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[摘要]2006年12月11日，中國金融業即將全面對外開放。面對眾多外資金融機構的進入，作為金融業核心的銀行業必將經歷一個蛻變的過程，如何應對金融業全面開放帶來的法律問題，是各類銀行特別是商業性銀行應予重視的問題。本文從以下公司治理、銀行并購、監管法律體系、外資銀行平等待遇、銀行破產、存款保險等方面進行闡述，并提出建議和對策。

[關鍵詞]金融業全面開放銀行并購風險法律問題

一、明晰產權，完善銀行的公司治理機構問題

當前影響我國商行競爭力還是一個改變體制與機制的問題。從銀行治理來看，“官本位”現象仍然嚴重，仍沿襲典型的“行政化”治理結構，各級管理人員“官員”色彩十分濃厚。企業普遍存在的行政干預色彩過濃等中國商業銀行公司治理中的特有現象。銀行業公司治理的法律環境。在國際方面，國際清算銀行的巴塞爾銀行監管委員會在2005年10月31日的《加強銀行組織的公司治理》評論第13條指出：“好的公司治理要求一個合適并高效的法律、規制和制度基礎。其包括宏觀經濟政策、商法體系和會計準則等能影響市場完整性和總體經濟效能的諸多要素，這些要素可能游離于金融監管范圍之外”。銀監會副主席蔣定之特別提到推動董事會構成的專業化。指出要有一定制衡和監管機制。要依靠董事會集體決策，而不是董事會一人決策。要依靠分析管理委員會、審計等專門委員會為董事會決策提供支持。另外要非常重視發揮獨立董事在公司治理當中的作用。要進一步加快職能便捷，權力有效地制衡，形成暢通的信息溝通機制和有效的權衡機制，樹立股東價值和穩定經營的理念。商業銀行應抓住股份制改造和上市這一時機建立完善的治理結構，否則極有可能步已經上市的一些國企之后塵，治理結構依然薄弱，效率和效益依然低下，不良資產繼續增加，資產質量繼續惡化。因此應按照《股份制商業銀行公司治理指引》建立以股東大會、董事會、監事會、高級管理層等機構為主體的組織架構和保證各機構獨立運作、有效制衡的制度安排，以及建立科學、高效的決策、激勵和約束機制。需要由股東大會決定的重要事項的及時提交；關聯交易的公開與公平；表決時關聯股東的回避；分紅、派息方案的如期公布和實施等。中國的銀行進行現代公司治理是非常重要的，只有真正改成現代公司，才能從根本上提高核心競爭力。

二、關注銀行并購可能產生的壟斷問題，制定專門的銀行并購法

1、加強銀行并購的壟斷規制。目前，我國還沒有制定《反壟斷法》，且對銀行并購的壟斷行為和不正當競爭行為無其他具體的法律規定，導致對銀行并購過程中可能出現的壟斷行為無法規制。筆者認為有必要通過立法層次較高的規則規范導致壟斷和限制競爭的并購不能獲得批準。為了增強在并購限制競爭或制造壟斷方面的審查具有可操作性，銀行監管機構還應會同市場競爭主管機構就審查的標準進行詳細規范。

2、完善銀行并購的監管規則，規范政府行為。首先，正確界定政府在銀行并購中的職能和行為邊界，不斷提升市場對銀行并購的作用。銀行并購是市場行為，必須根據交易雙方的客觀要求，按照市場經濟的運行原則進行。因此，為了提高銀行并購的效率和質量，政府職能必須有一個大的轉變，使市場要成為銀行并購的主導力量。政府的定位應集中于通過制定和執行法律為銀行并購創造規范、平等、公正的政策和法律環境，規范并購秩序，制定并購市場準人和退出標準，而不是直接介入并購活動。

3、制定專門的銀行并購法。立法是為了規范，規范是為了有準備地應對我國銀行在境內外的并購。銀行并購法律規則的建立，首先必須重點關注并購審核批準的基本標準、審查的基本程序、監管機構的基本職責等問題。其次，在立法結構和體系上，要為各類型的銀行并購確立統一原則和基本規則，在此基礎上由銀行監管機構以及其他政府主管機構制定進一步的操作規章，以彌補基礎法律的不足。

三、現有銀行法律體系清理和監管體系的完善問題

隨著金融業的全面開放，我們還面臨著一個全面的法律法規清理和規范的問題。我們現在的很多管理辦法與世貿協定有沖突的地方，要做一些適應性調整，比如說國民待遇，另外，一些超國民待遇要收回，現在一些外資銀行實際上是享受超國民待遇。如何加快中國商業銀行的改革進程，在保護期內建立符合國際慣例、適合國情、能夠有效運作的現代商行制度，增強中國商行的戰略規劃能力、業務創新、管理創新和防范風險能力，從而全面提升中國商業銀行的核心競爭力，是中國整個銀行業面臨的十分重要而緊迫的課題。

此外監管政策也應該做出相應的變化。比如說，多元化監管模式，即征信機構、存款保險公司等都應該是整個監管體系的一部分；在監管技術上面，應該引進透明機制，提出及時校正措施；在宏觀調控方面，政府與市場之間應該有一個良性的互動，幫助金融機構化解經濟波動帶來的風險。

四、對外資銀行的平等待遇問題

從銀行業監管環境看，銀行業引資存在事實上的準入不平等。目前相關監管法規允許單個股東入股中資銀行的比例，外資最高不超過20％。而對國內民營資本，雖無明確規定，但實際審批皆以10％為限。這種不平等實際上限制了民營資本向中資銀行注入活力。此外，中外資稅負不平等問題始終得不到解決，客觀上削弱了中資銀行的競爭力。然而令人欣喜的新近通過的銀監會制定的《外資銀行管理條例>已經提出了外資銀行在注冊成為法人銀行后，除了存貸比等監管指標需和中資銀行保持一致外，稅收等方面的優惠也將取消。這就使中資銀行和外資因銀行在同等的條件下競爭。

五、建立銀行的退出機制。構建存款保險制度

海外的金融機構并不一定都是好的金融機構，開放之后我們怎樣去應付那些有問題的外資金融機構?我認為金融機構應該是可以而且是能夠破產的，破產對投資者是一個損失，但對整個經濟而言是一種保護。此外破產也應涉及到社會保障問題，即破產銀行職工如何安置問題，故應建立適當的社會保障來妥善安置和處理職工問題。

美國從1991年開始，就有一個關于外資銀行的法案，外資銀行要在美國做零售業務，要加入存款保險公司，這是根據世貿原則中的國民待遇原則規定的。但要加入美國存款保險公司，必須是一個法人機構。這樣你就還要向美國有關機構申請銀行牌照，還要注入資本金，符合美國的資本充足要求等等。這實際上是對存款保險資金的一種保護，對本土銀行體系的一種保護。這既遵循了WTO的原則，又在客觀上起到了適度保護美國本土金融機構的效果。今天我們的《外資銀行管理條例》也就在尋找這個平衡。

2003年，央行下屬的存款保險課題組提交了一份研究報告一“構建中國存款保險體系的若干思考”。2004年，央行在金融穩定局下專門設立了存款保險處。與此同時，由國務院法制辦、中國人民銀行、發改委和銀監會四大部門共同牽頭成立的籌備組已經起草了《存款保險條例》并進行了幾次修改，不久將報國務院審議，由此看來，存款保險制度很可能會以異乎尋常的速度推進，但在出臺之前，還有很多爭議問題需要慎重解決。存款保險制度是否采取強制性參與模式。此外在機構設置方面也需解決目的和功能定位、機構設置形式、保險范圍的確定和保險基金的使用以及機構與銀監會和央行如何協調關系等問題。