導語：技術措施之性質市場管理論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：技術措施的立法各國不甚不同，學術界觀點不一。無論是從版權、專利還是其他無形權利角度，都不能解決技術措施保護問題。其實，技術措施是其使用人對所保護對象采用的一種自立救濟，對技術措施的保護只不過是基于對信息市場的管理而采取的行政管理措施，從這個角度出發也許能尋求最佳的途徑，解決技術措施的立法保護問題。

關鍵詞：技術措施作品專利權市場管理

自從世界知識產權組織于日內瓦會議簽署了兩個新版權條約要求各國對有效的技術措施提供充分的法律保護之后。[1]一些主要的締約國相繼制定了關于技術措施保護的立法條款，國內許多學者對技術措施的保護問題也做了很多研究，有的學者從權利的角度探討技術措施權，[1]有的學者從權利限制的角度論述技術措施和公共利益的平衡問題，[2]還有的學者評述國外技術措施立法，進行比較研究。[3]這些研究成果很大程度上促進了技術措施立法的完整性和科學性。但是筆者發現，各國的立法和學者的研究都是沿著版權保護的思路發展的。技術措施是否是版權派生的權利？為什么要納入到版權保護的范疇？這種立法的思路是否科學？技術措施的性質是什么？法律對其如何定位？這些問題與技術措施的立法密切相關，而各國現有技術措施立法模式也不甚相同，保護程度寬嚴不一，理論爭議頗多。筆者力圖以技術措施的性質和法律地位為切入點，結合已有的技術措施立法，對其進行探討，以期引起有關學者的關注，并對我國技術措施立法的完善有所裨益。

從法學研究的角度來說，認識和分析一個法學概念必須從性質入手，只有清楚認識研究對象的性質，才能準確地進行制度分析和研究。對于技術措施的研究也必須首先從性質入手，深入分析技術措施本身的內涵，這是建立科學制度的基礎。

在技術措施性質問題上，學術界主要存在兩種觀點：

1.總體認為技術措施是一項民事權利，只是在具體定性上有所不同。李揚先生明確提出技術措施權的說法，認為技術措施實質是借用有形財產權的方法來保護無形財產，是一種特別的權利保護。[4]有的認為技術措施屬于版權中的經濟權利，[5]還有的認為技術措施是一種類似于數據庫的特殊權利。[6]

2.認為現有國際條約和相關國內立法所禁止的行為僅僅是破壞技術措施和作品的結合方式或者技術措施對作品的作用方式，而并非對技術措施本身的保護。因此，技術措施應該是一種禁止權，這種權利與著作權有著密切的關系，但絕對不應當屬于著作權中的一項權利，除非技術措施本身就是軟件作品。[7]

就筆者看來上述說法都不盡合理，難以經受嚴格邏輯推理的考證。以下從技術措施的概念入手，展開分析其法律性質。

由于技術措施的定義方式繁多，筆者酌選幾個典型定義分析。德國著作權法第95a條（2）規定，本法規定的技術措施是指在正常的運行過程中為了確保本法所保護的作品以及其他客體為未經權利人許可的行為設置障礙或者作出限制的技術、設施以及相關的部件。[8]郭禾先生的定義：著作權法所稱的技術措施，是指版權人為防止其作品被他人非法利用，而在作品的載體上采取的以技術手段為內容的防范措施。[9]李揚先生認為，技術措施指的是版權人或相關權人為了防止他人非經授權接觸或使用其作品或錄音錄像制品而采取的技術上的手段和方法。[10]梁志文先生認為，技術措施是指在正常運行中，版權人或與著作權有關的權利人主動采取的，能有效控制、防范或阻止未經授權接觸或使用受保護作品的設備、產品或組件。[11]

上述幾個定義都是從版權人的角度考慮，區別在于概念外延上的細微差別。不論從語言上如何概括，技術措施的內容應該是技術措施的設計思想、構思和流程、工序，其表現形式為有形的物質實體（比如，裝置、部件）或者無形的技術。下面以技術措施的內容和表現形式為兩條主線，分析技術措施的性質和保護方式。

1.技術措施的物權法分析：以有形的物質技術措施為對象

對于以裝置、部件等為表現形式的有形的物質技術措施來說，可以沿著物權保護的路子來考慮。有形的物質技術設備和措施，是物權法所規制的物，其保護方式應當遵循物權法的規定。技術措施使用人享有所有權，具有排除他人干擾物權行使的權利，但是這種權利不能脫離物質實體而存在，否者就失去了物權存在的基礎。具體到有形的技術措施來說，用戶不得不正當地干涉技術措施的行使，這是物權物質性的要求。因此，處于此物質實體層次的技術設備，應該和一般的物質設備在法律保護上沒有什么區別，具體說來就是，用戶不能針對這種設備從事破壞、移除行為，這種移除是指把設備保護的對象和設備相分離的行為，比如：盜賊把住戶的門鎖和門相分離行為破壞了門鎖的功能性，是一種非法行為。同理，用戶把技術設備和保護的對象相分離也是一種非法行為。但是如果用戶合法取得了包含有形技術措施的產品后，對產品及包含的技術措施可以任意處分，這其中當然也包括破解技術措施行為。破解之后隨著產品的再轉讓，會導致技術的公開，而技術措施的原使用人沒有權利控制。這是物質流通的性質所決定的。如果技術措施受知識產權的保護那另當別論。

筆者進一步假定這種有形的技術設備是專利產品，分析法律對其應當如何保護。

首先該技術設備應該滿足專利性的要求，即具有新穎性、技術性、實用性。在新穎性的判斷上，其技術要素應該是未曾發表過的，國內未曾公開使用過的。而大部分這種加密的技術措施往往是業內通用的，不能為少數幾家所壟斷，但是也不排除少數技術設備具有開拓性，這部分技術設備可以取得專利權保護。

作為專利權保護的對象，在專利保護期內他人不得采用相同或者類似的技術生產同樣或者類似的設備。但是，專利申請的時候必須公開該技術的要素，使該領域內的一般水平的技術人員可以實現此技術。

作為技術設備的發明者往往希望通過此技術的使用排除其他競爭者的使用，更希望避免用戶和搗亂者（通常指以破解和破壞他人技術措施為樂的黑客）的非法復制、未經許可的使用和訪問。而專利申請時的技術要素公開反而促進了破解和解密，從而增加非法復制、使用和訪問的容易性，這恰恰與技術設備發明者的初衷向背。由此可見，對物質性的技術設備給予專利保護并沒有減少和杜絕非法復制、未經許可的使用和訪問行為。

綜上，可以認為對于物質性的技術措施設備，物權法可以提供一定程度的保護，但是這種保護是有限的，需要遵循首次銷售原則，[2]而且申請產品專利并不能達到技術措施控制版權的目的。

2.技術措施的版權法分析：以無形的技術措施為對象

無形的技術方式是一種非物質性的技術，不通過一定的有形物質來體現，而是一種設計思想、構思、流程和工序，通過對其的展示、表達，可以為人們所感知。比如：網絡空間中訪問密碼的使用，序列號的控制等。根據現有的法律，無形的思想表達可以是版權保護的對象也就是作品；可以是個人信息，作為隱私或者其他人身權利受到保護；也可以是一種商業信息，受商業秘密的保護，或者公開作為公共使用的信息資源，對全社會開放，法律不提供私權保護。因此，技術措施這種無形的思想表達要么作為作品，要么作為商業秘密，要么是公共信息，對所有人公開，自由使用。下面分別闡述這幾種情況。

首先作為版權客體--作品進行分析。依照法律規定，計算機軟件是作品的一個種類。數字化和網絡化環境中，采用的技術措施絕大多數也是思想的數字化表達，因此技術措施可能作為一般作品而存在，也可能以計算機軟件的形式體現出來。對不同的表達形式應當采用不同的保護思路。

先探討第一個思路：把技術措施作為傳統的版權作品進行保護。

構成版權法上的作品，應滿足三要件：獨創性、可復制性、思想與表達的二分性。[3]如果技術措施可以作為一般作品受到保護，其首先必須是作品，滿足作品的三個構成要件。獨創性要求，技術措施應當是自己獨立創作的，而不是完全沿襲別人的；可復制性要求這種技術措施必須表達出來，附著于一定的載體上，作為技術措施可以存貯于硬盤空間和服務器空間中，當用戶訪問或者讀取的時候，復制到用戶的內存或者存儲介質上，因此其可以滿足可復制性的要求；至于思想和表達的二分性對于技術措施來講是不言而喻的，因為技術措施的表達是多樣的，作為技術措施的種類也是多種多樣的，就以"軟件狗"為例，針對不同的保護對象它可以有多種編輯和實現的方式。因此，我們可以初步假定技術措施可以作為版權保護的客體--作品而尋求版權的保護。

但是，技術措施主要通過實現其功能，來控制受保護對象的復制、使用和訪問行為。可以說功能性是技術措施追求的唯一目的。版權只保護表達不保護思想，更不保護其表達體現出來的功能性。這種功能性對于所有人都是公開的，任何人都可以使用該技術措施，使用的方式包括控制、破解、規避等，而這些使用恰恰是技術措施所要控制的行為，因此把技術措施作為一般作品保護對于技術措施的制作者或者使用者來說，沒有任何意義。

對這個問題，郭禾教授也作了類似的論述。他認為，在技術措施的實踐中存在兩種情況，一種是單純的針對技術措施本身規避、破壞；另一種則是針對受技術措施保護的作品的侵權行為。在第一種情況下，破環技術措施的人就沒有接觸和使用作品，當然談不上版權侵權，第二種情況下，可以作為侵犯版權的準備行為或者部分侵犯版權行為，對此，我國是按照共同侵權處理的，但是這種情況下又很難有共同的故意。如果技術措施本身構成了作品，倒可以稱為版權侵權，但是這只是針對技術措施作品的，而不是針對技術措施保護的作品的。因此，技術措施不屬于版權范疇。[12]

技術措施版權保護的法理不能按照有些學者所論述的那樣，拋開版權法理抽象地或者表面地分析適合版權保護的條件，譬如，非獨立性、有效性、合法性等技術措施法律保護要件，都應該在解決了是否可以版權保護問題的前提下，再予以考慮。[13]

由以上論述，筆者可以認為，一般作品保護的路子對技術措施不適用。

再看另一條思路--把技術措施作為計算機軟件保護。

技術措施也是通過計算機語言編輯的作品，按照我國《計算機軟件保護條例》的界定，這種技術措施可以是計算機軟件。因此，根據計算機軟件版權人享有的權利可以剖析技術措施應當具有的權利內容。

按照我國現施行的《計算機軟件保護條例》的規定，計算機軟件是按照版權的形式給予保護的。軟件版權人享有發表權、署名權等八項權利內容。[4]這些權利內容是著作權在計算機軟件領域內權利的具體體現，其中復制權處于核心地位。如果把技術措施歸為軟件，那么其具有的權利內容應當與一般軟件的權利內容相同，即以復制權為核心，包含發行、傳播等權利。不論具體到什么權利，都脫離不了版權的屬性。而這種重在保護復制權的軟件權利，對于技術措施來說雖然可以阻止單純破壞和復制技術措施的行為，但是不能阻止被破壞之后接觸和復制作品的行為，因為技術措施的版權不同于作品的版權。因此，把技術措施界定為作品的意義也就不大，因為技術措施的目的是控制保護對象，而不是重在發行、出售技術措施。當然以制作、出售技術措施為目的另當別論。

退一步講，就算把技術措施作為軟件保護，對于技術措施的實施者是有利的。但是，通過一個軟件去保護另一個軟件的版權也沒有辦法實施。因為這兩個軟件都具有相對獨立的版權，都具有相同的權利內容，受到相同的權利限制，也就是說地位相同的兩個版權之間不可能互相保護，這如同地位相同的兩個自然人之間不能互相保護一樣，比如：監護人和被監護人之間的地位不平等，監護人才能保護被監護人；人和被人之間的地位不相同，才能發生；等等。如此推論，只有把技術措施和被保護的對象之間合成為一個作品才能達到保護的目的。兩者之間合成之后，就成為一個獨立的具有技術保護措施的軟件或者數字化作品，現實中計算機軟件通常可以這樣實現。但是，對于一般的數字化作品、錄音錄像、影視作品等卻不能和技術措施結合成一個作品。如果不顧及這一客觀現實，把技術措施定性為軟件作品，那可能造成不同作品不同對待的狀況。況且軟件版權保護的弊端讓美國、歐盟、日本等國家紛紛不同程度轉向了軟件專利保護的路子。[14]版權只保護技術措施的表達，不擴大到思想、程序、方法的原理決定了給與技術措施版權保護恐怕意義也不大。

總之，走計算機軟件保護的路子仍然不通，法律不能把技術措施定位為軟件。

排除技術措施作為作品保護的途徑，商業秘密保護方式也不可行。商業秘密處于秘密狀態的時候才是有效的。作為技術措施，使用過程中面向用戶，杜絕不了用戶采用反向工程加以破解，自然沒有辦法保密技術要素和技術秘密，因此商業秘密的保護也不是有效的方式。

3.技術措施的專利法分析

縱觀世界知識產權，授予計算機軟件和商業方法專利權已是發展趨勢。[15]筆者在前述分析的基礎上，探討技術措施這種軟件是否可以尋求專利的保護。

我國沒有關于軟件專利的立法和相關的規范，只能借鑒國外軟件專利的情況，討論技術措施作為軟件可否獲得專利保護？如果可行，保護范圍如何界定？能否達到控制和管理保護對象的目的？

按照美國《與計算機相關發明的審查指南》，一項同計算機程序相關的發明只要是某個專業領域的實際應用，就屬于可專利的主題，可以授予產品或者方法專利。[16]

日本2002年修改的《發明專利法》規定，計算機程序不論存儲在固定介質，還是無形的網絡空間上，都可以獲得專利的保護，因此未經授權從網絡下載受專利保護的軟件是侵權行為。[17]根據這些相關立法，技術措施軟件是可以申請專利的。

關于專利三性的判斷，首先對于計算機軟件專利申請，從整體上來說，如果其解決手段利用了自然法則之技術思想，并且借助計算機硬件實現了技術效果的計算機軟件，則屬于具有專利法所要求的技術方案或者具備技術性，屬于可專利的范疇。[18]

按照歐盟《計算機實施發明的專利保護指令》，計算機軟件發明必須做出技術貢獻。判斷這種技術貢獻的時候，應當將專利權利要求的范圍作為一個整體，其中可以包括技術的與非技術的特征，以此與現有技術比較兩者的差別。[5]

按照上述有關計算機軟件專利性的規定，只要具有技術貢獻，滿足傳統專利三性的要求，就可以取得專利權。在前面的分析中，筆者假定技術措施可以作為軟件受到版權保護，對此，技術措施如果達到了專利三性的要求，做出了技術貢獻就可以作為專利權客體，申請專利的保護。授權的權利范圍應該與傳統專利權范圍等同。這種排他性權利包括：制造、進口、銷售、許諾銷售等，但是科研試驗使用和臨時過境使用不視為侵權。也就是說除科研、試驗外，未經許可不得生產、制造、銷售、許諾銷售該技術措施專利。在這一點上，郭禾教授也認為，技術措施作為一種方案除了作為技術秘密享有事實上的保護外，要想獲得法定權利只有申請專利這一種途徑。[19]

但是技術措施的目的重在保護作品、數據庫，限制他人的使用、復制和訪問，而不僅僅保護技術措施本身，并且技術措施專利保護的范圍只能是阻止他人破環、破解，并沒有排除他人的繞過、避開、和反向工程使用。再則，專利申請的時候，申請人必須公布技術措施的技術要素，以便該領域內的一般水平的技術人員可以實施，這樣侵權用戶可以很容易的破解和繞過技術措施，而進行非法復制、訪問。這與保護技術措施的主要目的，與技術措施制作人的期望都背道而馳。正是因為現有的法律不能很好的減少和杜絕版權侵權，版權人才轉而尋求技術措施的保護，而立法反過來又把技術措施推向知識產權法領域，姑且不說法理上是否合適，至少可以認定，這種循環立法解決不了實際問題。

綜上所述，專利保護的方式也不能妥善解決技術措施的法律保護問題。僅有的好處是一定程度上減少和抑制針對技術措施本身的復制、模仿行為。需要指出的是，技術措施的專利亦不能阻止他人制作專門的破解程序和軟件。因為破解程序是一個新的程序，技術措施專利不能排除別的程序的制作和使用。是否可以基于誠實道德的原則，調解專利和反專利的關系，還需深入的探討。

由以上分析可知，技術措施的定性是一個比較困難的問題，至今學界還爭議頗多。筆者認為，技術措施無非是技術措施使用人控制和管理保護對象的一種方式，這種方式的采用無非是禁止他人未經許可的復制、訪問、使用自己的數據庫、享有版權的作品、享有版權的計算機軟件等。這種技術方案，除了以物質方式體現的技術措施，可以按照物權處理其包含的權利外（但是這種權利是其物質性體現出來的，不是其技術性體現出來的），很難說本身是一種權利。這種技術措施不過是使用人對自身權利的一種救濟，把其武斷地界定為一種權利是絲毫沒有道理的，而且延及到禁止合理使用，更顯得荒謬。公務員之家

按照民法理論，自立救濟的方式包含三種：正當防衛、緊急避險、自助行為。技術措施則可看作是對非法使用者的一種正當防衛。[20]但是這種正當防衛應當是對合法權利的保護，如果對作品保護，應當是對自身享有著作權或者經過許可享有著作權的作品保護，而不能對處于公共領域的信息正當防衛。借鑒正當防衛的理論，技術措施的防衛應該是事后防衛，而不能主動進攻，KV300那樣的防衛就超越了正當防衛的層次。[21]但是這種防衛只是一種自立救濟的方式，如果沒有相關法律的保障，收效甚微，達不到保護的目的。為了對技術措施提供充分的法律保護，筆者認為這種保護在性質上和不正當競爭的保護應當是一樣的，也就是說是一種基于行政管理的行政救濟，是國家對著作權流通市場的一種管理行為，是對自立救濟的一種行政確認，而不是技術措施的使用人享有的一種權利。這與反不正當競爭不是競爭者享有的權利一樣，而是國家對擾亂市場行為的管制，是管理市場的一種行政職權。國家基于市場的管理職權，可以對破解、規避和破壞他人技術措施的商業行為加以制止、處罰，禁止制造、進口、銷售反技術措施的設備、方法和程序。給技術措施使用人造成損失的，技術措施使用人可以單獨提出賠償，也可以以行政處罰為依據，要求責任人賠償。

但是，這種行政管理行為也是有限度的（正如市場經營者不能憑借對其他經營者的不正當競爭行為的懲處而壟斷市場一樣），這種限制應當來自于兩個方面，一是合理使用的限制，技術措施的使用不應當影響到傳統著作權法規定的合理使用的情景。另一個是濫用技術措施的限制，比如：技術措施使用者通過技術措施的規定限制其他生產者進入相關市場和對相關信息的使用。美國審理的Skylink和Static案件就是濫用技術措施的典型案例。[22]法律禁止規避技術措施是為了防止未經許可閱讀、欣賞作品或者使用計算機軟件，進而阻止侵犯版權的行為，以保證版權人能從數字化作品的許可中獲得經濟利益回報，保證其版權不受侵犯，而不是讓其阻止其他主體的競爭和公共信息的獲得。技術措施的立法不能偏失，不能使技術措施關系人牟取不正當的利益。

綜上所述，筆者認為不應把技術措施定性為版權、專利權或者商業秘密權等權利。世界知識產權組織《版權條約》第11條規定：締約各方應規定適當的法律保護和有效的法律補救辦法，制止規避由作者為行使本條約所規定的權利而使用的、對就其作品進行未經該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束的有效技術措施。從這個規范的層面上來講，立法制止的僅僅是破壞技術措施和作品的結合方式或者技術措施對作品的作用方式的行為，并非保護技術措施本身。也就是說對技術措施的保護，不能泛化。僅僅是技術措施而未與作品相結合，充其量也只能和一般技術一樣同等對待。德國的著作權法既是如此對待。

總之，技術措施不過是使用人用來防衛他人未經許可的使用、訪問、復制其管理、控制對象的一種自力救濟措施，并不是使用人享有的一種法定權利。基于當前技術措施使用的廣泛性和盜版的嚴重性，可以制定專門的技術措施行政管理法案或者專門條款，用來規制針對技術措施的破壞、規避行為，規范著作權流通市場，促進文化繁榮和網絡空間的健康發展。

注釋：

[1]WIPOCopyrightTreaty（WCT）和WIPOPerformancesandPhonogramsTreaty（WPPT）有關兩個條約的中文譯文可以參見鄭成思（主編）.知識產權文叢（第一卷）[C].北京：中國方正出版社.

[2]這里借助知識產權法中的首次銷售原則，來指產品銷售后技術措施產品人喪失隊產品的控制能力。

[3]筆者借鑒了美國著作權法對作品構成要件的規定，此要件對于判斷思想表達是否構成作品，比較全面和準確。可以參見李明德.美國知識產權法[M].北京：法律出版社，2003.

[4]軟件的具體權利內容可以查閱2002年1月施行的《計算機軟件保護條例》相關規定。

[5]歐盟《計算機實施發明的專利保護指令》第4條界定了軟件專利三性的判斷標準。

參考文獻：

[1][4]李揚.試論技術措施權[J].河南省政法管理干部學院學報，2002，（3）：106.

[2]黃賢福.網絡著作權技術措施保護中的利益平衡[J].電子知識產權，2002，（8）：37.

[3]王遷.對技術措施立法保護的比較研究[J].知識產權，2003，（2）：3.

[5]梁志文.技術措施的版權保護[N].人民法院報，2002-6-23（3）.

[6]金玲.反規避技術措施立法研究[A].唐廣良（主編）.知識產權研究[C].北京：中國方正出版社，2000.

[7][9][12][19]郭禾.規避技術措施行為的法律屬性辨析[A].沈仁干（主編）.數字技術與著作權--觀念、規范與實例[C].北京：法律出版社，2004.45~60.

[8][德]M·雷炳德.著作權法[M].張恩民.，北京：法律出版社，2005.745.

[10]李揚.數據庫法律保護研究[M].北京：中國政法大學出版社，2004.98.

[11]梁志文.技術措施界定的比較與評價[J].知識產權，2003，（2）：14.

[13]胡啟明.論我國技術措施版權保護制度的完善[J].湖南社會科學，2004，（2）：157~159.

[14][17][18]符道.計算機軟件專利政策新發展及其思考[A].唐廣良（主編）.知識產權研究[C].北京：中國方正出版社，2003.26~56.

[15]符道.計算機軟件專利之利益考量[J].電子知識產權，2003，（7）：40.

[16]ExaminationGuidelinesforComputer-RelatedInventions[DB/OL],

[20]周明.軟件產品的正當防衛--從KV300L++事件說起[J].中國律師，1998，（4）：44.

[21]壽步.技術保護界限何在--從KV300軟件邏輯炸彈案說起[EB/OL].

[22]王遷.濫用"技術措施"的法律對策--評美國Skylink案及Static案[J].電子知識產權，2005，（1）：45..