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[摘要]知識產權濫用對我國科技創新和消費者權益保護造成了嚴重障礙。對知識產權濫用行為進行規制與知識產權保護之間具有內在價值的一致性。我國應以相關國際條約為依據，對規制知識產權濫用行為做出相應的制度安排。[關鍵詞]知識產權濫用反壟斷規制一、中國面臨的知識產權濫用實證分析1.德先公司訴索尼公司案2004年11月2日，四川德先科技有限公司向上海市第一中級人民法院提起訴訟，指控索尼株式會社(下文簡稱索尼)利用其市場支配地位，通過在產品上設置智能識別技術（infolithium）來實現捆綁銷售，直接限制了其他經營者參與公平競爭，并獲取了超越完全競爭水平以上的巨額壟斷利潤。經查infolithium技術是索尼公司擁有的一項發明專利，用于所產的攝像機、照相機和配用電池。按照專利說明，infolithium技術的功能是計算電源消耗并顯示電池的剩余可用時間。但是，該專利技術實際上還存在另一種功能，就是識別索尼電池和非索尼電池，甚至可以分辨不同型號的索尼電池。在該種智能識別功能的作用下，索尼攝像機、照相機只有用相匹配的索尼產電池才能正常工作，從而在同屬于索尼生產的攝像機、照相機和鋰電池之間形成了排它性依附關系，直接導致同行業其他品牌的電池在未解碼的情況下，無法應用到索尼數碼攝像機、照相機上。索尼公司的行為涉嫌直接地限制和排除了其他電池生產商的合法競爭。同時索尼品牌的數碼攝像機、照相機和電池構成排他性的捆綁銷售關系，涉嫌構成反壟斷意義上的搭售行為。這是國內第一起以涉嫌壟斷行為為訴由的案件，是一起以專利權濫用為特征的知識經濟時代的典型壟斷案件，也是國內企業以反壟斷制度為武器對跨國巨頭發起的一次法律挑戰。2.國際DVD專利聯盟聯合許可案據有關統計，到2001年，我國的DVD產量為1994.5萬臺，是世界基于MPEG2標準的DVD設備最大生產國。但是。我國DVD企業幾乎沒有掌握任何專利技術。DVD的核心技術和標準全都被國外企業掌握。近年來，外國專利擁有者組成若干同盟，包括6C、3C、1C等幾個專利收費組織。6C由東芝、三菱、日立、松下、JVC、時代華納六公司組成；3C由飛利浦、索尼、先鋒三公司組成；1C為湯姆遜公司。當DVD市場和我國DVD企業的實力都在迅速增長時，這些專利聯盟開始主張“行使知識產權”，除了要求我國企業支付專利費外，還提出了追索的要求。早在1999年6月，6C便面向全球發表了關于“DVD聯合許可”的聯合聲明:6C擁有DVD核心技術的專利所有權，世界上所有從事生產DVD專利產品的廠商，必須向6C購買專利許可才能從事生產，而且允許生產廠家一次性取得6C專利許可證。2000年11月，6C在北京宣布了“DVD專利許可激勵計劃”，向中國DVD生產企業發出了“最后通牒”。2002年4月19日，中國電子音響工業協會受DVD企業委托與6C公司簽訂向其支付每臺4美元的專利使用費協議。隨后，該協會協會又與3C公司簽訂向其支付每臺5美元的專利使用費協議。另外，法國湯姆遜,以及杜比等DVD專利擁有者也將向中國DVD企業收取大約每臺4.15美元的專利使用費。至此，專利收費風波似乎告一段落。然而，這卻給中國企業帶來了沉重壓力，造成了嚴重后果。DVD事件中，專利權所有人的聯合許可排除了單獨許可的可能性，并以商定價格進行許可，從而以協議排除了競爭，顯示了限制競爭的傾向。3.思科公司訴華為公司專利侵權案美國時間2003年1月22日，思科系統公司和思科技術公司（以下統稱“思科”）在美國得克薩斯州的Mashall聯邦地方法院向我國的華為技術有限公司及其在美國的兩家子公司提起訴訟，指控華為侵犯其知識產權，在多款路由器和交換機中盜用了其IOS（互聯網操作系統）源代碼，使得源代碼中的文字符、文件名，以及程序瑕疵都存在雷同現象。事實上，思科公司的專利卻設計產業標準中的事實標準問題。所謂事實標準是指在國際標準組織為實現通信網絡的互聯互通而建立相關標準和規范協議之前，某公司由于先期進入市場，而自己形成的一套標準。即企業在市場中通過大量使用而形成的公認的企業標準或行業標準。由于思科在互聯網設備上的壟斷地位，其私有協議事實上已逐漸演化為行業標準和國際標準。盡管國際標準組織國家電信聯盟及各國政府在近幾年間，就標準的制定建立了較為完善的體系。但由于此前思科的產品已無處不在，原有網絡在擴容、升級的同時，新進的設備必須要與原有網絡相兼容，因而造成思科的私有協議已凌駕于國際標準和國家標準之上，成為事實性的標準。對后來加入這一領域的廠商來說，使用思科公司的“私有協議”是一種不得已行為。二、反知識產權濫用的制度基礎分析1.法理分析禁止權利濫用既是現代社會一種普遍的、基本的法律觀念，也是現代各國法律乃至憲法所普遍規定的基本法律原則。而“權利濫用”的實質在于權利人以不公平、不適當的方式行使其權利，不適當地擴張了其所享有的權利。知識產權的濫用也是如此。知識產權是法律賦予權利人的合法壟斷權，其雖然在一定程度上限制了競爭，但這種對競爭的限制是法律經過充分的利益衡量而允許，即法律為了追求更大的利益而在一定程度上對知識產權的壟斷效應采取了消極容忍的態度。但是必須注意的是知識產權的獲得與知識產權的行使是兩個截然不同的問題，知識產權獲得的合法性并不能延伸到知識產權的使用上。也就是說，法律所容忍的僅僅是這種壟斷地位的獲得而不包括如何利用這種壟斷地位。所以，權利人如果濫用了這種壟斷權，那么即使這種權利的獲得具有合法性，也不能因此就證明知識產權濫用行為的合法性。知識產權的行使只要違反了競爭規則，形成了壟斷，就應成為法律規制的對象。此點已為其他國家的法律規范所確認，如歐盟競爭法確立了知識產權的所有權中“存在權”與“使用權”相區別的原則，即知識產權法所保護的只是知識產權所有權的“存在”，而對所有權的“使用”，則應受到條約有關禁止性規范的約束。對知識產權的保護與對知識產權濫用行為的控制之間是存在內在一致性的。首先，它們統一于與競爭的聯系和對競爭的促進，從而推動創新和促進經濟發展的目的和功能上。知識產權本身雖然具有壟斷性，但是作為知識產權客體的智力成果，常常是初始權利人為競爭目的或在競爭過程中的創造。對這種成果的知識產權保護，可以使經營者能夠事先根據法律將會賦予的獨占程度，比較確定地預期其技術開發和創新投資的經濟回報，從而鼓勵其通過技術創新增強市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。其次，其一致性還體現于對消費者的保護中。知識產權一方面通過授予知識產品生產者一定程度的壟斷權來刺激創新活動持續進行，促進經濟發展、社會繁榮，從而在總體上增加了消費者福利；另一方面，通過對于具體市場上侵犯知識產權的行為進行制止、制裁使消費者免受損害，從而達到保護消費者的目的。而反濫用控制的目標也在于通過禁止有可能使消費者減少了選擇機會，支付高額費用等壟斷行為，推動創新和增進消費者福利。所以從本質上講，對知識產權的保護與對其濫用的限制二者之間是殊途同歸的。2.國際法基礎《WTO協定》前言部分明確各成員方期望消除國際貿易中的歧視待遇，認識到在處理相互間的貿易和經濟領域的關系時，應以提高生活水平，保障充分就業，提高實際收入和有效需求的大幅穩定增長,以及擴大貨物和服務的生產和貿易等為目的，并以可持續發展為目標。限制知識產權濫用，對任一成員方，都有一個合理利用世界資源，尋求既保護和維護環境，又以與他們各自在不同經濟發展水平需求和關注相一致的方式問題，其立法是達到以上目標的措施之一。TRIPS協議引言部分明確成員期望減少國際貿易中的扭曲和阻力，既要考慮加強對知識產權的有效保護，又有考慮知識產權執法的措施和程序變成合法貿易的障礙。換句話說，就是防止知識產權濫用構成國際貿易的障礙。此外，明確各成員方承認對知識產權保護的國內制度中被強調的保護公眾利益的目的，包括發展目的和技術目的。即各國知識產權立法中，強調的旨在保護公共利益的國內發展目標和技術目標，允許對知識產權采取不違反TRIPS協議的限制措施，包括知識產權的強制許可和對知識產權濫用采取強制措施等。TRIPS協議協議第8條第2款規定：“可采取適當措施防止權利持有人濫用知識產權，防止經常實施的不合理限制貿易的行為、或對國際技術轉讓有消極影響的行為，只要該措施與本協議的規定一致。”第40條第2款規定：各成員可以在與該協議的其他規定相一致的前提下，根據該成員的有關法律和規章，采取適當的措施制止或者控制那些可能構成對知識產權的濫用、在市場上對競爭產生不利影響的訂立許可合同的做法或者條件，例如，獨占性回授條件、禁止對知識產權有效性提出質疑的條件、強迫一攬子許可。這為目前國際上規制在知識產權領域的壟斷行為提供了最重要的法律。[1][2][][]三、我國應對知識產權壟斷的措施1.路徑選擇治理知識產權壟斷有三條可以選擇的路徑：其一，完善知識產權制度；其二，在司法領域適用民法之權利濫用原則；其三，建立反壟斷法體系。在上述三種方式中，前兩種方式雖然可以通過對權利人權利的合理制約，在一定程度上實現利益的均衡。但是其作用有限。從本質上講，不論是知識產權法還是民法，它們的性質都是私法，以鼓勵競爭為導向。私法發揮作用的前提和基礎都是建立在主體平等與自由的假定之下的，但是這一假定忽略了社會生活中主體之間實際上的不平等與不自由。同時，私法又通過“所有權絕對”和“意思自治”等基本原則進一步強化了私權主體對個體利益的追求，而這必然會導致優勝劣汰，社會資源必然要向少數人手中集中，必然導致壟斷。所以，可以說基于利益驅動而保護私權的知識產權制度沒有進行壟斷控制的功能和空間。此外，通過在司法領域，通過認定行為人具有欺詐、虛假陳訴等行為特征，來確定行為人之權利濫用，雖具有一定的作用，但是由于在知識產權濫用之具體個案中這些行為特征并不明顯，所以存在認定障礙。基于以上原因，世界各國立法基本上都選擇了第三種路徑，利用反壟斷法這種具有典型的國家干預特征的法律，一方面對合理的知識產權壟斷進行保護，一方面對知識產權濫用行為進行制裁，在保護權利人利益與保護社會利益之間尋求平衡。我國也應采用該種模式。2.制度安排首先，需要在反壟斷法的基本原則中明確知識產權法與反壟斷法之間的關系。在反壟斷法應申明：知識產權權利人并不因知識產權壟斷地位，而自動適用該法。即反壟斷法并不排斥知識產權法，并不否認權利人對知識產權的獨享與行使。因此，對于權利人正當行使知識產權法賦予的合法權利的行為，反壟斷法不加干預。但是知識產權的壟斷性并非不受限制，對于權利人溢出“正當”邊界的濫用行為，反壟斷法將予以規制。以平衡和處理好知識產權與維護競爭之間的沖突，以期做到既保護知識產權，發揮知識產權鼓勵創新和激勵競爭的作用，又切實防范合法壟斷權被不正當地行使，維護社會整體利益，保護自由公平的競爭秩序，促進我國科技文化創新和經濟競爭協調發展。其次，可以在反壟斷法中設置專門的條款，既明確將行使知識產權的正當行為作為反壟斷法的適用除外，又對濫用知識產權的壟斷或限制競爭行為加以必要明確規制。最好是在反壟斷法中設置若干條款，從正面對濫用知識產權的壟斷或限制競爭行為加以明確的規制，以便增加其確定性和可操作性。這方面可以借鑒美國、歐盟、日本和我國臺灣地區的做法，通過制定示范性文件，規定適用反壟斷法的知識產權濫用行為的條件和范圍，并將相關濫用行為分為絕對禁止的行為（黑色清單）、可能禁止的行為(灰色清單)和享受豁免的行為(白色清單)。同時，應當對分析、評估濫用知識產權行為具有限制競爭性需要考慮的因素以及判斷的標準和可以采取的方法加以規定。再次，由于在反壟斷法中無論對濫用知識產權的行為加以何種程度的規制，都不可能完全解決適用中的所有問題，尤其是不可能全面、具體地闡述知識產權法與反壟斷法之間的復雜關系、反壟斷法在知識產權領域適用的一般原則和一系列具體問題，因此需要借鑒美國、歐盟、日本和我國臺灣地區等在這方面的經驗，賦予反壟斷執法機關一定的立法權或者解釋權，由其根據不同時期的具體情況制定專門的指南或規章，來應對可能發生的新型濫用行為，增強應對知識產權濫用行為的能力，適應復雜多變的現實情況。參考文獻：[1]《德先科技訴索尼背后電池市場暗戰行業標準》.載于《21實際經濟報道》,2005年2月11日[2]張炳生:《論知識產權濫用的反壟斷法規制》.《寧波大學學報》,2006年第3期[][][1][2]