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房地產抵押是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。設定房地產抵押，應當依法辦理抵押登記，這是房地產抵押合同至關重要的生效條件，故應引起充分注意，倘若忽視了登記，那么未登記的抵押合同則會因為不能對抗第三人的行為而造成損失。

一、房地產抵押登記概述

房地產抵押登記是指房地產設定抵押時，依照法定程序進行登記的行為，房地產抵押實行登記制度，依法設定并登記的房地產抵押，受法律保護，根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》的規定，房地產抵押合同自簽訂之日起30日內，抵押當事人應當到房地產所在地的房地產管理部門辦理房地產抵押登記。房地產抵押合同自登記之日起生效，經登記的抵押合同需要變更或者終止的，抵押當事人應當到原登記部門辦理變更或者涂銷抵押登記。抵押當事人是指抵押人和抵押權人，抵押人是指將依法取得的房地產提供給抵押權人，作為本人或者第三人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織；抵押權人是指接受房地產抵押作為債務人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。房地產抵押登記時，抵押人所擔保的債權不得超出該房地產的價值。辦理房地產抵押登記，應當向登記機關交驗下列文件：抵押當事人的身份證明或法人資格證明；抵押登記申請書；抵押合同；《國有土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產權證》，共有的房屋還須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明；可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料；可以證明抵押房地產價值的資料；登記機關認為必要的其他文件。登記機關應當對申請人的申請進行審核，凡權屬清楚、證明資料齊全的，應當在受理之日起7日內決定是否予以登記，對不予登記的，應當書面通知申請人。以依法取得的房屋所有權證書的房地產抵押的，登記機關應當在原《房屋所有權證》上作他項權利記載后，由抵押人收執，并向抵押權人頒發《房屋他項權證》；持已經登記的房地產預售合同申請辦理預購商品房抵押登記的，登記部門應當在預售合同上作他項權利記載后由抵押人收執，并向抵押權人核發抵押登記證明書，房屋竣工后抵押關系尚未終止的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記；持國有土地使用證申請辦理在建工程抵押登記的，登記部門應當在國有土地使用證上作他項權利記載后由抵押人收執，并向抵押權人核發抵押登記證明書，抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記。

二、房地產抵押登記的法律效力

房地產抵押登記的法律效力主要體現在以下三方面：

1.房地產抵押登記是抵押合同生效的必要條件。在我國，只有依法辦理登記的房地產抵押合同，才能生效，未辦理登記的，抵押合同未生效。《城市房地產管理法》第61條規定：房地產抵押時，應當向縣級以上地方人民政府規定的部門辦理抵押登記。《合同法》第44條第2款規定：法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。可見，未辦理登記的房地產抵押合同在性質上是已成立但未生效的合同，合同約定的抵押權人可以根據該合同，要求抵押人協助辦理抵押登記，抵押人拒不辦理登記的，應當承擔損失賠償責任。

2.房地產抵押登記起到公示并對抗第三人的作用。抵押權作為一種擔保物權，必須向外界展示，避免因當事人或第三人不知情而導致交易不安全、權益受損。動產擔保的公示方式一般都是交付占有，但抵押權以不轉移占有為特征，而且房地產是不動產，它的物權公示方法是登記，房地產的取得、交易過戶、注銷等都要經過登記，因此，房地產的抵押只有采用登記公示的方式才能有效地保護交易安全。一旦房地產抵押情況進行了登記，而且這種登記情況是可以公開查詢的，法律就推定第三人已知曉抵押權的存在，因為此時抵押雙方當事人已盡到了公示與提醒的義務，而準備就抵押房地產進行交易的第三人有了查詢該房地產登記情況的條件和責任。如果該第三人不去查閱，對自己的交易權利是否有保障不關心，日后以不知抵押權存在為由向抵押權人提出抗辯時，法律也不會給其更多的關照，從而也使抵押擔保的效力得以加強。

3.房地產抵押登記具有公信力。我國現行法律是否承認房地產抵押登記的公信力？盡管我國現行法律未就房地產抵押登記的公信力作明確規定，但應當承認房地產抵押登記的公信力。其理由在于：一方面，現代社會交易頻繁，如果沒有公信力的保護，則善意第三人在毎次交易時都必須檢查登記冊上記載的房地產權利人的權利的真實性，否則就要因為其檢查不周而承擔取得的權利被追奪的危險，顯然，這一要求對善意第三人是不公平的，實踐中也是難以做到的，只會有礙于正常的房地產交易的開展；另一方面，在我國，房地產權屬登記是國家對房地產交易進行行政監管的重要手段，根據有關房地產登記規則，登記機關除對登記申請的填寫、登記手續和應提交的證件是否完備進行審查外，還對房地產的權屬狀況進行核實，對房地產權屬的設立、變更和轉移的合法性加以審查，因而，對第三人來說，登記已不僅是當事人為實現房地產權屬變動而提出申請的結果，而且是國家專門機關對房地產權屬變動予以確認的行政行為，當然也就是具有社會公信力的事實。

三、房地產抵押登記的標的物范圍

1.抵押人所有的房屋。我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國《擔保法》明文禁止宅基地設定抵押，故農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：（1）權屬有爭議的房地產；（2）用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；（3）列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；（4）已依法公告列入拆遷范圍的房地產；（5）被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；（6）依法不得抵押的其他房地產。下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：（1）以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限；（2）國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定，報相關的國有資產管理部門或者授權投資機構審批；（3）以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案；（4）以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外；（5）以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外；（6）在合伙企業存續期間，以合伙企業的房地產抵押登記的，必須經全體合伙人同意；（7）以共有的房地產抵押的，抵押人應當事先征得其他共有人的書面同意；（8）以已出租的房地產抵押的，抵押人應當將租賃情況告知抵押權人，并將抵押情況告知承租人。

2.抵押人預購的商品房。預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。以預購商品房抵押的，其預售合同應當經所在地房地產交易機構登記，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

3.抵押人所有的在建工程。在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為，以在建工程抵押登記的其投入建設的資金應當達到工程建設總投資的25％以上，并已經確定施工進度和竣工日期。

4.抵押人依法有權處分的國有土地使用權。我國實行土地社會主義公有制，故土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制，我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權；二是通過土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押，而以出讓等有償使用方式取得國有土地使用權抵押的，必須付清土地使用權出讓金。

5.鎮、村依法建設的企業廠房等建筑物及其占用范圍內的集體土地使用權。從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產，對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，也規定得極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押，但應當經集體土地所有者書面同意，可見，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

四、房地產抵押登記存在的風險

隨著房地產業的快速發展，連片、整體、巨額投資的房地產建設開發項目日漸增多。房地產開發商為獲取建設資金兒高額利潤，將在建工程設定抵押貸款，或作商品房預售等，房地產抵押和商品房必須進行登記，防范風險是房地產抵押登記機關的重要內容。房地產抵押登記風險來源主要有：

1.欺詐、詐騙風險。房地產抵押當事人實施欺詐、犯罪嫌疑人實施詐騙行為，例如：以假按揭方式套取銀行貸款、假證騙貸、一房多抵、先售后抵、先抵后售等，都給房地產抵押登記帶來風險。

2.法規、政策不明確的風險。公益事業單位所有的、已列入拆遷范圍的房地產抵押貸款等，市場有需求，當事人有需要，但政策不明確，操作不規范，是房地產抵押登記的重要風險。

3.操作風險。工作人員違規、失誤操作，對房地產抵押當事人實施欺詐和犯罪嫌疑人實施詐騙行為失察，容易導致房地產抵押登記的風險。

4.信息風險。工作人員制作房地產限制信息失誤，司法部門、行政機關限制信息不規范、不準確，導致限制的房地產辦理了抵押登記，也是房地產抵押登記的風險之一。

五、防范房地產抵押登記風險的對策

認識到房地產抵押登記存在風險后，須有防范的對策：

1.防范現房抵押登記風險應建立房地產權利限制的信息庫，設置驗證程序，確保房地產抵押登記正確無誤。

2.防范在建工程抵押登記風險，堅持慎辦原則，防止房地重復抵押，房地產抵押登記機關要按規定收齊合法證件，不能疏忽大意，因證件不齊全、不合法造成抵押登記（備案）無效或重復抵押，增加承擔責任的風險，為此可建立各項切實可行的制度，例如：先注銷土地抵押登記后辦理房屋抵押登記制度、公示公告制度、當事人具結保證制度、跟蹤管理制度、必要的現場查看制度等。

3.做好查驗及防范。查驗房產權證、當事人身份、限制抵押情況、多重抵押情況、房產現場情況、抵押條件，防范假證、冒充、偽造，查明抵押房地產是否屬于法律法規禁止抵押的范圍，權證與權屬是否一致。

4.加強與金融、房地產、司法等部門的溝通與協作，建立公告、公示、預警、信息資源共享和房地產抵押登記制度，共同防范房地產抵押登記風險。

5.依法行政。房地產抵押登記機關只負責審查職責范圍內與自己法律責任相關的事項，不越權、不擅權、不侵權，不隨意擴大審查范圍，不包辦房地產抵押當事人的行為，不為房地產當事人擔責受過。