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內容提要：由于證券市場投資者權益糾紛具有所涉及受害人的廣泛性以及受害人地域分布的分散性特征，因而此類訴訟難以被提起，即使進入審理階段也存在很多困難。而美國投資者集團訴訟則提供了一種很好的解決方案。本文擬對這一特色制度做簡要介紹分析，更主要的是結合我國現階段法治與社會狀況對其適用的可能性及相關理念性問題作一定法社會學探討，以期能有所裨益。

關鍵詞：集團訴訟、利益驅動機制、法與社會

投資者集團訴訟是指投資者整體性利益受到損害時，少數投資者為全體投資者的利益向侵權人提起的民事賠償訴訟，而訴訟結果適用于全體的訴訟制度。長期以來，我國證券民事賠償的司法實踐一直處于保守狀態并不鼓勵采取集團訴訟。而在美國集團訴訟制度的適用已非常普遍，對于節約司法成本，提高司法效率有效保護投資者權益都重要的積極意義。

這一制度主要有如下特色：

首先，與我國目前代表人訴訟的明示參與登記程序不同，1966年《聯邦民事訴訟規則》采用明示退出而不受判決拘束，默示參加并受判決拘束的方式。這相對于分別起訴再合并審理或是必須等待公告期內權利人逐一進行資格審核與造冊登記顯然效率要高，成本要低更為可行。同時也更有利于廣泛中小投資者權益保護。

其次，投資者集團訴訟在美國一般都由專業訴訟律師牽頭召集進行，并以風險的方式接受委托。律師主動搜集資料，一旦發現有侵害廣大中小股東利益的情形時，就向投資者發出訴訟委托征集書，從訴訟開始到結束，由律師幾乎是全程提供服務，甚至可以代墊案件受理費用，股東從簽署全權委托訴訟合同至案件結束幾乎不用操任何心，如果勝訴，只須從獲得的賠償額中支付一定的訴訟費用；如果敗訴，則免交訴訟費用。這一制度對于降低投資者整體風險并推動整個訴訟都有重要意義。[1]

最后從寬解釋訴訟成員之間存在共同利益，訴訟代表人在訴訟中做出意思表示推定是為了整個訴訟集團的利益，除非其他當事人提出反證。部分成員對代表人提出指責控訴也必須由法院設立特別聽證程序，一般不在本訴中處理。并且在一些案例中法官甚至對提起聽證程序的股東數量，獲持股份額設定最低限制。此制度設置的目的在于：由于訴訟主體極為龐雜，主觀意志實難于統一；又由于訴訟代表人的訴訟能力和承擔的風險都高于一般主體，而基于責權一致的原則賦予代表人特別的訴訟地位，以實現對集團整體訴權的保護。類似當地

我國處于市場經濟初級階段，市場交易不規范，行政過渡監管司法介入有限，律師會計師等社會中介組織自身發展還不完善。這一現實決定了集團訴訟機制在我國建立適用并得到良好的預期效果還有很大的難度。但這并不意味著我們必須要等到社會環境完全適合再建立這一制度。一方面從證券市場本身看，大量違規違法侵害投資者利益的事件頻頻曝光。例如2001年北京《財經》發表的《基金黑幕》和對“銀廣夏造假案的曝光”都說明整個證券界乃至整個社會都對司法介入以及相應的司法救濟措施抱有很大的希望。另一方面盡管法具有天然的保守傾向，但現代法治要求立法尤其是司法訴訟機制必須對社會生活的發展具有敏銳的洞察力，相關的措施應該具有某種適度的前瞻性。總之這是社會的需要同時也是法自身發展的需要。但是不得不面對的現實是一方面現有的訴訟機制無法滿足社會的需要，另一方面具有權威的高層卻對此反映并不太積極。下面筆者將對此問題產生的原因做一定分析并試圖在理念上予以澄清。

首先，由于歷史的原因強調律師等社會中介服務的公益性質，公權力部門對操作訴訟活動高度商業化表示高度警惕。像美國證券集團訴訟中律師集團獲得上億美元的酬勞如發生在中國，有關部門，和相關當事人一定難以接受。律師是維護正義的天使，肩負著神圣的職責，怎能從他人的不幸中獲得如此多的酬勞呢？即便是當初約定了相應的比例，事后也可能會反悔。這里所涉及的如何協調律師服務的自益性與公益性的矛盾？以維護公益為主要價值的純粹公營的律師事務所由于缺乏激勵難以在市場經濟中立足，更難以拓展業務。而轉入自由競爭自負盈虧的商事體制，自利的本性又使法律服務的公益色彩消退。而集團訴訟機制缺恰好將自益性與公益性很好的結合。律師由法律服務市場的被動一方（一般是律師等待當事人找上門來接案子，只作為謹尊當事人意志行事的人）轉變為主動一方，在一些案件中律師事實上扮演了主要訴訟主體的角色，前文對此已有提及總之從案件運行的整個過程都起了重要的作用。甚至在一些案件中，由律師墊付訴訟費并且判決結果高于約定賠償底線的情況下，律師費所占賠償金額的比例高達30％－50％[2].這一方面意味著巨大的回報，另一方面對于律師團隊運作的各方面能力也提出了很高的要求。為增強其自身的實力，在競爭中處于有利地位，這一制度的設立勢必對改變當前法律服務市場缺少團隊協同，以單兵作戰為主的運作方式有積極促進作用。而且以高水平專業律師為核心的具有廣泛社會基礎的訴訟集團，客觀上已成為對證券違法行為的強大社會監督力量。律師業本身也由此獲得整個行業的社會認同又在可能的條件下實現了維護正義的神圣使命。

其次，對權利人內部的訴權民主保有幻想，過分強調保護所有合法權利人的訴權防止訴訟代表肆意侵害其他權利人的利益。例如強化對股東權絕對平等的原則，以及由此衍生的全體受害者對訴訟活動的所有權利絕對平等，非經多數受害者同意，訴訟代表不能當然做出意思表示，即使這會帶來操作上的極大困難甚至無法實現。這種強烈的平等主義觀念有其深厚的歷史淵源，正如有的西方學者而言“中國古代‘富貴合一’的傳統，造成了普遍、徹底的不平等。禮就是最系統的不平等理論。多半是由于這樣一種傳統，中國人至今仍徘徊在等級身份與絕對平等之間。”然而客觀冷靜的分析告訴我們，這種觀念在市場經濟條件下是不利于訴訟的開展的。

一般來說主要原告（美國的提法）即訴訟代表往往是訴訟的始作俑者，最初的調查取證，委托律師，聯系其他受害者等一系列訴前準備活動都由其完成。可以說他為訴訟提供了最初動力，并且往往在訴訟進行中還代表其他主體出庭進一步推動訴訟進行。其為此投入的成本是很高的一般包括：訴前費用，墊付部分或全部訴訟費，以及驚人的通訊費用。更主要的是其必須承擔巨大壓力與風險。[3]總之，他與訴訟的利害關系較其他主體更強，在利益的驅動下他對訴訟的熱情最高，承擔的風險也最大。從最基本的商業原則看，控制權與風險成正比，主要原告對訴訟活動的現實支配權依同理應大于其他主體，唯有此才能有足夠的激勵。而且從實踐來看，在有比較強的經濟社會地位的團體法人做主要原告的情況下，如美國的共同基金，養老基金等，一般比由其他普通個人組織所獲得總賠償金額要高出許多[4].（這種差異可能以億做計算單位）也就是說主要原告的地位，能力，名譽等自身因素對案件結果有很大的影響。即使其可能所占收益比例相對較高，但對其他普通訴訟主體來說其獲得的絕對賠償數額也相應有很大的增長。甚至有數據表明前者的敗訴風險也低于后者，一般來說達到30％[5].從這一點可以說主要原告主導訴訟對原告方其他訴訟主體而言也是雙贏的結果。若非如此，存有搭便車心理的大多數主體承擔最小的風險，投入最小甚至沒有投入，而卻要享有同等的支配表決權和收益權，這樣的大鍋飯怕沒人愿意吃。最終的結果只能是沒人會主動提起這類訴訟。若真如此，則可能是為了維護受害者之間平均主義性質的所謂“正義”，導致證券欺詐侵權行為所引發的損害得不到及時有效的賠償。換句話說更大的不正義沒有被糾正，甚至因此本來就處于優勢的被告可能今后更加有恃無恐，這種不正義有進一步惡化的危險。這當然是誰都不愿看到的。

更深層次的原因可能在于：

中國證券市場長期以來以為國有企業籌資解困為目的。這一歷史的原因形成的國內上市公司國有股國有法人股，長期占控制地位而且不可流通。導致上市公司與地方政府在經濟利益上存有復雜的血脈關系。另外在過去審批制下，公司申請上市的道路遍布行政障礙，能順利闖關獲得上市資格的公司其“活動能力”也可見一斑。尤其在經濟相對落后地區，上市資源尤其希缺。上市公司在當地社會生活中的重要地位，不親自感受怕不能深刻的理解。那么由此自然的推論就是政府對這類訴訟的態度可能比較消極。即使進入訴訟階段也可能遭遇來自公權方面的干預。表面的理由是陷入證券賠償訴訟的上市公司可能為此負擔數額巨大的賠償可能由此引發一連串的社會影響，尤其對欠發達地區的所謂支柱型公司而言，此種擔憂可能不無道理。深層次的想法則可能擔心有關行政主管部門甚至其主要負責人也被卷入訴訟之中。在這里平等的私主體之間的民事糾紛很自然的會被罩上一層濃厚的公權力色彩。

法理與社會現實的矛盾被凸顯出來，如何做利益上的衡量？決策者從維護上市公司及其相關利益的角度出發，更準確的說是為了維護公權力及其人的利益，可能盡力為此類訴訟的進行設置障礙：或者在具體操作層面缺乏必要的程序支撐，比如權利登記的操作程序，是否可以采取電子通訊方式？是否允許律師自主發起權利登記？諸如此類問題現有法律均語焉不詳。這些立法上的空白足以在實踐中導致受害者難以實現訴權。另外就是設置某種體現特定公權意志的頗有特色的前置程序。例如2002年1月最高法院頒布了《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》在此通知中將證監會的處罰決定作為提起相應賠償訴訟的前置程序。理由是這樣有助于當事人舉證并且也有利于法院對案件事實的認定。同時還可以避免濫訴的發生，可謂一舉三得，聽起來似乎很充分也很有中國特色。但問題是：由有關行政機關的查處程序作為公民維權的過濾程序是否排斥了公民自主的調查取證權和起訴權？同時該通知也隱含著以處罰決定作為法院對事實認定依據的傾向，這是否也是對司法權獨立的侵害呢？不僅是或者說很

司法權在長期以來行政權壟斷的領域內介入確實有所顧忌，這可能是其態度相對保守的首要原因。中國的證券市場走了與英美國家相反的道路。以美國為例，近二百年前美國已有證券交易市場，但一直是純會員制商事自律組織。開始并沒有全國統一的市場，當時的政策是在自由放任的前提下，各交易所自由展開競爭，依靠自身制定的章程和內部處罰條例進行自律，政府一般并不干預。此時的司法權的作用也很有限，但作為民事救濟的司法手段始終存在。一直到1931年經濟危機股市崩潰后，作為羅斯福新政的一部分，美國歷史上第一個證券監管政府部門成立了即證券交易委員會。從此走向了政府監管和市場自律的雙重軌道，司法權的作用也隨之強化。而中國的證券市場從建立之初就是在政府的嚴密的監管之下，并依照其意志逐步發展起來的。不僅證券交易所的自治性很弱，司法的介入包括刑事也只是在其成立10年之后剛剛開始，[6]可以說司法的介入是小心翼翼戰戰兢兢的。沒有行政監管機關的默許，司法權在此領域想有所作為恐怕很難。

這里我們要說的是這樣一個法理：法治社會的標志有很多，但就本文所涉及的內容看有一個是最需要值得重視的。這就是法律與行政，宗教，道德，宗法等社會控制工具的競爭中應取得相對的優勢地位。這場權力競爭的目標就是將盡可能廣泛的各種社會利益沖突納入自己的規治之下。尤其在轉型期社會，這種競爭更為激烈。正如季衛東先生在談到法與道德的關系時提到的一樣，為此法律要標榜自己相對于其他的控制工具獨立性或者說自治性。[7]可以說法的統治也好法的權威也好，一個核心的問題是法的這種地位不是任何人的賞賜，也并非是人為設計的結果而是一種制度性的商品與其他同類商品的競爭中脫穎而出的自然過程。法律只有被消費者也就是社會大眾所接受和購買（即愿意自主的將利益糾紛訴諸法律解決），否則只能是擺在漂亮櫥窗里的模特。（即法的職能在不同層面上被行政權，黨權，宗法權等所取代）這場競爭沒有注定的贏家，成功與失敗權掌握在自己的手中。如果片面強調兩者的共性與和諧，甚至所謂以行政促司法，恐怕很難實現法的自治性。

法在與社會的互動中，若想試圖扮演象上帝一樣崇高無私的社會利益的最終裁判者的角色，則這個意愿的實現不是依靠法與社會的分離以保持自己的神秘，而是必須要對所有社會主體利益尊重的前提下，盡可能為最廣泛的主體提供實現利益的正當途徑。另外法必須要時刻警惕自己不能淪為特定利益集團的工具，為此法的一個重要精神應該是時刻對各種社會權力的（不論在政治。經濟。輿論，甚至家庭中）壟斷保有警惕。法律始終堅信：無論處于什么動機，任何試圖長期權力的壟斷都是對社會最基本價值觀念的挑戰和威脅。

另外由于權利意識低下，中小股民作為集團訴訟主體的參與熱情可能要值得懷疑，似乎這也可能使有人對此制度不抱積極態度的原因。眾所周知中國證券市場尚處于初級階段，投資理性不足投機風氣甚濃。在這樣的市場環境下不成熟的股民只對博取差價感興趣，至于公司是否有投資價值？是否合法經營？的信息是否真實？很少有人會理睬。換句話說在特有的市場環境下，普通投資者沒有強烈的動機保護自己的權利。因為政府總能為上市公司的違法行為給股民帶來的損失買單。（通過利好政策促使股價回升）很可能不在少數的股民對此類訴訟頗不以為然。由于證券市場政策市的本質還沒有完全改變，投資者沒有足夠的風險意識相應的自然也缺少必要權利意識，我們必須承認這一現實，短期來看這類訴訟很可能遭遇冷遇。但這是否成為我們拒絕他的另一個動因呢？

這里的關鍵在于制度的變革會影響利益主體的行為預期。社會存在決定社會意識，人對未來的預期取決于現實的社會環境（包括經濟活動關系與政治法律關系著一對基本矛盾）而這種預期又會強化已有的社會制度矛盾的特質。只有通過制度變革才可以逐漸改變人們的預期進而影響社會現實中的矛盾，這里體現的是法與社會的能動交互作用的另一個側面。因此這里的問題就不是由于中小股民沒有積極強烈的預期而不能締造這一制度，而是如何設計這一制度以充分調動其積極性，并且如何在制度適用的過程中采用充分的激勵方式[8]讓其感受到顯化的權利意識和實現權利的現實可能性。“權利的發展，意味著社會結合方式的改進。表面上看，人們對權利的獲享和行使，使個人與個人、民眾與政府、社會與國家之間的分裂和對抗得以顯化，但實際上，現代權利制度不會激化只會容納社會共同體的分裂與對抗并將其保持在適當的范圍內，通過權利義務關系的調整使其得以緩釋。這是解決社會沖突的制度化方式。……權利的發展本身恰恰是政治解放和社會和諧得以增進的標志。”[9]社會對法律程序價值的認同，公民訴權意識的勃興，恰恰為通過訴訟平臺的平等交涉解決社會沖突而提供了良好的契機。為了社會共同利益的最大化，法律作為由國家制定實施的社會自主控制的工具，對人自利與從眾的本性即要壓制又要利用。純粹壓制人性的法律不會實現立法者預期的目的，只會導致社會的不安和對法律理念自身的反動。如何在特定的社會形態下合理的利用人性的特點實現公益即“化私害為公利”是立法者必須認真研究的問題。

結語

美國的證券集團訴訟制度在實踐中所體現的高度商業化特征可能對我們已有的理念產生較大沖擊。但在如何根據具體社會情況，充分采用利導性機制為公民提供廉價，便捷，高效的實現權利的手段方面，這一制度無疑為我們提供了很好的范本。許多人會認同“遲來的正義非正義”，那難以實現的正義豈不更是非正義？訴訟機制不旨在保障公民尤其是相對弱勢群體的訴權的實現而是有意無意為此設置障礙，這樣的機制有不如沒有。這種理念可能是超越這一制度本身價值的重要學理反思。

[1]關于此內容可參閱，宋一欣，《證券民事侵權賠償采用集團訴訟制度之我見》，上海法學研究2002年第4期。

[2]〔美〕馬克·洛，鄭文通等譯《美國公司財務的政治根源》，上海遠東出版社，第154頁。

[3]從美國個案來看，這種風險不僅來自敗訴的經濟風險還可能來自社會的道德輿論乃至政治風險。因為有些訴訟的背后可能隱藏著復雜的黨派沖突。

[4]由于傳統上公眾對大金融機構控制美國產業界的長期警惕，政治家們以限制金融機構力量的私人積累的方式對這種不信任做出反應。事實上導致美國最大的50家工業企業的最大股東多數由保險基金，共同基金，和養老基金擔任，但同樣出于對可能的權力壟斷的擔憂，上述的基金一般只作為單純投資者并不直接干預公司日常管理。但對于道德風險導致的管理層控制下的公司欺詐行為，出于自身利益和政治影響的考慮基金往往成為此類訴訟的積極參與者甚至主導力量。關于此問題可參閱〔美〕馬克·洛《美國公司財務的政治根源》鄭文通等譯上海遠東出版社。

[5]同[4]。

[6]如“億安科技操縱股價案”之所以受到社會的廣泛關注。原因并不在于操縱股價本身，對“有莊則靈”的中國股市而言這不是新聞。但對有關責任人的司法調查乃至刑事追訴則是引起人們興趣的真正原因。

[7]“在現代市民社會形成初期，人們最關心不是法與倫理的關聯，而是兩者之間的區別。”季衛東《法治秩序的建構》中國政法大學出版社256頁。

[8]從美國的經驗看，普通中小投資者在這一類訴訟中所的賠償金額還是相當可觀的。但事物發展總難以避免自身出現的異化現象。由于利益驅使在一些個案中發生了采取欺詐手段獲取訴訟資格，投機參與訴訟的情況。當然這同樣是不正義的，如何遏制這類投機者又充分保護受害人的權利是當代美國處理此類訴訟面臨的挑戰。

[9]夏勇，《走向權利的時代》序言，中國政法大學出版社，1995年版。