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一、獨立董事制度產生的基礎

企業的社會性是獨立董事制度產生的基礎。隨著現代社會的進步,社會分工不斷細化,企業的私人色彩日益減淡,特別是股份公司的出現使企業的社會性得到很大的發展,即使是一個小企業也關系到公眾和社會的利益。美國學者謝爾頓就曾于1924年首先提出了“公司社會責任”的概念,要求公司不能僅以最大限度地為股東營利或賺錢作為唯一的存在目的,而應當同時增進公司自身利益之外的其他所有社會利益。

20世紀中葉,隨著西方國家資本市場的日益發達,上市公司數量增多,企業的社會性得到了廣泛重視。證券市場的發展和股權高度分散化格局的出現,使上市公司成為具有普遍意義的公眾公司。大量的中小投資者由于股權分散及信息的非對稱性,使他們對公司決策缺乏影響力,對公司經營不能深入了解和監督,處于十分無奈的地位。在這種情況下,建立并健全獨立董事制度,防止大股東利用其對公司的控制地位謀取不正當利益、甚至損害其他投資者的利益和社會利益,以保證董事會的公正和獨立,并對經營者實施有效的監督,就日益顯得迫切。

真正的獨立董事制度是在20世紀60年代后逐漸形成的,并于1980年代以后在美英法等國盛行開來。1980年代,國際上幾家引人注目的大型公司相繼倒閉,基于此,倫敦幾家著名的從事審計和管理規范的研究機構在對這些公司進行了深入的分析之后,于1992年提交了一份報告,即著名的“凱得伯瑞(Cadbury)報告”。該報告明確提出:公司的董事長和總經理應由兩個人分別擔任,董事會中應有足夠多的有能力的非執行董事,以保證他們的意見能在董事會的決策中受到充分的重視。根據國際經合組織(OECD)1999年的調查顯示,獨立董事在上市公司中占董事會人數的比例,美國為62％,英國為34％,法國為29％。②另據Kom-Ferry公司2000年5月22日發表的報告表明,《財富》美國公司1000強中,董事會平均規模11人,其中內部董事2人,占18.2％,外部董事平均9人,占81.8％的比例。通過獨立董事來實施監督與平衡,已被西方企業確定為一個良好的法人管理模式的基本原則。

二、我國上市公司獨立董事制度的引入

1988年,我國H股公司率先按香港聯交所的要求設立獨立董事;1997年,中國證監會《上市公司章程指引》中專列了設立獨立董事的條文;1999年3月,中國證監會要求H股公司至少設立2名以上獨立董事;之后,我國A、B股上市公司開始嘗試這種做法。

2001年8月21日,為進一步完善我國上市公司治理結構,促進上市公司規范運作,中國證監會正式頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》),并要求上市公司的董事會在2002年6月30日前至少有2名獨立董事;在2003年6月30日前董事會成員中的獨立董事不少于1/3。至此,獨立董事開始正式進入我國上市公司董事會。

2002年1月9日,中國證監會和國家經貿委頒布實施了《上市公司治理準則》(以下簡稱《準則》)。

《準則》在我國現行公司法的框架下,明確了公司股東大會、董事會、監事會三大機關的行為準則;在規范控股股東行為、利益相關者、信息披露等關鍵問題上對上市公司提出了要求;規范了董事的行為,并明確要求上市公司按照有關規定建立獨立董事制度。

我國引入獨立董事制度主要基于以下目的:

(1)降低委托-成本。現代企業中企業家職能的分解使股東與經理之間形成了委托-關系,股東成為委托人,經理掌握信息優勢,成為人。公司尤其是股份公司出現后,企業組織成本中的委托-成本成為人們普遍關注的問題。委托-成本是指由于委托人與人的偏好差異甚至不相容,以致人基于自己利益考慮,而損害委托人利益的成本費用。

現代公司制下所有權與經營權發生了分離,但由于公司的經營業務復雜多樣,股東與經理兩者之間的信息是不對稱分布的。股東雖然名為所有者,其專業知識、精力和時間有限,在信息的獲取、理解與掌握方面處于劣勢;經理人員掌管著公司的日常經營和管理,具有信息優勢。因此,獨立董事監控機制的建立,就是為了解決如何促使人勤勉盡責,最大限度地維護委托人的利益。獨立董事作為“局外人”,不僅可以在復雜的利益紛爭前保持冷靜與客觀,而且可以突破內部人看問題的狹隘性,而且他們所具有的專業知識和實踐經驗,也可以在很大程度上減少或避免經理人員的錯誤決策或短期行為,正所謂“當局者迷,旁觀者清”。

(2)限制大股東,保護中小股東的利益。在我國目前市場機制尚不完善、競爭不充分、信息披露不完全的情況下,大股東在追求利益最大化的同時,往往會通過損害中小股東利益的辦法來增長自身的獲利。對董事會缺乏監督以及對管理層缺乏控制的治理結構已嚴重影響了我國上市公司的持續健康發展。

我國上市公司中約66％的股票是不流動的,53％的股票為國有股。此外,隨著民營企業近年來的崛起,不少改制上市的民營家族企業內,大股東控股比例平均高達60％～70％。2003年,我國上市公司中第一大股東平均持股比例為43.78％,第一大股東占控股地位的公司數占全部上市公司的84.73％。這些形成了我國上市公司中獨有的“一股獨大”現象,并造成我國上市公司股權結構高度集中,中小股東利益屢屢受侵。究其原因,與大股東在人員、財務、資產上與上市公司不分離緊密相關,我們常見這種現象:大股東、上市公司掛兩塊牌子,共用一套人馬。在這樣的形勢下,設立獨立董事這類外部人,加強對董事會,尤其是內部控制人的監督是十分必要的。

(3)適應全球資本市場一體化的趨勢。經濟的全球化進程是不可逆轉的,隨著我國加入世界貿易組織,更應該在各項制度上力爭與國際接軌,以至于不會成為對外貿易的障礙。如今的國際機構投資者很看重公司的董事會中是否包括一定數量的獨立董事以及獨立董事將如何在公司治理中發揮作用,而且對此提出了越來越高的要求。可見,中國公司如果想進入全球證券、金融市場融資,它們就不得不迎合這一要求。我國上市公司在與境外企業發生交易時,在公司治理結構方面要取得交易方的理解和信任,也應該在董事會的構成和作用方面與國際保持一致。而在上市公司中推行獨立董事制度現已風行于西方發達國家,所以在我國上市公司和擬上市公司中引入獨立董事制度已是勢在必行。③

三、我國上市公司獨立董事制度、監事制度的職能比較

我國實行的是“二元制”的公司治理結構,即董事會和監事會并存的公司治理模式。在這種模式下,二者的監督職能勢必存在交叉之處,那么如何明確其職權劃分,協調其關系?筆者在此根據《準則》和《指導意見》以及《公司法》等的有關條文列出了獨立董事制度、監事制度的監督職能,并作出比較。

1.獨立董事制度的職能

(1)對控股股東濫用職權進行制衡,監督董事會的決策是否有損于中小股東的權益,維護所有股東,尤其是維護公眾股東的權益。

(2)運用其專業知識和相關經驗,為公司的長遠發展提出建議,參與并提高公司決策的科學性。

(3)通過主要由獨立董事組成的審計、提名、薪酬與考核委員會等機構來履行以下職能:提名高級經理人員;評價董事會、高級經理人員的業績;提出董事和高級經理人員的薪酬方案等。

(4)對上市公司披露信息的真實性進行監督。

其履行職責的方式主要是依據上市公司經理層提供的經營管理信息,進行分析判斷,對董事會的決議、相關經營行為及重大關聯交易等發表獨立意見,以維護中小股東的權益。

(5)監督經營者行為。如可以通過獨立聘請外部審計機構和咨詢機構、聘請中介機構出具獨立財務顧問報告、向董事會提議聘用或解聘會計師事務所、檢討董事會和執行董事的表現、對董事的提名、任免以及高級管理人員聘任或解聘發表獨立意見等,督促其恪盡職守。

(6)我國公司法和其他相關法律、法規賦予董事的權利及上市公司賦予的其他特別職權。

從上述獨立董事的職責來看,我們可以把其在上市公司中擔任的角色主要界定為四種:一是制衡角色,對控股股東的權力實施制衡;二是戰略角色,用其專長參與公司發展戰略的制定,而不限于咨詢和充當顧問;三是裁判角色,對公司財務狀況及董事會、經理人員的經營業績作出獨立判斷;四是監督角色,在選擇經營者,監督董事會、經營者以及大股東的行為等方面行使職權。④

2.監事制度的職能

我國公司法將監事會定位于代表股東監督公司董事會和和管理層經營行為的一個公司內部權力組織。由此可知,監事會是公司內部的專職監督機構,它向全體股東負責,以出資人代表的身份行使監督權力,其職能主要有:

(1)對公司財務以及公司董事、經理和其他高級管理人員履行職責的合法合規性進行監督,隨時要求公司董事和經理人員糾正違反公司章程的越權行為,以維護公司及股東的合法權益。

(2)具有完全獨立性。公司董事、經理人員不得兼任監事,監事會一經股東大會授權,就完全獨立地行使監督權而不受其他機構的干預,并可以獨立聘請中介機構提供專業意見。

(3)監事個人行使監督職權具有平等性,其對公司的業務、財務狀況和帳冊文件均有平等的、無差別的監督權。

(4)監事會成員列席董事會會議,以了解決策情況,對公司經營活動進行全面的監督。監事會向股東大會報告監督情況,為股東大會行使重大決策權提供必要的信息,其監督記錄以及進行財務或專項檢查的結果應成為對公司董事、經理和其他高級管理人員績效評價的重要依據。

(5)特殊情況下,監事會具有代表公司的權力:一是當公司與董事間發生訴訟時,除法律另有規定外,代表公司作為訴訟一方處理有關法律事宜;二是當董事自己或他人與公司有交涉時,代表公司與董事進行交涉;三是當監事調查公司業務及財務狀況,審核帳冊報表時,代表公司委托律師、會計師或其他監督法人。

(6)我國公司法和其他相關法律、法規賦予監事會的其他權利。

3.獨立董事和監事會的監督職能比較

從上述內容來看,我國獨立董事和監事會被賦予的監督職能多有重復(見表1)。由表1我們可以看到,獨立董事制度和監事制度在監督權方面,存在著一定的交叉,有些學者曾形象將此交叉部分比喻為“兩只貓同逮一只老鼠”。為了避免兩者的沖突,應當從公司監督機制的法律架構的角度,明確獨立董事與監事會之間的性質、關系和職能實施的路徑,以實現兩者監督職能的互補。

獨立董事制度屬于董事會的內部控制機制,監事會則是與董事會并行的公司監督機構。監事與獨立董事的主要區別就在于:監事不參與董事會的決策,而獨立董事卻恰恰是通過在執行層次上參與董事會的決策,實現其保護中小股東利益、提高決策質量和決策的公平性、制衡經理人員的監督職能。

監事會作為董事會之外的監督機構,我國《公司法》就其組成作了明文規定,即“監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成”。因此,監事與公司內部存在著緊密的利益關系,許多監事受制于公司管理層,其來源決定了其行為很難獨立以及更多的監事不具有法律、會計等方面的專業知識或工作經驗。此外,《公司法》規定監事會的職能主要是檢查公司財務和對董事、經理違反法律法規的行為進行監督。從嚴格意義上講,這些職能的有效實施對監事來講困難重重:財務檢查若非專業人士一般是較難發現問題的,至于對管理層違法行為的監督則不能僅僅依靠監事,而更多是需要司法部門的介入。

事實上,我國上市公司中出問題的不在少數,然而在披露的公告中還沒有發現一家,敢與董事會和公司管理層有不同意見的監事會報告。這樣,就使上市公司的監事會行使職能的地位非常尷尬。

制度性功能的發揮是受制度的產生及其存在方式制約的。從以上分析中我們可以看到,獨立董事制度監督功能的有效實施,除了因其產生方式所特有的獨立性外(如獨立董事產生程序上的獨立性、人格的獨立性、利益的獨立性、行權的獨立性等),還由于董事會是公司的最高決策權力機構,而獨立董事作為決策層的重要組成部分,他們具體參與了公司重大決策的事前醞釀、內部制定、最終等全過程。這樣,獨立董事制度便具有了監事會制度所無法具備的事前監督、內部監督以及與決策過程監督密切結合的特點。

相比之下,監事會的監督功能按我國《公司法》所賦予的產生方式、權限范圍與行權過程,雖然具有一定的不足,但它則表現出了獨立董事制度所無法具有的事后性監督、外部性監督、經常性監督的特點。

獨立董事盡管參與了決策的全過程,但它有兩大缺陷無法克服:(1)時間上不可能得到充分保障(雖然中國證監會在《指導意見》征求意見稿中提到獨立董事“每年為上市公司的工作時間不應少于15個工作日”,但在《指導意見》正式頒布時又取消了這一點)。(2)對決策執行過程的具體監督及其效果評價無法做到及時性和準確到位。

而監事會的事后監督涵蓋了檢查、落實、評價與反饋等多種功能在內,是對獨立董事制度所具有的事前監督、內部監督及決策過程監督的重要的補充,也是股東大會賴以對公司決策層和管理層做出評價與取舍的重要依據。此外,監事會作為公司專職的常設性監督機構,在公司重大決策一經制定后,即開始了跟蹤監控,這種經常性的監督能夠將問題的發現機率大大提高,發現時間大大提前,從而保障了決策的執行水準與效率,并盡可能地降低了糾偏成本。

監事會的外部監督包括兩層意義:一是表現為監事對決策層與管理層的完全超脫,監事不必為承擔決策或經營失誤的責任而無法客觀、超脫地發揮評價與監督的職能(獨立董事如果不履行勤勉盡責的義務而出現的工作失誤,或不作為,導致中小股東利益受到損害或信息披露不真實,則應該承擔相應的行政、刑事或民事責任);二是依據我國《公司法》規定,監事中應有一部分公司內部職工代表。目前,我國大多數國有控股的上市公司還習慣上把一部分黨務工作者或工會領導人安排入監事會,這種制度性安排所產生的監督功能除了其經濟含義以外,還具有獨立董事制度所無法涵蓋的一定的政治意義。⑤

從上述比較可知,監事會在制度設計上確能保障監督功能的實現,但在實際上卻因遠離公司運作而無法展開有效的監督;獨立董事在制度設計上似乎其監督功能受到局限,但在實踐中卻因與公司運作的近距離而有其發揮監督作用的優勢條件。從監督角度來看,兩種制度設計都有缺陷,但如果考慮到公司的終極目標是為股東創造最大價值,因而經營創新是公司生存和發展的的原動力時,便不會過分強調對經理層的監督。因此,兩者制度上的設計缺陷似乎又蘊涵著一種深刻的合理性:它在經營創新和監督的兩難境地中關注前者,從而與公司自身的使命相符。實際上,公司的業績受到諸多因素的影響,只從監督一個側面無法進行有效的比較,我們也不能單純去評判哪種監督模式更優。⑥

四、完善我國上市公司獨立董事制度

目前,在我國上市公司股權結構高度集中,“一股獨大”現象突出,中小股東利益屢屢受侵的狀況下引入獨立董事制度,對改善我國公司治理結構,控制內部人控制,保護全體股東利益,尤其是中小股東利益,已經起到了非常積極的作用。獨立董事對上市公司一些有可能損害中小投資者利益的關聯交易及相關問題出具的獨立性的意見,使上市公司消息披露更加及時,有利于市場的公正。同時,我們也看到,在許多上市公司中又存在著“花瓶董事”、“人情董事”等現象,這不但不能改善其治理結構,而且還可能使大股東在“同化”獨立董事后,又借助于獨立董事的“名人”效應進一步損害中小投資者和社會的利益。據《上海證券報》推出的調查數據顯示:我國目前63％的獨立董事為上市公司董事會提名產生,超過36％的獨立董事為第一大股東提名;在接受調查的獨立董事中,在董事會表決中從未投過棄權票或反對票的達到1/3,35％的獨立董事從未發表過與上市公司大股東或高管有分歧的獨立意見。因此,完善獨立董事制度,確保獨立董事的獨立性,使其具備獨立行使職責的能力,切實地發揮作用,是擺在我們面前十分迫切的問題。

1.進一步建立和完善有關獨立董事制度的法規

雖然我國有關部門先后頒布實施了《指導意見》、《準則》等,對獨立董事的獨立性、任職資格、權利義務等方面做了一些指導性規定,但迄今為止尚沒有對獨立董事作出強制性規范的法律和法規。因此,有關部門應在總結我國獨立董事運作情況的基礎上,對相關法律、法規(如《公司法》、《證券法》等)作出修訂,對《指導意見》、《準則》及各證券交易所制定的章程、規則(如《上海證券交易所上市公司治理指引》)中涉及到獨立董事的內容,進行協調和修改,做到統一口徑,相互配套等。⑦有關部門還應通過制定《獨立董事法》,明確獨立董事的任職資格、任期、選聘程序、作用、責任、義務等,給予獨立董事制度相應的法律地位,依法保障獨立董事正常履行職能并約束獨立董事的行為,從而維護社會公共利益和投資者的合法權益,促進社會主義市場經濟的健康發展。

2.成立獨立董事協會,加強獨立董事制度建設

建議成立獨立董事協會,并由中國證監會依法對其進行監督、指導,其主要職能包括:

(1)制定獨立董事執業準則和行為規范,明確獨立董事執業責任,促使獨立董事遵守客觀、公正、獨立的執業原則,增強行業自律性和指導性。

(2)舉辦獨立董事培訓班,加強獨立董事的培訓、業內交流和后續教育,培養后備人才,建立獨立董事人才庫,提高獨立董事執業水平。

(3)進行獨立董事的資格認證,向上市公司推薦獨立董事候選人,建立獨立董事資格認證制度和獨立董事與上市公司雙向選擇制度,培育有序競爭的獨立董事市場。

(4)建立獨立董事檔案、獨立董事公示制度和工作績效評價制度,為社會公眾和中介機構評價獨立董事的業績提供條件,促使職業經理層的建立,促進個人信譽及社會評價體系的形成。這是獨立董事協會的一個非常重要的職能。獨立董事在上市公司中表現出的獨立、客觀和良好業績,能夠極大地保護和提升其聲譽,聲譽將激勵獨立董事去更有效地監督執行董事和經理人員,并為其創造更大的發展空間。

3.建立獨立董事與中小股東信息溝通制度

通過上市公司網站中的獨立董事園地,結合上市公司的信息披露制度,向全體股東及社會公眾公開有關獨立董事的個人信息和工作情況,包括獨立董事參加董事會會議的次數、對重大決策的表態和投票情況、對上市公司董事會及其工作委員會的建議和工作績效、對公司經營行為的意見和評價、對上市公司披露信息真實性的獨立意見等,將獨立董事的工作真正置于市場環境之中和社會監督之下,并為其收集中小股東意見和接受咨詢提供條件。

4.完善獨立董事的薪酬制度

獨立董事的薪酬與其工作的積極性和獨立性有密切聯系:薪酬過低則激勵不足,難與其所承擔的義務和責任相匹配,不能吸引優秀的專業人才拿出足夠的時間、精力去積極參加董事事務;薪酬過高,則獨立董事又會考慮如何保證其利益的穩定,而在工作中作出妥協,受制于能夠決定其聘用與否者,即上市公司的內部控制人。因此,要確保獨立董事的獨立性,首先要確保獨立董事薪酬的獨立性,也就是說,獨立董事的薪酬不能由公司的控制人來決定或發放。要解決這一問題,一個好的辦法是建立獨立董事薪酬基金。

獨立董事薪酬基金設立和運作的要點如下:

(1)目的:統一向各上市公司獨立董事發放薪酬,確保其薪酬相對獨立化和公開化,脫離上市公司的直接控制。⑧

(2)來源:證券交易所和證券監管機構根據不同上市公司的股本規模、股本結構、法人治理結構等因素,確定相應標準的獨立董事薪酬專項基金費,各上市公司須在規定的時間內交納完畢。

(3)發放:獨立董事薪酬的發放應依據獨立董事協會、社會公眾和中介機構對獨立董事工作績效的評價及其所服務的上市公司的業績,建立相應的激勵機制。如果獨立董事在任期內沒有能夠履行職責,就不能得到或不完全得到相應的收入,其余下的薪酬用以獎勵優秀的獨立董事;如果獨立董事能夠切實維護中小投資者利益,其任職的上市公司具備良好的社會公信力,則該獨立董事除得到應有的薪酬外,還應得到額外的獎勵。

短期激勵和長期激勵是激勵獨立董事兩大方式,前者要足以補償獨立董事參加董事會的機會成本,后者則主要是激發獨立董事的主人翁意識。目前,我國上市公司獨立董事的薪酬主要是以短期激勵為主,即發放固定津貼和參加會議津貼。從長遠來看,我們還應借鑒西方國家的經驗,如通過給予一定量的股票期權或延期支付等長期激勵,來建立靈活的薪酬制度,使獨立董事更加關注上市公司的經營業績、發展前景和長期利益,發揮其更大的作用。

5.建立獨立董事問責制度

獨立董事擁有一般董事的權利和特別的監督權,他們對于維護中小股東的利益起著至關重要的作用。目前我國的相關法律、法規沒有就獨立董事不履行勤勉盡責的義務或不作為,導致中小股東利益受到損害或信息披露不真實等不良后果,以及獨立董事與上市公司勾結,采取其他方式牟取利益等現象,而規定其應該承擔的相應行政、民事或刑事責任。因此,建議在相關法規中補充進去這些內容,建立完善的獨立董事問責制度。

當然,獨立董事不可能是全才,也不可能完全了解企業生產經營的各個方面,在實踐中要求獨立董事在有限的時間內作出正確的判斷,發表正確的獨立意見的確是很困難的。因此,也要容許獨立董事犯錯誤。獨立董事責任的界定,在于區分其是否“主觀故意”。如果獨立董事在董事會決議時發表了獨立意見但沒有被采納而產生的不良后果,不應追究獨立董事的責任;對獨立董事作出的執業判斷失誤的意見,但已經中介機構鑒證,所產生的不良后果,亦應豁免獨立董事的責任。

6.建立獨立董事責任保險制度

獨立董事責任保險是指當獨立董事在行使職權時因工作疏忽或行為不當(惡意、違背忠誠義務,信息披露中故意的虛假或誤導性陳述,違反法律法規的行為等除外),導致第三人(包括股東、債權人等)遭受經濟損失而依法應承擔個人經濟賠償責任時,由保險人按保險合同的約定支付該董事進行抗辯所支出的有關法律費用,并代為償付其應當承擔的民事賠償責任的一種職業責任保險。開辦獨立董事職業責任保險是國外普遍尋求的對獨立董事的一種救濟方式。《指導意見》提出“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度,以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險”。但令人遺憾的是,時至今日我國獨立董事責任保險制度卻遲遲沒有推出。

盡管責任保險為獨立董事提供了一個必要的保障,但我們應該看到,保險公司出于對自身風險的考慮,必定會對獨立董事“無意”過失行為引起的賠償責任加以限制,進而影響對獨立董事的保障力度。

所以,有必要建立并完善獨立董事責任保險制度,通過規定使上市公司和保險公司執行獨立董事責任保險品種的嚴格責任,使獨立董事的“無意”過失行為所產生的個人賠償風險得到最大程度的降低,以此激勵獨立董事積極參與公司經營活動并真正發揮監督作用。

綜上所述,我國獨立董事制度的建立、完善和發展,是對我國上市公司治理結構的進一步改進,對于保護投資者(尤其是中小投資者)、凈化證券市場、促進中國股市走向成熟都具有積極的意義。

注釋:

①閆海、陳亮:《獨立董事制度研究》,載《華東政法學院學報》,2001(4)。

②盧春泉、吳學軍:《如何建立有中國特色的獨立董事制度》,載《上海證券報》,2001—08—27。

③朱歆冰:《論公司治理結構中的獨立董事制度》,載網站(/website/corplawinfo/ArticleShow.asp?ArticlelD=1746),2002—08—28。

④葉祥松、曹宗平:《推行獨立董事制度,完善法人治理結構》,載《求是》,2002(16)。

⑤何孝星:《關于獨立董事制度與監事會制度的優劣比較及其制度安排》,載《經濟學動態》,2001(8)。

⑥姜玉梅:《獨立董事制度監督功能分析》,載《社會科學研究》,2004(1)。

⑦廖英敏:《讓獨立董事“到位”》,載《經濟參考報》,2002-07-03。

⑧王曉東、栗向陽:《建議設獨立董事薪酬基金——獨立董事如何切實發揮作用探討(上)》,載《證券時報》,2002—02—27。