兩個階段。

第一階段是由洛克菲勒時代向泰羅時代的進化。相應地，資本所有者委托經理企業的經營管理。在雙方的博弈過程中，經理層憑借資源的稀缺性和高增值性贏得企業的中心地位，并參與剩余索取權的分配，享受到年薪制、期權等巨額回報。于是，工人階級出現分化，作為中產階層之一的經理人出現了。人們稱之為“白領”或“金領”。

第二階段是由泰羅時代向投資公司時代的進化。隨著競爭的日益激烈，市場風險日漸加大，在第一階段就已演變為職業投資人的所有者認識到投資也成為可控制、可計量的專業技術，需要的是戰略而不是戰術。社會上的其他中小投資者也爭先恐后地將資金轉交投資回報率相對較高、投資風險相對較小的投資公司。于是，獨立董事應運而生，取代所有者擁有了大部分的決策權。

2、獨立董事的功能和職責

第一，公正決策。從西方實踐來看，獨立董事之“獨立”主要體現在三個方面：一是財產獨立，也就是說獨立董事至少不能擁有大量的受托公司股份，其收益應基本來自于任職津貼和車馬費；二是人際獨立，也就是不存在需要職務回避的社會關系，包括關聯交易關系、親戚關系等，以保證行使決策權時的獨立評價和判定；三是人事獨立，也就是說，獨立董事的任免取決于股東大會而不是被董事會、監事會或經理層所操縱。這三個“獨立”決定了獨立董事的功能就是公正決策。

第二，科學決策。公正決策需要三重獨立予以保障，但是根本上還有賴于獨立董事的科學決策功能，因為效率優先才能兼顧公平。獨立董事的科學決策是由其社會角色決定的。一般而言，他們都是某一領域的專家，例如“裕興電子”所聘的吳家俊是企業管理家，“誠成文化”所請的余秋雨是文化產業專家，“南都電源”所用的曹楚南是化學家，等等。經濟全球化背景下的企業決策不僅需要膽略和氣魄，而且需要細分的政策、法律、投資、管理、金融、產權等知識和經驗。因此，專家型的獨立董事與作坊主式的老板或政府任命的政治代表董事相比，其決策更能符合企業需要，反映事物本質及其規律。

那么，獨立董事的具體職責是什么呢？是戰略性決策，它主要包括四種戰略性結構調整。第一，準確及時地把握內外環境、相關技術創新動態、市場供求變遷、資源配置動向等，進而對企業的業務策劃、產業運作、產品策略等做出戰略性產業結構調整的決策；第二，洞察同業競爭者和潛在競爭者及合作者的成長空間，確定本企業盈利能力和資本保值增值能力，進而以做優資產為目標進行資本運營，如并購、剝離、重組等，這稱之為戰略性資本結構調整決策；第三，分析企業運行程序和組織架構，調節成本、利潤、指揮三大組團的關系，并依據行業特點、市場狀況、人力資本等在金字塔型、扁平型、中央集權型、基層分機型等組織結構中予以選擇，可以稱之為戰略性組織結構的決策；第四，依據主流意識形態、前瞻性思想潮流、現實價值取向等進行戰略性企業文化結構的總決策。

二、獨立董事之中國特色

中國的1000家上市公司正在逐步建立、完善獨立董事制度。但是，從已建立獨立董事制度的300多家公司實踐來看，其效果與中國證監會的預期相差甚大。為什么這一新事物在中國水土不服？為什么一場深刻的“管制革命”淪為一次效力甚微的“裝飾革命”？這與中國上市公司所處的特殊國情密切相關。因此，需要我們根據國情對癥下藥。

1、二元制背景產生的職能重位

英美法系國家沒有監事會設置，為了有效的制衡，通過獨立董事來彌補一元制治理結構的監督弱化弊端。于是，一些學者也把我國獨立董事的職能定位在監督董事會及經理層上，這是不科學的。如前所述，我國實行德國、日本模式的二元制公司管理結構?！豆痉ā返?24條規定：“股份有限公司設立董事會、監事會是我國公司內部對公司業務管理活動實施監督的專職監督機構?！笔聦嵣?，我國的董事會處于虛無的境地，根據對100家進行現代企業制度試點的國有企業的調查，在78家設立了監事會的企業中，有24家基本名存實亡。故此，我國的獨立董事自然地要承擔起虛置的那部分監督權。但是，獨立董事的監督與監事會的監督是有區別的。監事會的監督側重于財務審計監督，從治理角度維護公司整體長遠利益；獨立董事的監督側重于人力、組織、資本的戰略決策。

更為重要的是，我國監事會的虛設問題不應靠設立獨立董事來解決。獨立董事是董事會成員具有表決權，因而可以直接參與公司事務的決策，或對違反法律法規損害公司相關人整體長遠利益的決策說“不”，它與監事會的功能相比，具有明顯的及時性、高效性。根據《指導意見》，獨立董事發表的意見必須在董事會決議中列明；公司關聯交易必須經獨立董事簽字后方可生效；兩名以上獨立董事可提議召開臨時股東大會，獨立董事可直接向股東大會、中國證監會和其他有關部門報告情況。獨立董事在獲取公司信息后不僅可對董事會、經理層做出評價，提出參考意見，更可以在參與決策時，通過改進企業目標、公司規則、激勵約束制度等途徑直接左右經理層的決策指揮，這也是監事會所不能及的?？傊?，獨立董事的主要職能是決策，而不是經營，也不是監督。

2、內部控制前提下的外部裝飾

獨立董事又稱外部董事或非執行董事。《指導意見》對設立獨立董事的目標是這樣表述的：“通過引入獨立董事制度來解決目前國有股‘一股獨大’局面下的內部人控制現象，維護中小股東的合法權益?！笨梢娫O立獨立董事的直接動因是上市公司普遍存在的內部人控制問題，但是，內部控制問題并不僅僅是“一股獨大”造成的。

（1）所有者缺位導致內部控制

由于《公司法》對于股份有限公司尤其是上市公司的資本、規模要求過高，國有資產存在著“全民所有全民沒有”的弊端，國家代表人民行使國有資產的所有權?；谑袌鼋洕鷺嫿ㄗ灾鹘洜I、自負盈虧、自我發展、自我約束的經營機制的要求，這種所有權必須與直接經營管理權脫鉤，于是，就建立了不同于民營企業的委托—關系：國家（政府）享有終極所有權；國有資產管理公司對國有資產進行監督、評估，代表國家行使股東權利，包括遴選經營者（職業經理人）的投票權；經營者負責具體經營，照章納稅，保證國有資產保值增值。在這種機制中，“投票權”行使的動機公正有賴于行政束縛的解除和產權束縛的加重。事實上，由于經濟轉軌過程的所有者缺位，這兩方面都難以實現。而人單方面壟斷剩余索取權，就成了必然的結局，外部（所有者）監督的缺位加大了成本。

（2）“一股獨大”導致內部控制

據上海證券交易所調查，目前我國上市公司股權結構過于集中，董事會成員50%以上來自第一股東，大股東常常通過關聯交易（如擔保、應收款項、資產轉換等）來侵占上市公司資產，侵害中小股東利益。這種現象是具有中國特色的，與市場經濟發達的國家顯著不同。這樣的“一股獨大”為什么強化了內部控制呢？

第一，“獨大”的往往是國有股、法人股。自由市場經濟并不排斥政府管制。但是，管制手段主要是遵循經濟規律的，以社會利益為取向的，間接的經濟、法律、信息等方式，即使保留少量行政機制，也是與命令經濟中的直接操縱截然不同的。這樣的調控方式是以股權多元化、股權稀釋化為前提的。而我國上市公司中，國有股占股總額53%.國有股的所有者是政府行政部門，在利益驅動下，“主管部門”自然地要延續建立現代企業制度之前的行政超強干預。