導(dǎo)語：民事責(zé)任制度完善論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

《中華人民共和國證券法》自1999年7月1日實(shí)施以來，對(duì)于規(guī)范我國證券發(fā)行與交易行為，維護(hù)投資者的合法權(quán)益，保障證券市場健康有序的發(fā)展起到了非常重要的作用。然而，由于證券法中民事責(zé)任制度上的諸多缺漏，致使證券法未能充分有效地發(fā)揮保護(hù)中小投資者合法權(quán)益、遏阻違法行為、規(guī)范證券市場發(fā)展的功能與目的，我國證券市場的完善也因此缺乏一套自我發(fā)展、自我改良的機(jī)制。可以肯定地認(rèn)為，當(dāng)前建立與完善我國的證券法中民事責(zé)任制度已經(jīng)到了刻不容緩的地步。有鑒于此，本文擬對(duì)完善我國證券法中的民事責(zé)任制度談幾點(diǎn)粗淺的看法。

一、完善證券法中民事責(zé)任制度的必要性

所謂證券法中的民事責(zé)任，是指上市公司、證券公司、中介機(jī)構(gòu)等證券市場主體，因從事虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償?shù)让袷仑?zé)任。縱觀《證券法》的全部條文可以發(fā)現(xiàn)，針對(duì)證券市場主體違反禁止性行為而施加的法律責(zé)任中，絕大多數(shù)都是諸如吊銷資格證書、責(zé)令停業(yè)或關(guān)閉、沒收違法所得、罰款等行政責(zé)任；以及當(dāng)該違法行為構(gòu)成犯罪時(shí)產(chǎn)生的刑事責(zé)任，而極少關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。此種現(xiàn)象反映了多年來我國經(jīng)濟(jì)立法中長期存在的重行政、刑事責(zé)任而輕民事責(zé)任的傾向。

證券法中忽視民事責(zé)任的原因是多方面的，首先來自于立法者中對(duì)法律責(zé)任的片面認(rèn)識(shí)，即認(rèn)為法律責(zé)任主要是指行政責(zé)任與刑事責(zé)任，所謂損害賠償?shù)让袷仑?zé)任只不過是一種經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償辦法，無須作為法律責(zé)任對(duì)待。尤其是認(rèn)為損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任，實(shí)際上是由上市公司將全體投資者的錢用來賠償部分遭受損失的投資者，最后受損失的還是投資者。因此，在證券法中不宜提倡民事責(zé)任。其次，在證券立法中忽視民事責(zé)任規(guī)定的原因還在于：由于證券市場高度復(fù)雜和技術(shù)化，參與交易的投資者人數(shù)眾多，影響證券價(jià)格以及投資者判斷的因素也很多，因此，當(dāng)不法行為人從事某種違法行為以后，很難準(zhǔn)確地判斷該違法行為與受害人所遭受的損失之間的因果聯(lián)系，以及該行為對(duì)受害人損害的影響程度，在一些情況下，甚至連違法行為的受害者都無法確定。尤其是現(xiàn)代上市公司發(fā)行證券，往往數(shù)額巨大，因此一旦發(fā)生違法行為可能受害者人數(shù)眾多，對(duì)糾紛處理不善容易影響社會(huì)安定，加之證券違法案件具有高度的技術(shù)性與專業(yè)性，以中國目前法官的水平可能很難勝這樣復(fù)雜規(guī)模巨大的案件。

我認(rèn)為，盡管我國證券市場已取得了令世人矚目的成績，證券市場中各項(xiàng)制度的建設(shè)也在逐步完善之中，但由于證券法中民事責(zé)任制度并未真正建立與完善，致使許多因證券違法或違規(guī)行為而蒙受損害甚至傾家蕩產(chǎn)的投資者無法獲得法律上的救濟(jì)，違法違規(guī)行為也難以受到有效的監(jiān)控和遏制。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責(zé)任制度的不完善有直接的關(guān)系，長此以往，我國證券市場的發(fā)展前景的確令人堪憂。尤其是當(dāng)前中國即將加入WTO，證券業(yè)即將面臨進(jìn)一步的開放，此時(shí)建立和完善證券法中的民事責(zé)任制度具有更為迫切與更為重要的意義，具體來說這些意義體現(xiàn)在：

第一、民事責(zé)任制度通過對(duì)受害人遭受的損害予以充分的補(bǔ)救，從而能有效的保障投資者的合法權(quán)益。

在各種法律責(zé)任制度中，只有民事責(zé)任具有給予受害人提供充分救濟(jì)的功能，然而由于我國證券法中缺乏民事責(zé)任的規(guī)定，因此在實(shí)踐中，對(duì)有關(guān)的違法違規(guī)行為一般都采用行政處罰的辦法解決，但對(duì)受害人卻沒有給予補(bǔ)償，例如，實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生的多起證券欺詐案，如蘇三山事件，瓊民源虛假報(bào)告等等，沒有一起對(duì)無辜投資者遭受的損害給予補(bǔ)償。1998年被查處的“紅光實(shí)業(yè)案”中，盡管證監(jiān)會(huì)的處罰力度很大，卻采取的仍然是行政責(zé)任，廣大受害投資者并沒有獲得應(yīng)有的賠償。這種忽視對(duì)受害人補(bǔ)救的方式，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椋Ｗo(hù)投資者是證券法的首要目的。只有通過對(duì)受害人提供充分補(bǔ)救，才能保護(hù)廣大投資者的利益，并維持公眾對(duì)投資市場的信心。如果無視投資者的合法權(quán)益，則會(huì)使證券市場賴以存在的基礎(chǔ)喪失，最終影響到它發(fā)展。在證券市場中，只有廣大投資者才是市場的真正主體，如果投資者在證券市場中因不法行為而遭受損害，其受害的利益不能得到充分補(bǔ)救，投資者就會(huì)減少投資甚至因喪失信心而拒絕投資，這就必然會(huì)阻礙資本的流動(dòng)，影響證券市場的正常發(fā)展。從這個(gè)意義上說，民事責(zé)任的建立不僅直接關(guān)系到廣大投資者的利益保護(hù)問題，而且直接關(guān)系到整個(gè)證券市場的穩(wěn)定與發(fā)展的大局。如果投資者被證券市場中的不法行為人坑得頭破血流甚至傾家蕩產(chǎn)，也無法訴請(qǐng)法院獲得賠償，只能自認(rèn)倒霉、甘受損害，那么證券法中的公平、公開與公正的原則就無法體現(xiàn)，我國法律對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利充分保障的功能也將無從體現(xiàn)。

第二，民事責(zé)任尤其是損害賠償責(zé)任可以有效地制裁不法行為人，預(yù)防與遏止違法違規(guī)行為的發(fā)生。

民事責(zé)任的特點(diǎn)在于，它不僅給不法行為人強(qiáng)加了一種經(jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)（不利益），而且通過責(zé)令其賠償受害人的損失也可以有效地剝奪違法者通過不法行為所獲得的非法利益。在證券交易中，違法行為人從違法行為中獲得與從其他不法行為中獲得的利益相比可能更多，而單個(gè)投資者又有可能損失相對(duì)較小，“如果眾多投資者的損失相加為個(gè)別違法人所有，則數(shù)額之巨大，足以使違法者一夜間成為百萬或者千萬富翁”，正是因?yàn)檫@一原因，導(dǎo)致了某些不法行為人并不顧忌沒收、罰款等行政責(zé)任而甘愿鋌而走險(xiǎn)，從事各種操縱市場、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等行為。某些行為人為追求巨大的利益而從事一些違法違規(guī)行為，盡管也可能會(huì)面臨承擔(dān)行政處罰甚至是刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，但由于刑事責(zé)任畢竟只是在特殊的情況下產(chǎn)生，而行政責(zé)任對(duì)行為人的處罰又往往與其獲得的利潤不相稱（因?yàn)樵谠S多情況下很難找到準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)來確定處罰的數(shù)額）。如果處罰過重，則因?yàn)楹ε掠绊懮鲜泄镜臉I(yè)績，如果處罰過輕，則不能從根本上對(duì)不法行為人形成一種震懾的力量，因此很難把握處罰的力度。從實(shí)踐來看，有關(guān)證券監(jiān)管部門對(duì)不法行為的人處罰力度明顯不夠，使不法行為人承擔(dān)的行政責(zé)任與其所獲經(jīng)濟(jì)利益并不對(duì)稱，導(dǎo)致法律責(zé)任和制裁缺乏應(yīng)有的約束力，各種違法違規(guī)行為屢禁不止、證券市場中違法違規(guī)現(xiàn)象依然十分嚴(yán)重。如果推行民事責(zé)任，允許投資者可以針對(duì)上市公司董事等知情人員的內(nèi)幕交易行為提起損害賠償訴訟，無疑會(huì)在經(jīng)濟(jì)上對(duì)不法行為人施加較為沉重的負(fù)擔(dān)以制裁不法行為人，剝奪行為人獲得的利益。這不僅可以遏制內(nèi)幕交易行為的再次發(fā)生.并能對(duì)其他行為人起到一種殺一儆百的作用，以有效地打擊、遏制證券市場中的各種違法違規(guī)行為。

第三，通過完善民事責(zé)任制度，通過股民的監(jiān)督方式，可以有效地加強(qiáng)對(duì)證券市場的監(jiān)管以及對(duì)違法行為的懲罰。

當(dāng)前我國證券市場尚處于起步與發(fā)展的初級(jí)階段，整個(gè)市場仍不成熟，各項(xiàng)規(guī)則和制度皆不健全，在此情況下，強(qiáng)化政府機(jī)構(gòu)的公共執(zhí)法固然必要，但完全依賴于政府來監(jiān)管市場是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)椋紫龋@取的信息不可能是完全充分的，而是非常受限制的，它不可能對(duì)各種證券市場中的違法違規(guī)行為都明察秋毫、了如指掌。其次，即使政府具有完全充分的獲取捕捉違法行為的能力，但其用于監(jiān)管的資源（人財(cái)物）仍是有限的。因此，政府并沒有足夠的能力監(jiān)控一切，最好的辦法是通過民事責(zé)任的方式動(dòng)員廣大的投資者來參與監(jiān)控，利用民事賠償?shù)姆绞絹響椭芜`法行為，保障證券市場的健康有序的發(fā)展。民事責(zé)任的重要功能在于，通過形成一種利益機(jī)制，可以鼓勵(lì)廣大投資者訴請(qǐng)賠償，積極同不法行為作斗爭，揭露證券市場中的各種欺詐行為或其他違法行為。眾多投資者形成的對(duì)證券市場中的違法違規(guī)行為的監(jiān)督力量是巨大的，這種作用一旦被發(fā)揮出來，也是任何政府執(zhí)法部門無法比擬的。從執(zhí)法效果上來說，廣大投資者的監(jiān)督也是廣大人民群眾的監(jiān)督。它不僅形成了一股巨大的社會(huì)力量，甚至可以起到即時(shí)監(jiān)控的作用。例如，我國證券法對(duì)內(nèi)幕交易者只規(guī)定了行政處罰與刑事懲罰，卻沒有規(guī)定民事責(zé)任，這種結(jié)果使內(nèi)幕交易的受害者無法借助法律之力恢復(fù)所失利益，進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)公眾投資者無意關(guān)心內(nèi)幕交易的存在。正是由于投資者沒有參與披露內(nèi)幕交易行為，從而造成這種違法行為屢禁不止，尤其應(yīng)當(dāng)看到，民事責(zé)任是一種成本很小的監(jiān)控措施，政府不用投資，但可以調(diào)動(dòng)大量的投資者進(jìn)行監(jiān)管，提高監(jiān)管的效率，及時(shí)糾正違法違規(guī)行為。這種做法只是由不法行為人為受害人掏腰包，國家并不須動(dòng)用納稅人一分錢。

應(yīng)當(dāng)看到股民人數(shù)眾多，發(fā)生糾紛以后處理不善容易引發(fā)一些社會(huì)矛盾，然而正是因?yàn)樽C券市場中的違法行為將造成眾多股民的損害，則更應(yīng)當(dāng)采用民事責(zé)任的方式來化解矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。因?yàn)椋环矫婷袷略V訟本身可以作為一種解決沖突的方式，可以將證券市場中的一些沖突通過訴訟與審判機(jī)制予以吸收和中和，將尖銳的矛盾的轉(zhuǎn)換為技術(shù)問題通過一定的程序加以解決，這是有利于社會(huì)穩(wěn)定的；另一方面，如果不采用民事責(zé)任的方式來規(guī)范證券市場，健全市場秩序，而對(duì)違法行為聽之任之，姑息養(yǎng)奸，則黑幕愈演愈烈，問題積重難返，將對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定造成難以估量的威脅。

第四，通過強(qiáng)化民事責(zé)任的作用，也可以充分發(fā)揮司法在最終解決糾紛中的功能。強(qiáng)化民事責(zé)任而不是行政責(zé)任也有利于減少政府的職能，充分發(fā)揮司法在最終解決糾紛中的作用，這也是符合中國加入WTO的要求的。因?yàn)榘凑誛TO的有關(guān)協(xié)議，對(duì)成員國的司法救濟(jì)提出了明確的要求，它要求糾紛應(yīng)當(dāng)由司法進(jìn)行裁判，從而要求進(jìn)一步發(fā)揮司法最終解決的職能。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮民事責(zé)任而不是行政責(zé)任的功能，因?yàn)槊袷仑?zé)任給予了受害人自我選擇補(bǔ)救方式的權(quán)力，受害人基于民事責(zé)任提起訴訟，受害人應(yīng)當(dāng)獲得賠償以及獲得多大范圍的賠償，都應(yīng)由法院來最終作出決定，也就是說，最終應(yīng)由司法統(tǒng)一裁決糾紛。這是完全中國加入WTO的需要的。

至于那種認(rèn)為民事責(zé)任將最終由投資者承擔(dān)的觀點(diǎn)也是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椋环矫嬖谏鲜泄緩氖逻`法違規(guī)行為時(shí)，由其承擔(dān)民事責(zé)任，不僅可以補(bǔ)償受害的投資者的損失，而且要?jiǎng)儕Z其獲得的非法利益，即使這些上市公司的非法利益，已為股東所獲得，也應(yīng)當(dāng)予以剝奪；另一方面，證券法中的責(zé)任主體絕不僅限于上市公司，也包括證券公司以及律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)。此外，如果上市公司的股東認(rèn)為公司的董事等高級(jí)管理人員，從事違法、違規(guī)行為使其遭受了損害，也可以公司、證券法的規(guī)定，對(duì)這些董事等提起訴訟，從而使其獲得適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。

二、我國證券法中民事責(zé)任的框架體系

關(guān)于證券法中的民事責(zé)任是否應(yīng)僅限于侵權(quán)責(zé)任，還是應(yīng)當(dāng)包括各類民事責(zé)任，值得探討。在英美法系國家證券法中，對(duì)于證券市場中違法行為的普通法救濟(jì)途徑之一就是合同法。英美法學(xué)者認(rèn)為，合同法成為證券法上民事責(zé)任基礎(chǔ)的原因主要有兩個(gè)，一是依據(jù)對(duì)方的虛偽意思表示而要求其承擔(dān)民事責(zé)任，即解除合同；二是依據(jù)違反條件和保證的不同請(qǐng)求承擔(dān)民事責(zé)任，即解除合同和賠償損失。大陸法系國家證券法上民事責(zé)任的基礎(chǔ)主要是締約過失理論。該理論認(rèn)為，在訂立合同的過程中，可能會(huì)由于一方當(dāng)事人的不謹(jǐn)慎或者惡意而使將要締結(jié)的合同無效或被撤銷，從而給對(duì)方當(dāng)事人帶來損失；也可能會(huì)因?yàn)橐环疆?dāng)事人的過失直接導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人的損失。對(duì)于信其契約為有效成立的相對(duì)人，過錯(cuò)方都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。發(fā)行公司的招股說明書、操縱市場和內(nèi)幕交易中掌握信息一方的行為等等都可構(gòu)成締約過失責(zé)任。在我國，也有許多學(xué)者認(rèn)為，證券民事責(zé)任包括各類民事責(zé)任，具體分為：證券違約責(zé)任（其中包括證券承銷合同的違約責(zé)任、證券買賣合同的違約責(zé)任、證券上市合同的違約責(zé)任、證券委托合同的違約責(zé)任、上市公司收購合同的違約責(zé)任、證券服務(wù)合同的違約責(zé)任）；證券侵權(quán)責(zé)任（其中包括：短線交易的侵權(quán)責(zé)任、虛假陳述的侵權(quán)責(zé)任、出具虛假報(bào)告的侵權(quán)責(zé)任、欺詐客戶的侵權(quán)責(zé)任）；證券締約過失責(zé)任。這種對(duì)證券法中民事責(zé)任的理解顯然過于寬泛，它將完全屬于合同法中民事責(zé)任的內(nèi)容也不適當(dāng)?shù)臍w入了證券法。

我認(rèn)為對(duì)證券市場中的違法違規(guī)行為而言，如果確實(shí)涉及到合同責(zé)任，則受害人完全可以根據(jù)合同法的規(guī)定獲得補(bǔ)救，例如證券公司欺詐客戶，由于兩者之間通常存在著委托合同關(guān)系，證券公司的行為已構(gòu)成違約，受害人可以提起合同之訴。根據(jù)合同的相對(duì)性規(guī)則，合同的一方當(dāng)事人只能向與其有合同關(guān)系的另一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，如果涉及違約責(zé)任雖和證券交易有關(guān)，但仍然應(yīng)當(dāng)屬于合同法的調(diào)整范圍。對(duì)投資者來說，在二級(jí)市場上購買股份、買賣股票，一般與上市公司不直接發(fā)生合同關(guān)系。尤其是在集中況價(jià)的證券交易中，每日參與買賣之人甚多，買賣雙方通常并無直接接觸，而是通過各自經(jīng)紀(jì)商在集中的競價(jià)機(jī)制中撮合成交的.在此情況下，只能適用侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)榍謾?quán)損害賠償可以賠償受害人所遭受的全部實(shí)際損失。

根據(jù)締約過失請(qǐng)求也不妥當(dāng)，因?yàn)槭芎θ伺c不法行為人之間常常并沒有發(fā)生締約關(guān)系，例如從事內(nèi)幕交易的行為，與反向交易而受損失的投資者之間并不存在締約上的關(guān)系，投資者遭受的損失也并不是因?yàn)樾刨噷?duì)方將與其訂約而造成的，更何況受害人所要求賠償?shù)牟⒉皇且环N費(fèi)用的支出，而是一種實(shí)際的損失，特別是一種利潤的損失，所以此種責(zé)任也不宜采用締約過失理論。

我認(rèn)為，證券法中的民事責(zé)任必須是違反了證券法規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，此種責(zé)任主要包括：發(fā)行人擅自發(fā)行證券的民事責(zé)任；虛假陳述的民事責(zé)任；內(nèi)幕交易的民事責(zé)任；操縱市場行為的民事責(zé)任；欺詐客戶的民事責(zé)任。這些責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任，而非合同責(zé)任或締約過失責(zé)任。我們說要完善我國證券法中民事責(zé)任制度，主要是指完善證券法中的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。這些責(zé)任具體包括如下幾類：

（一）發(fā)行人擅自發(fā)行證券的民事責(zé)任

我國《證券法》第175條規(guī)定“未經(jīng)法定的機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)或?qū)徟米园l(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息。并處以非法所募資金金額1％以上5％以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”該條中提到，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，但此種責(zé)任在性質(zhì)上仍然是行政責(zé)任而不是民事責(zé)任。因?yàn)榇颂幩f的退款，并既非指由證券持有人依據(jù)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求返還，也不是指由證券持有人直接向發(fā)行人提出請(qǐng)求或提出訴訟，而是由行政機(jī)關(guān)責(zé)令發(fā)行人向證券持有人退還所募資金和加算銀行同期存款利息。可見，該條并沒有對(duì)民事責(zé)任作出規(guī)定。由于擅自發(fā)行證券的行為完全可能導(dǎo)致實(shí)際買賣證券行為的發(fā)生，而由于擅自發(fā)行證券的行為被宣告無效，必然會(huì)出現(xiàn)善意的證券買受人所持有的股票既被宣告作廢，其已經(jīng)支出的費(fèi)用也不能得到補(bǔ)償?shù)木置妫虼耍枰ㄟ^民事責(zé)任的辦法補(bǔ)償違法發(fā)行的證券的善意買受人所遭受的損害。

目前在實(shí)踐中個(gè)別企業(yè)違反規(guī)定擅自發(fā)行內(nèi)部職工股，如超越政府審批范圍發(fā)行內(nèi)部股后被政府確認(rèn)無效給股民造成損失，由此也提出了股東是否有權(quán)請(qǐng)求確認(rèn)發(fā)行無效并要求發(fā)行人賠償?shù)膯栴}。我認(rèn)為對(duì)這些擅自發(fā)行內(nèi)部股的行為，不僅政府有權(quán)要求法院宣告無效，股民也有權(quán)向人民法院請(qǐng)求確認(rèn)該發(fā)行行為無效。因?yàn)闊o效造成的損失，發(fā)行內(nèi)部職工股的企業(yè)即使尚未上市，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此種請(qǐng)求的權(quán)利在我國證券立法中沒有規(guī)定，有待于證券法今后進(jìn)一步完善。

（二）虛假陳述的民事責(zé)任

根據(jù)《證券法》第63條之規(guī)定，“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”這是目前證券法規(guī)定得比較完整的關(guān)于民事責(zé)任的條款。信息披露的目的就在于使證券的真實(shí)價(jià)值能夠?yàn)橥顿Y者了解，維護(hù)證券交易的安全。就信息披露而言，披露人主要不是對(duì)合同當(dāng)事人負(fù)有披露義務(wù)，而是對(duì)廣大公眾負(fù)有披露義務(wù)，發(fā)行人與股票的最終買受人之間，通常并沒有合同關(guān)系，尤其是由于信息披露義務(wù)是一項(xiàng)法定義務(wù)，保證披露文件真實(shí)性的披露擔(dān)保也是法定擔(dān)保義務(wù)而并不是合同義務(wù)，所以不能完全以合同義務(wù)來確定責(zé)任。而應(yīng)當(dāng)對(duì)虛假陳述的行為規(guī)定侵權(quán)責(zé)任。但該條規(guī)定也存在明顯的缺陷。表現(xiàn)在：

第一，責(zé)任的主體不完全。從該條規(guī)定來看，責(zé)任的主體包括發(fā)行人、承銷的證券公司以及發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。在該條的規(guī)定中，責(zé)任主體并沒有包括發(fā)起人，此處所說的發(fā)起人是上市公司的發(fā)起人，它與發(fā)行人、董事等屬不同主體，不可混淆。事實(shí)上，各國證券法一般皆規(guī)定了發(fā)起人之責(zé)任，此前的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》所規(guī)定的表示不實(shí)民事責(zé)任人中有發(fā)起人。遺漏對(duì)發(fā)起人責(zé)任之規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二，對(duì)請(qǐng)求權(quán)的主體沒有作出規(guī)定。在虛假陳述的情況下，是否所有的投資者都有權(quán)提出請(qǐng)求？我們認(rèn)為一般來說，原告是指受損失的投資者，也就是說，必須是信賴虛假陳述而從事證券交易，因此遭受損害的人。

第三，對(duì)上市公司而言，不必要區(qū)分故意和過失，只要其陳述的內(nèi)容不真實(shí)，即使這種不真實(shí)是因?yàn)槭韬龆z漏，上市公司也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。對(duì)中介機(jī)構(gòu)而言，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否有故意或重大過失，如果其出于故意，且與上市公司構(gòu)成共同侵權(quán)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果沒有形成惡意通謀，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。如果是輕微的過失，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)樽C券發(fā)行人在證券發(fā)行與交易過程中，不僅是信息源的控制人，最了解影響投資人投資決定或證券價(jià)格的信息，所以應(yīng)該具有最高的注意義務(wù)，專業(yè)機(jī)構(gòu)是證券發(fā)行與交易的重要參與者，是某一方面的專家，對(duì)招股說明書及有關(guān)的材料的相關(guān)部分出具報(bào)告或意見并簽字，應(yīng)當(dāng)盡到合理謹(jǐn)慎的審核義務(wù)就足夠了。

第四，《證券法》第202條規(guī)定，“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關(guān)主管部門責(zé)令給機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書。造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”此處明確規(guī)定對(duì)中介機(jī)構(gòu)違法行為也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但民事責(zé)任為連帶賠償責(zé)任，這也值得商榷。一方面，從侵權(quán)責(zé)任角度來看，連帶賠償責(zé)任通常適用于共同侵權(quán)行為。因?yàn)樵跀?shù)個(gè)侵權(quán)行為人彼此之間具有主觀上的共同的情況下，才能共同承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶的基礎(chǔ)在于其具有共同的意思聯(lián)絡(luò)。然而，在中介機(jī)構(gòu)實(shí)施弄虛作假等情況下，不一定中介機(jī)構(gòu)與上市公司之間都具有共同意思聯(lián)絡(luò)，所以也很難說他們之間的行為都是一種共同侵權(quán)行為。除非原告能夠證明中介機(jī)構(gòu)及其成員具有故意和惡意通謀，則不能適用連帶責(zé)任。另一方面，實(shí)施虛假陳述主要過錯(cuò)在于上市公司，因?yàn)樯鲜泄究刂屏诵畔碓矗鲜泄九兜男畔⒅校薪闄C(jī)構(gòu)是難以了解和核實(shí)的，還應(yīng)當(dāng)看到，如果要由中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，當(dāng)受害人單獨(dú)向中介機(jī)構(gòu)提出訴訟時(shí)，這些中介機(jī)構(gòu)也不可能有足夠的財(cái)產(chǎn)對(duì)受害人所遭受的全部實(shí)際損失負(fù)賠償責(zé)任。據(jù)此，我們認(rèn)為在虛假陳述的情況下，主要還是應(yīng)當(dāng)由上市公司承擔(dān)責(zé)任，而中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充的責(zé)任。

（三）內(nèi)幕交易的民事責(zé)任。

我國《證券法》第183條規(guī)定，“證券交易內(nèi)幕信息的內(nèi)幕人或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券發(fā)行、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄漏該信息，或者建議他人買賣證券的，責(zé)令依法處理非法所得的證券，沒收非法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或者非法買賣的證券等值以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”但該條中并沒有規(guī)定民事責(zé)任，這顯然是我國證券法的一大疏漏。

我國證券立法沒有確立證券內(nèi)幕交易的民事責(zé)任，其主要原因可能在于請(qǐng)求權(quán)的主體或損害難以確定。從表面上看，內(nèi)幕交易只是是行為人獲得了利益，但是否造成了股民的損害尤其是哪些特定投資者的損害是很難確定的，因此難以確立內(nèi)幕交易的民事責(zé)任。我認(rèn)為，請(qǐng)求權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是因從事內(nèi)幕交易的行為而遭受損害的反向交易人員，并非所有與內(nèi)幕交易者同時(shí)從事反向交易受損失的投資者都是內(nèi)幕交易民事責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)主體，都能成為合格的原告。只有那些善意地從事反向買賣的投資者，才能成為請(qǐng)求權(quán)的主體。如果他們應(yīng)當(dāng)獲得而沒有獲利，不應(yīng)當(dāng)受損而招致了損害，就可以要求從事內(nèi)幕交易的人賠償損失。由于內(nèi)幕信息實(shí)際上也是一種公司財(cái)產(chǎn)，所以在董事等公司高級(jí)管理人員，泄露內(nèi)幕信息，獲取不正當(dāng)利益，公司也可以以其違反了誠信義務(wù)，侵害了公司財(cái)產(chǎn)為由，要求董事等從事內(nèi)幕交易的人員承擔(dān)賠償責(zé)任。在確定請(qǐng)求權(quán)主體時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮時(shí)間問題，只有將內(nèi)幕交易發(fā)生到該內(nèi)幕信息公開之日買進(jìn)或者賣出的所有投資者包括在請(qǐng)求權(quán)主體內(nèi)，才能更好地保護(hù)投資者。受害人在因內(nèi)幕交易行為遭受損害的情況下，要證明內(nèi)幕交易與其遭受的實(shí)際損失之間具有因果聯(lián)系常常十分困難，因此可以采取舉證責(zé)任倒置的辦法，即由受害人舉證證明知情人員利用了內(nèi)幕信息并使其遭受損害，而要由被告證明原告的損害完全是因?yàn)樽陨淼呐袛噱e(cuò)誤等原因造成的。也就是說，被告要證明被告的行為與原告的損害之間沒有因果聯(lián)系。

關(guān)于內(nèi)幕交易的被告。證券法第68條規(guī)定了知悉內(nèi)幕交易的知情人員，無論是通過合法的還是非法的渠道獲得內(nèi)幕信息的人士，從事內(nèi)幕交易的行為人都可以成為責(zé)任主體，但知情人員只有在利用內(nèi)幕信息時(shí)才能構(gòu)成內(nèi)幕交易，也就是說，知情人員必須利用內(nèi)幕信息買入或賣出證券，或者將內(nèi)幕信息透露他人，或者根據(jù)內(nèi)幕信息對(duì)他人的交易行為提出傾向性意見等，如果沒有實(shí)際利用的則不構(gòu)成內(nèi)幕交易的責(zé)任。至于轉(zhuǎn)述內(nèi)幕信息的人，則應(yīng)當(dāng)確定其是否違反了法定的不得披露的義務(wù)，如果偶爾聽到他人交談某一信息，而將該信息轉(zhuǎn)述給他人，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)內(nèi)幕交易信息的責(zé)任。

（四）操縱市場行為的民事責(zé)任

我國《證券法》第71條規(guī)定，禁止通過單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格；但是在證券法中，對(duì)操縱市場行為并沒有規(guī)定相應(yīng)的民事責(zé)任。長期以來許多莊家在證券市場中惡性炒作、幕后交易、操縱股價(jià)獲取暴利的行為，不僅嚴(yán)重危害了證券市場的秩序，而且造成了許多中小投資者的損失。對(duì)于違法違規(guī)的莊家，單純靠行政責(zé)任不足以遏制其行為，應(yīng)當(dāng)允許廣大受害的中小股民提起民事訴訟，要求損害賠償。除此之外，別無其他方法可以有效地遏止住中國證券市場中長期存在操縱市場的惡行。

在行為人操縱市場的情況下，無論是否惡意串通，如果這種行為是按照既定的交易規(guī)則進(jìn)行交易，則按照證券法第115條不能簡單的宣告無效，因?yàn)閷?duì)操縱市場的行為宣告無效，將會(huì)影響重多投資者的利益，在宣告無效時(shí)，也難以適用返還財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。在操縱市場的情況下，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情況，一是操縱者與受害者之間具有交易關(guān)系，即受害者是從操縱者手中買入或賣出股票的，在此情況下，受害者可以尋求合同上的救濟(jì)。二是操縱者與受害者之間不存在交易關(guān)系，即受害者不是從操縱者手中買入或賣出股票的，對(duì)此情況，主要通過侵權(quán)責(zé)任來為當(dāng)事人提供救濟(jì)。然而，侵權(quán)行為的受害者也應(yīng)當(dāng)加以明確界定，即只應(yīng)當(dāng)限定在股價(jià)被操縱期間，高買低賣的股民。如果股民不是在股價(jià)被操縱期間購買的股票，或者其在被操縱期間低買高賣的，則不能認(rèn)定為受害者。

（五）欺詐客戶的民事責(zé)任

我國《證券法》第73條規(guī)定，在證券交易中禁止證券公司及其從業(yè)人員從事?lián)p害客戶利益的欺詐行為：違背客戶的委托為其買賣證券，不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認(rèn)文件，挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶帳戶上的資金，私自買賣客戶帳戶上的證券，或者假借客戶的名義買賣證券，為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券交易，以及其他違背客戶真實(shí)意思表示，損害客戶利益的行為。我國證券法在法律責(zé)任中，也詳細(xì)規(guī)定了欺詐客戶的責(zé)任。如證券法第192條，第145條等都規(guī)定了欺詐客戶的責(zé)任。但這些責(zé)任主要是刑事的和行政的責(zé)任，也并未規(guī)定民事責(zé)任。一般來說，欺詐客戶主要是合同責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由合同法調(diào)整，但在例外情況下可能會(huì)涉及到侵權(quán)責(zé)任。例如，為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券交易，盡管證券公司及其從業(yè)人員也違反了基于委托合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的誠信義務(wù)，但是它畢竟誘使客戶與他人從事證券交易而并不是與自己從事證券交易，受害的客戶基于合同很難向證券公司及其從業(yè)人員基于合同提出請(qǐng)求，在此情況下，又使他人遭受財(cái)產(chǎn)損害，實(shí)際上是侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以受害人可以基于侵權(quán)行為訴請(qǐng)賠償。可見，對(duì)此種行為也可以在例外情況下規(guī)定侵權(quán)責(zé)任。

如果將欺詐客戶的行為也認(rèn)定為侵權(quán)，必須要解決民法學(xué)理論上的一個(gè)難題，即欺詐本身是否構(gòu)成侵權(quán)問題。一般認(rèn)為，欺詐主要是對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，并不等于侵權(quán)。將欺詐作為侵權(quán)存在兩個(gè)弊端，一是盡管有可能對(duì)受害人遭受的損害提供了補(bǔ)救，但并沒有從根本上解決合同的效力問題。合同是否繼續(xù)有效，是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)得到履行，并沒有解決。所以，與其適用侵權(quán)責(zé)任解決欺詐問題，還不如采用無效或可撤銷制度，這樣才能從根本上解決問題。第二，欺詐常常是在締約之際發(fā)生的，但在合同關(guān)系發(fā)展過程中，利益關(guān)系可能會(huì)發(fā)生變化，原來的欺詐行為的受害人可能愿意接受欺詐的后果，而實(shí)施欺詐行為的一方甚至也可能不愿接受欺詐的后果。如果把欺詐當(dāng)作侵權(quán)行為，則從理論上講應(yīng)當(dāng)當(dāng)然宣告合同無效，滿足欺詐人的請(qǐng)求。但如果將欺詐作為一種影響合同效力的行為，只能由受害人來主張。事實(shí)上，我國合同法第54條是將欺詐行為（除損害國家利益的以外）作為可撤銷合同來對(duì)待，也沒有將其視為侵權(quán)。然而，就證券侵權(quán)而言，可以將欺詐行為作為侵權(quán)對(duì)待。因?yàn)樽C券侵權(quán)民事責(zé)任是一種法定的責(zé)任，行為人所違反的是一種由證券法所規(guī)定的法定義務(wù)。將證券欺詐作為侵權(quán)處理，屬于民事侵權(quán)的一種例外。

三、證券市場民事責(zé)任構(gòu)成要件若干問題

如前所述，證券法中的民事責(zé)任主要應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)責(zé)任。所謂侵權(quán)民事責(zé)任是指民事主體對(duì)其侵權(quán)行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民法上的責(zé)任。侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件通常包括以下四個(gè)方面：損害事實(shí)，過錯(cuò)，因果關(guān)系。下面對(duì)證券市場民事責(zé)任的構(gòu)成要件作出具體的分析：

（一）損害事實(shí)

所謂損害是指侵權(quán)行為給受害人造成的不利益。損害包括財(cái)產(chǎn)損失、人身傷害和死亡以及其他人格利益的損害、精神損害，損害事實(shí)作為確定責(zé)任的因素，是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的前提，尤其對(duì)于證券市場的民事責(zé)任而言，主要是侵權(quán)損害賠償，因此必須具有損害才能要求行為人承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于損害事實(shí)的存在應(yīng)該由受害人舉證證明。

在證券市場中，因違法行為而造成的投資者的損害具有以下幾個(gè)特征：第一，損害的法定性。即損害事實(shí)必須是行為人違反有關(guān)證券的法律法規(guī)而造成受害人的損害，如果是因?yàn)樾袨槿诉`反其他法律規(guī)定而給受害人造成了損害，應(yīng)屬于一般侵權(quán)責(zé)任的范疇，并應(yīng)通過其他民商事法律規(guī)范予以救濟(jì)。第二，損害必須是財(cái)產(chǎn)損失。因違反有關(guān)證券的法律法規(guī)所造成的損害僅僅限于財(cái)產(chǎn)損失，而不包括人格利益的損害以及精神損害，對(duì)于人格利益的損害以及精神損害，證券法不應(yīng)該提供補(bǔ)救，而應(yīng)該由一般的侵權(quán)行為法提供補(bǔ)救。第三，損害必須具有客觀性和可確定性。既然證券市場中的民事責(zé)任主要對(duì)財(cái)產(chǎn)損失提供補(bǔ)救，所以這種損害必須是權(quán)利人遭受的實(shí)際的、可以確定的損害，并且可以用金錢計(jì)算。這種損害既可以是直接損失，如因?yàn)榍f家惡意操縱市場使被害人的股票被套牢，由此遭受的股價(jià)下跌的損失；也可以是間接損失，如因上市公司的誤導(dǎo)已造成證券市值的減少或公司被停牌，證券價(jià)值的必然減少等。但無論如何，損害必須是已發(fā)生的或?qū)肀囟ㄒl(fā)生的，且必須是正常人以一般理念和現(xiàn)有物質(zhì)技術(shù)手段可以認(rèn)定的（法律有特別規(guī)定的除外）。第四，損害的可補(bǔ)償性。即侵權(quán)行為人給受害人造成的損害，必須是通過法律手段可以補(bǔ)償?shù)摹Ｍ顿Y者產(chǎn)生損害，必須對(duì)其損害承擔(dān)舉證責(zé)任。證券的交易通過電子系統(tǒng)來進(jìn)行，投資者的損害不如實(shí)物那么明顯。在證券無紙化交易的時(shí)代，電腦記錄著證券市場中的每一筆交易，而且每筆交易完成后，投資者均可以獲得一份交割清單，清單上明確記載著交易的品種、數(shù)額、價(jià)格、時(shí)間、交易費(fèi)用等，投資者可以此作為法庭的證據(jù)。

（二）因果關(guān)系

因果關(guān)系是指行為人的行為與受害人遭受的損害之間的因果聯(lián)系，因果關(guān)系是侵權(quán)責(zé)任確定的重要條件。因?yàn)樨?zé)任自負(fù)規(guī)則要求任何人對(duì)自己的行為所造成的損害后果應(yīng)負(fù)責(zé)任，而他人對(duì)此后果不負(fù)責(zé)，由此必然要求確定損害結(jié)果發(fā)生的真正原因。證券民事責(zé)任中的因果關(guān)系具有其獨(dú)特的特點(diǎn)，在美國根據(jù)有關(guān)的判例，對(duì)因果關(guān)系也要求在確定證券法上的民事責(zé)任時(shí)，必須就因果關(guān)系問題進(jìn)行舉證。對(duì)因果關(guān)系的證明，通常包括兩種情況，一是證明有交易因果關(guān)系存在，這就是說，原告要證明如果沒有被告的違法行為，交易就不會(huì)完成，至少不會(huì)以最終表現(xiàn)的形式來完成。二是損失因果關(guān)系的證明，這就是說原告應(yīng)當(dāng)證明，原告的損害與被告的違法行為之間具有一定的因果聯(lián)系。

應(yīng)當(dāng)看到，在證券市場交易中，由于股民和上市公司之間并沒有發(fā)生直接交易，常常是通過經(jīng)紀(jì)人、證券公司等來成交的。所以受害的股民在因果關(guān)系的舉證方面經(jīng)常遇到困難。為保護(hù)投資者，美國逐漸發(fā)展了對(duì)市場欺詐理論（Fraudonthemarkettheory），以減輕原告的舉證責(zé)任。該理論認(rèn)為，在正常發(fā)展的證券市場下，任何重大不實(shí)陳述或遺漏，均可能影響股票價(jià)格，如果原告能夠證明被告作出了公開不實(shí)陳述、該不實(shí)陳述是重大的、市場價(jià)格受到了不實(shí)說明或遺漏的影響，原告在不實(shí)陳述作出后到真象揭露前的時(shí)間段內(nèi)交易該股票，就可以推定投資人對(duì)于重大不實(shí)陳述或遺漏產(chǎn)生了信賴，并受到了欺詐。不過，美國學(xué)者Black教授認(rèn)為，“在原告投機(jī)之情形，不應(yīng)受到信賴推定之特別保護(hù)，法院此時(shí)應(yīng)要求該原告舉證證明其對(duì)被告所分開之文件有實(shí)際之信賴，方屬妥當(dāng)。”我認(rèn)為，這一經(jīng)驗(yàn)是值得借鑒的。

在證券市場中，如果投資者因?yàn)閷?duì)上市公司、證券公司等作出的虛假陳述，形成了合理的信賴并作出了投資，并因此遭受了損害，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人的行為與受害人所遭受的損害之間具有因果聯(lián)系。信賴的存在表明了因果關(guān)系的存在，這樣，因果關(guān)系的證明不是直接證明被告實(shí)施了針對(duì)原告的積極侵害行為，而只需要證明被告是否作出了某種虛假陳述，這種虛假陳述是否影響到市場交易，在被告的行為影響到市場交易時(shí)，原告是否實(shí)施了交易行為，并是否因此遭受損失。換言之，原告需要證明的并不是被告實(shí)施了針對(duì)原告的某種積極行為，而只證明被告的行為具有某種不法性，這種不法行為是否與損害后果具有因果聯(lián)系。在判斷這種因果聯(lián)系時(shí)，確定原告是否對(duì)被告的行為產(chǎn)生某種合理的信賴十分重要。當(dāng)然，這種信賴必須是合理的，也就是一個(gè)一般的合理的人在這種情況下也能夠產(chǎn)生此種信賴，而不是盲目的信賴。在確立證券法中的民事責(zé)任時(shí)有關(guān)損失的因果聯(lián)系可以采用推定的辦法，但應(yīng)當(dāng)允許行為人對(duì)此種推定提出抗辯，如認(rèn)為其行為沒有影響到股票價(jià)格的變動(dòng)等等，從而否定對(duì)該因果關(guān)系存在的推定。

（三）過錯(cuò)的認(rèn)定和推定

所謂過錯(cuò)，是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。在證券法中也應(yīng)該采納過錯(cuò)責(zé)任和過錯(cuò)推定原則。由于在證券發(fā)行市場中，受害人對(duì)侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)難以舉證證明，因此各國證券法中大都規(guī)定了以過錯(cuò)推定作為虛假陳述責(zé)任人的歸責(zé)原則。我認(rèn)為，我國證券法也應(yīng)該采納過錯(cuò)推定原則，例如，對(duì)發(fā)行人和發(fā)起人對(duì)證券發(fā)行虛假陳述的責(zé)任采納了過錯(cuò)推定責(zé)任。《證券法》第63條規(guī)定只要存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人就要承擔(dān)賠償責(zé)任。《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第17條規(guī)定了全體發(fā)起人對(duì)虛假陳述承擔(dān)責(zé)任。此種過錯(cuò)實(shí)質(zhì)上是一種推定的過錯(cuò)，也就是說，只要發(fā)行人和發(fā)起人違反有關(guān)法律和法規(guī)的規(guī)定，從事虛假陳述的行為，便可以推定其具有過錯(cuò)，其行為具有一種法律上的可歸責(zé)性，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。有關(guān)證券市場中行為人的過錯(cuò)的認(rèn)定與推定有如下問題值得探討：

1、我國證券法對(duì)于發(fā)行人采取了過錯(cuò)推定的方法。根據(jù)我國《證券法》第13條的規(guī)定，“發(fā)行人向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或國務(wù)院授權(quán)的部門提交的證券發(fā)行申請(qǐng)文件必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”。《證券法》第177條規(guī)定：“經(jīng)核準(zhǔn)上市交易的證券，其發(fā)行人未按照有關(guān)規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏的”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。盡管此處沒有規(guī)定民事責(zé)任，但從該規(guī)定可以認(rèn)定立法者在確定發(fā)行人責(zé)任時(shí)，并沒有要求受害人舉證證明發(fā)行人主觀是否具有過錯(cuò)，而只要證明其實(shí)施了上述行為，就可以推定其具有過錯(cuò)。據(jù)此可見，只要發(fā)行人向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或國務(wù)院授權(quán)的部門提交的證券發(fā)行申請(qǐng)文件并不真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，發(fā)行人未按照有關(guān)規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏的，就可以推定發(fā)行人具有過錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。由此可見，我國證券對(duì)發(fā)行人實(shí)際上采取了一種過錯(cuò)推定的方法。這種規(guī)定，免除了受害人對(duì)發(fā)行人的過錯(cuò)加以舉證的負(fù)擔(dān)，有利于嚴(yán)格保障有關(guān)證券發(fā)行規(guī)定的執(zhí)行，也有利于保護(hù)廣大投資者的利益。當(dāng)然，發(fā)行人可以通過反證證明其行為是合法、正當(dāng)?shù)模瑥亩穸▽?duì)其過錯(cuò)的推定。

我認(rèn)為，對(duì)于發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理采取過錯(cuò)推定責(zé)任則過于苛刻。這些人員只要證明其盡了合理調(diào)查的義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)可以要求免責(zé)。正如有些學(xué)者所指出的，“絕對(duì)之責(zé)任，就保護(hù)投資人而言，固有其優(yōu)點(diǎn)，但對(duì)發(fā)行人以外之人，如已盡積極調(diào)查或盡相當(dāng)之注意義務(wù)，即使無過失，仍須負(fù)連帶賠償責(zé)任，實(shí)屬過苛，殊不足以鼓勵(lì)各該人員依其職責(zé)防止公開說明書之不實(shí)制作。”

2，專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)。專業(yè)中介機(jī)構(gòu)在公開文件的制作中也發(fā)揮了重要作用，尤其一些專業(yè)性的意見都由中介機(jī)構(gòu)制作，投資者也對(duì)中介機(jī)構(gòu)產(chǎn)生合理的信賴。當(dāng)然，專業(yè)中介機(jī)構(gòu)僅對(duì)其表明承擔(dān)責(zé)任的部分負(fù)責(zé)，而不是對(duì)整個(gè)披露文件負(fù)責(zé)。然而，我國證券法規(guī)中對(duì)專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的規(guī)定卻似乎是只有他們主觀上故意時(shí)，才需要承擔(dān)責(zé)任。例如，《證券法》第202條規(guī)定，專業(yè)中介機(jī)構(gòu)“就其負(fù)責(zé)部分的內(nèi)容弄虛作假……造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”這一規(guī)定，表明了中介機(jī)構(gòu)只有在故意的情況下，才承擔(dān)賠償責(zé)任。我們認(rèn)為，這種規(guī)定并不完全合理。因?yàn)橐?guī)定只有在中介機(jī)構(gòu)具有故意才承擔(dān)責(zé)任，這將會(huì)使受害人在提起訴訟以后遇到舉證上的困難。因?yàn)橹薪闄C(jī)構(gòu)陳述不實(shí)的事實(shí)是可以證明的，從這些事實(shí)中可以證明其主觀上確有過錯(cuò)，但要求受害人必須證明其故意的弄虛作假則十分困難。因?yàn)橹薪闄C(jī)構(gòu)可以以各種理由證明其所作的虛假陳述是由于過失和疏忽造成的，并不是故意的弄虛作假，從而可以免于承擔(dān)責(zé)任，這顯然不利于保護(hù)投資者的利益。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將“弄虛作假”，改為“不實(shí)陳述”。

3、證券承銷商的過錯(cuò)。根據(jù)我國《證券法》第24條的規(guī)定，證券公司承銷證券應(yīng)當(dāng)對(duì)公開發(fā)行募集文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)含有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏不得進(jìn)行銷售活動(dòng)。這就表明完全采用了過錯(cuò)推定的做法，即一旦發(fā)現(xiàn)其公開發(fā)行募集文件具有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，便推定其具有過錯(cuò)，便應(yīng)使其承擔(dān)責(zé)任。我認(rèn)為這種規(guī)定也不完全合理。因?yàn)槌袖N商在很多情況下不可能知道發(fā)行人的實(shí)際情況，而且發(fā)行的利益主要也是歸屬發(fā)行人，要求其承擔(dān)和發(fā)行人一樣的責(zé)任，未免顯得太苛刻。證券承銷商在很多情況下沒有參與公開文件的制作，因此，要求承銷商對(duì)公開文件的虛假陳述承擔(dān)責(zé)任也不完全合理。如果實(shí)行過錯(cuò)推定責(zé)任并不利于督促承銷商對(duì)發(fā)行人的情況進(jìn)行全面細(xì)致的調(diào)查，從而不利于證券市場的發(fā)展。我認(rèn)為對(duì)承銷商的責(zé)任仍然應(yīng)當(dāng)采用過錯(cuò)責(zé)任。

4、內(nèi)幕交易與操縱市場行為中的過錯(cuò)問題。在證券交易市場中，針對(duì)內(nèi)幕交易與操縱市場行為的歸責(zé)采取的都是過錯(cuò)責(zé)任原則。從我國《證券法》第67、68、69條規(guī)定中“知悉”、“知情人員”等用語可知，我國證券法中要求內(nèi)幕交易者承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，必須是其主觀上具有故意。在內(nèi)幕交易中，有兩種故意的情形：一是故意隱瞞內(nèi)幕信息并據(jù)此進(jìn)行內(nèi)幕交易；二是故意向人提供內(nèi)幕信息或竊取內(nèi)幕信息從而進(jìn)行內(nèi)幕交易。在我國《證券法》上由于第67條明確規(guī)定了，“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易活動(dòng)。”因此，只要能證明行為人意識(shí)到他違反證券法該項(xiàng)禁止性義務(wù)而進(jìn)行證券交易、建議他人交易或泄露內(nèi)幕信息，那么就可以認(rèn)定該人具有故意。在認(rèn)定操縱市場行為人的過錯(cuò)時(shí)，盡管原告不需要證明自己信賴了被告的行為，或被告有“明知或惡意”（scienter），但必須證明被告有操縱的意圖（willful）；我認(rèn)為這一規(guī)定是十分合理的。

就違法行為過錯(cuò)的舉證責(zé)任問題而言，各國證券法在確定證券發(fā)行人之外的人員的歸責(zé)原則時(shí)，基本上都采取了過錯(cuò)推定的原則.也就是說，他們只有能夠證明自己恪盡職守和合理調(diào)查才能免除承擔(dān)責(zé)任。因此，受害人不需要負(fù)擔(dān)證明違法行為人具有過錯(cuò)的舉證責(zé)任。

四、證券法中民事責(zé)任的訴訟機(jī)制

加拿大學(xué)者安斯曼等人指出：“對(duì)于因違反證券法而造成的所有損失進(jìn)行賠償?shù)睦硐胧钦f起來容易，而實(shí)行起來并不那么容易”，盡管我們認(rèn)為強(qiáng)化證券法上的民事責(zé)任是必要的，但這種民事責(zé)任的訴訟機(jī)制在操作上會(huì)遇到很多諸如訴訟當(dāng)事人應(yīng)如何確定、如何計(jì)算損失等技術(shù)上的難題。尤其是因?yàn)樯鲜泄竟擅袢藬?shù)眾多，一旦發(fā)生證券市場違法行為，往往會(huì)造成大量的中小投資者的利益受到損害，因此如果允許股民通過民事訴訟獲取賠償，此種訴訟必然會(huì)形成當(dāng)事人眾多，所涉金額巨大的特點(diǎn)。如何一并解決眾多當(dāng)事人與另一方當(dāng)事人之間的利益沖突，簡化訴訟程序、提高訴訟效率，仍然是法律上需要研究的課題。

許多學(xué)者建議，依據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，在證券民事責(zé)任的訴訟中，應(yīng)當(dāng)采納共同訴訟和集團(tuán)訴訟的模式。根據(jù)《民事訴訟法》第54條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第59條將“人數(shù)眾多”界定為一般指10人以上。這就是我國民事訴訟法確立的代表人訴訟制度，它是為解決人數(shù)眾多的群體性糾紛而設(shè)立的一種當(dāng)事人制度。我認(rèn)為，從嚴(yán)格意義上說，我國現(xiàn)行民事訴訟法只規(guī)定了代表人訴訟，而并沒有規(guī)定集團(tuán)訴訟。代表人訴訟與英美法國家實(shí)行的集團(tuán)訴訟不同，主要表現(xiàn)在：集團(tuán)訴訟強(qiáng)調(diào)多數(shù)人在同一法律問題或事實(shí)問題上的聯(lián)系，而我國《民事訴訟法》第55條規(guī)定的代表人訴訟只強(qiáng)調(diào)訴訟標(biāo)的的同種類；集團(tuán)訴訟代表人的產(chǎn)生有選任和以默示認(rèn)可兩種方式，而代表人訴訟中的代表人產(chǎn)生必須要明示選任。

我國民事訴訟法規(guī)定的選定代表人訴訟，無疑可以成為證券民事訴訟的一種模式，此種方式的最大優(yōu)點(diǎn)就是由受害的股民推選自己的代表人進(jìn)行訴訟，從而可以避免大批的股民涌進(jìn)法院而產(chǎn)生的矛盾。如果這些代表人可以與股民之間有效的溝通，也可以在發(fā)生糾紛以后通過調(diào)解方式來解決糾紛。然而，此種訴訟也有其固有的缺點(diǎn)，表現(xiàn)在，一方面，由于證券民事訴訟一旦發(fā)生，股民人數(shù)眾多，如何選定代表人在操作上十分困難。訴訟代表人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的訴訟行為能力，能夠正確履行代表義務(wù)，善意維護(hù)被代表的全體成員的合法權(quán)益。但在發(fā)生糾紛以后，要眾多的股民選擇符合上述條件的代表是十分困難的；如果無法選出合格的代表人又可能會(huì)引發(fā)新的糾紛與矛盾。另一方面，根據(jù)民事訴訟法第55條規(guī)定，在代表人訴訟中，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請(qǐng)求，通知權(quán)利人在一定的期間向人民法院登記。但在證券民事訴訟中，由于股民眾多，但許多股民所遭受的損害可能數(shù)額不大，權(quán)利人為避免麻煩不來登記，并且在訴訟時(shí)效內(nèi)也不主張權(quán)利，違法者受判決確定的賠償額大大低于其違法所得利益，這樣民事責(zé)任不但不能起到最大限度地救濟(jì)受害者的作用，反而放縱了違法行為人。還要看到，根據(jù)我國民事訴訟法第54條的規(guī)定：“代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表人的當(dāng)事人同意。”這一規(guī)定在操作上也會(huì)遇到一定的困難。因?yàn)榇砣嗽谶x定以后，要代表股東變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，都必須要召集股東開會(huì)，并征得其同意，這在股東人數(shù)眾多的情況下，既很難實(shí)現(xiàn)，即便實(shí)現(xiàn)，也要付出極高的成本。

我認(rèn)為可以采取兩種模式來解決證券民事訴訟的問題：一種是借鑒國外民事訴訟法中的“訴訟擔(dān)當(dāng)”制度，即賦予某些團(tuán)體以訴權(quán)，使其可以直接提起民事訴訟以保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益。所謂訴訟擔(dān)當(dāng)，是指本不是權(quán)利主體或民事法律關(guān)系主體的第三人，對(duì)他人的權(quán)利或法律關(guān)系享有管理權(quán)，以當(dāng)事人的地位，就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實(shí)施權(quán)，判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體。訴訟擔(dān)當(dāng)制度有兩種類型，一是法定的訴訟擔(dān)當(dāng)，是指基于實(shí)體法或訴訟法上的規(guī)定，由法律關(guān)系以外的第三人，對(duì)于他人的權(quán)利或法律關(guān)系的管理權(quán)；二是任意的訴訟擔(dān)當(dāng)，是指權(quán)利主體通過自己的意思表示賦予他人以訴訟實(shí)施權(quán)。在證券民事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)中，這兩種訴訟擔(dān)當(dāng)方式都是可以采取的。這就是說，如果投資者愿意委托某人或某機(jī)構(gòu)為其行使訴訟實(shí)施權(quán)，則應(yīng)當(dāng)按照私法自治的原則，尊重其選擇，而承認(rèn)其委托訴訟在法律上是有效的。如果其不能或無法選擇訴訟擔(dān)當(dāng)人，則可以由法律或法規(guī)規(guī)定的某個(gè)機(jī)構(gòu)作為其訴訟擔(dān)當(dāng)人。

另一種做法是通過對(duì)民事訴訟法或證券法的修改，擴(kuò)大現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的代表人訴訟的適用范圍，即允許某些團(tuán)體可以基于法律的規(guī)定，能夠直接代表眾多的股民提起訴訟。從現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定來看，代表人必須是由當(dāng)事人推選的，且參與訴訟時(shí)訴訟的標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類。但這些限制條件對(duì)于證券民事訴訟來說，都不大適合。比較可行的辦法是擴(kuò)大代表人的范圍，即允許某些團(tuán)體不是以股東的訴訟受托人的身份，而是以訴訟代表人的身份代表股東在法院提起訴訟。其在訴訟中，只要是善意維護(hù)股東的利益，則可以就變更、放棄自己的訴訟、承認(rèn)對(duì)方的訴訟請(qǐng)求和和解等事宜獨(dú)立地作出決定。

那么應(yīng)當(dāng)由何種機(jī)構(gòu)作為股民的訴訟代表人？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以由證監(jiān)會(huì)代表股民起訴。對(duì)于證監(jiān)會(huì)是否能夠代表受害的股民提起訴訟，我國證券法并沒有規(guī)定。從我國司法實(shí)踐中，也尚未有此先例。固然，由證監(jiān)會(huì)代表股民提起訴訟具有很多優(yōu)點(diǎn)，例如證監(jiān)會(huì)代表股民起訴比單個(gè)股民到法院起訴，更容易作到既解決糾紛又不造成社會(huì)秩序的混亂，而且作為專門的管理了監(jiān)督證券交易的結(jié)果的機(jī)構(gòu)，證監(jiān)會(huì)依法也負(fù)有保護(hù)廣大投資者利益的職責(zé)，由證監(jiān)會(huì)代表股民起訴，更能體現(xiàn)我國政府對(duì)廣大投資者權(quán)益的保護(hù)與關(guān)注。盡管在訴訟中，證監(jiān)會(huì)作為原告，與被告之間處于訴訟主體地位，絲毫不影響證監(jiān)會(huì)的權(quán)威性，相反，則進(jìn)一步提高證監(jiān)會(huì)在廣大股民心目中的威信。然而，由于目前證監(jiān)會(huì)各種監(jiān)管任務(wù)、指導(dǎo)工作極為繁重，其所能動(dòng)員的人力物力資源也非常有限，如果過多的介入各種訴訟，不僅會(huì)妨礙其正常監(jiān)管職責(zé)的履行，也無法有效的維護(hù)其所代表的受害投資者的合法權(quán)益。因此，從當(dāng)前我國實(shí)際情況來看，由證監(jiān)會(huì)代表股民提起訴訟仍不現(xiàn)實(shí)。

我們認(rèn)為，比較切實(shí)可行的辦法是仿照中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)一樣，專門成立一個(gè)“投資者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)”機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)屬于民間性的非營利機(jī)構(gòu)，其主要職責(zé)就是為權(quán)益受到損害的投資者尤其是中小投資者提供法律咨詢、法律援助，以及接受受害投資者賦予的訴訟實(shí)施權(quán)，代表投資者提起訴訟。成立這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)，可以幫助解決當(dāng)前投資者、證券公司、上市公司、交易所以及監(jiān)管機(jī)關(guān)之間所產(chǎn)生的各種糾紛與矛盾，使上市公司、證券公司與投資者之間發(fā)生的民事爭議不必都因成為妨害社會(huì)穩(wěn)定的因素，而被集中到各級(jí)政府手中；成立這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)，還可以及時(shí)反饋?zhàn)C券市場各種信息，幫助政府監(jiān)管部門監(jiān)控二級(jí)市場中的各種違法、違規(guī)行為，保障證券市場健康有序的發(fā)展。有關(guān)該協(xié)會(huì)的資金來源問題，我們認(rèn)為，一方面可以從政府監(jiān)管部門對(duì)證券市場違法行為人的罰款、沒收中抽取一定比例，另一方面可以通過從證券交易費(fèi)用中提取適當(dāng)?shù)囊徊糠侄O(shè)立專項(xiàng)基金。盡管該機(jī)構(gòu)并不是每一樁具體證券違法行為的受害者，但由于其是股東所成立的機(jī)構(gòu)，直接代表股東的利益，依法負(fù)有維護(hù)股東權(quán)益的職責(zé)，因此也應(yīng)當(dāng)具有在法院代表股東提起訴訟，從事訴訟活動(dòng)的職責(zé)。

我們主張通過證券法的修改強(qiáng)化民事責(zé)任，使股民能夠依法在法院提起民事訴訟獲得損害賠償。但必須看到的是，一旦證券法完善了對(duì)內(nèi)幕交易、虛假陳述以及操縱市場等行為的民事賠償制度后，依照中國證券市場這種不規(guī)范的情形來看，恐怕真的要形成“證券訴訟爆炸”的狀況。以中國司法機(jī)關(guān)擁有的資源來看是根本無法全面有效的解決這些糾紛的。

我們認(rèn)為證券法在完善以及強(qiáng)化針對(duì)違法行為的民事賠償責(zé)任制度的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)看到將所有的民事糾紛都訴諸法院既不現(xiàn)實(shí)的也不妥當(dāng)。應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)立一個(gè)民事訴訟的前置程序，即在證券糾紛訴諸法院之前成立一個(gè)機(jī)構(gòu)先行解決糾紛。有一些學(xué)者建議可以采取仲裁的辦法，通過擴(kuò)大現(xiàn)有的仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁范圍，或者單獨(dú)成立一個(gè)專門的解決證券糾紛的仲裁機(jī)構(gòu)來解決糾紛。如果當(dāng)事人對(duì)仲裁不服還可以在法院提起訴訟。我們認(rèn)為，這一辦法雖不無道理，但是采取仲裁解決證券糾紛的辦法也遇到了兩個(gè)難題，首先當(dāng)事人之間事前通常是很難達(dá)成仲裁協(xié)議的，事后更是難以達(dá)成協(xié)議，而當(dāng)事人之間沒有達(dá)成仲裁協(xié)議將使仲裁缺乏依據(jù)，其次，如果仲裁機(jī)構(gòu)裁決以后一方不服可以繼續(xù)提起訴訟，這將違背仲裁的基本規(guī)則。我們認(rèn)為設(shè)置證券糾紛非訴訟解決機(jī)制比較可行的辦法是專門成立一個(gè)調(diào)解證券交易糾紛的機(jī)構(gòu)，所有的證券糾紛案件必須經(jīng)過該機(jī)構(gòu)的調(diào)解然后才能訴諸法院，調(diào)解的規(guī)則可以采用仲裁的一些規(guī)則，調(diào)解員由證券管理機(jī)構(gòu)確定，當(dāng)事人可以在調(diào)解員名錄中選定調(diào)解員，調(diào)解的費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)。在調(diào)解書經(jīng)雙方簽字生效后應(yīng)具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。如果當(dāng)事人對(duì)調(diào)解不服則仍可以向法院提起訴訟。這樣就可以極大的減緩法院的工作壓力。

還要看到，建立與完善我國證券市場民事責(zé)任制度必須要盡快提高我國法官整體隊(duì)伍的素質(zhì)。一方面，由于證券糾紛設(shè)計(jì)的技術(shù)性很強(qiáng)，需要大量熟悉證券業(yè)務(wù)的法官；另一方面，由于證券訴訟人數(shù)眾多、法律關(guān)系復(fù)雜，因此要求法官具有較好的民事實(shí)體法與程序法的知識(shí)。如果我國各級(jí)法院的法官素質(zhì)仍然不能提高，在此情況下應(yīng)付如此復(fù)雜的證券訴訟是十分困難的，稍有不慎就可能影響股市秩序。如果司法無法及時(shí)的、公正的解決糾紛，數(shù)量眾多的證券賠償訴訟久壓不決，人們將會(huì)喪失利用民事賠償責(zé)任制度維護(hù)自己合法權(quán)益的信心，違法行為人也無法得到應(yīng)有的懲罰；這樣一來，就很難借助于民事責(zé)任的方式從根本上遏止證券市場違法行為，保障證券市場甚至國民經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展。因此，我們建議應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法官隊(duì)伍素質(zhì)建設(shè)，為證券市場民事責(zé)任制度的建立與完善創(chuàng)造良好的條件。