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我國的刑法教學，一直是按照總論—分論的兩分模式進行的。但刑法教學的框架和結構、進路和方法無疑都是由刑法總論決定的。在刑法總論方面，不管稱呼上有何差異，刑法教學實質上包括了三個內容板塊，即基礎論、犯罪論、刑罰論，它們分別圍繞《刑法》總則第一章、第二章、第三章和第四章，形成解釋性理論，其基本面向是司法面向。這里敘述常識性的刑法教學內容，用意何在?筆者正是想借此指出，這種刑法教學模式有司法面向，但無司法邏輯。

一、問題的提出

刑事司法活動有其自身的邏輯，就刑法方面而言，這種邏輯絕不是僅靠形式理性與實質理性或者所謂形式刑法與實質刑法的矛盾分析就可以準確表達的。根源在于，這種矛盾分析只能表達一種認知邏輯，而無法反映一種實踐邏輯。筆者所說的司法邏輯，強調的正是實踐邏輯。進言之，這里所謂(刑事)司法邏輯，指的是立基于“刑法是司法法”之基石而為司法活動建構的實體性實踐邏輯。需要注意的是:其一，司法邏輯并非司法考試〔1〕的答題邏輯(簡稱司法考試邏輯)。司法是實踐活動，司法考試是認識活動;因此，司法邏輯是實踐邏輯，司法考試邏輯是認知邏輯。所謂的司法實踐一旦脫離其司法性質，就趨近于司法考試，或者說是一種變相的司法考試，只不過在“辦案”中考試題目更大、考試時間(辦案時限)更長、答錯題后果更嚴重。其二，司法邏輯區別于行政(執法)邏輯。司法不同于執法，司法邏輯不同于行政邏輯。刑法是司法法，不是行政法，所以司法面向的刑法教學和研究應該奉行司法邏輯，不應該奉行行政邏輯。司法邏輯與行政邏輯雖同為實踐邏輯，但至少具有如下不同:司法邏輯是存在于控辯審的三角形關系結構中的實踐邏輯，而行政邏輯是存在于執法者—相對人的兩極式關系結構中的實踐邏輯;司法邏輯堅守公正這一基本價值立場，而行政邏輯雖也追求公平正義，但在效率與公平之間謀求平衡性卻顯而易見;司法邏輯以不存在兩個完全相同的案件為預設，而行政邏輯以行為類型間的差異和類型內行為間的相同為預設;司法邏輯以直接言詞原則為推理方式，而行政邏輯允許以書面審查為推理方式。不難看出，司法考試邏輯與行政邏輯之間只有一步之遙，只要想一想在司法考試中考生回答行政法考題與回答刑法考題的方式毫無二致即可明白;而司法邏輯與行政邏輯之間則是天壤之別，這種巨大差異的合理性是以行政訴訟的存在為依托的。其三，這里所謂司法邏輯，不是指那種程序性實踐邏輯，而是指實體性實踐邏輯，其最根本的命題式表達就是“刑法是司法法”。即便這里所謂司法邏輯也具程序意義，那也是在刑法決定刑事訴訟法的意義上才具有的。換言之，把“刑法是司法法”作為司法邏輯的首要預設，其宗旨在于確定刑法推理而不是刑事訴訟法推理的基本模式。顯而易見，形式理性與實質理性或者所謂形式刑法與實質刑法的矛盾分析無法盡顯刑法是司法法這一預設的性質。正因為司法面向的刑法理論和刑法教學是解釋性的，所以刑法教學及其所賴以為基的刑法研究講不講司法邏輯，關鍵就要看對刑法的解釋是否講司法邏輯。面向司法的刑法學對《刑法》的闡釋確實就是對刑法的解釋。但為了避免同任何在遵行司法考試邏輯或行政邏輯的解釋觀基礎上把這種刑法學稱為刑法解釋學的做法相混同，筆者堅持使用“司法刑法學”的稱謂。因此，關鍵還是如何看待刑法解釋。學界一直主要是從活動結果的意義上把握刑法解釋的，而相當忽視活動過程的視角。從活動結果的意義上定義刑法解釋，形成了一種主流的刑法解釋觀，筆者稱之為“刑法解釋的說明論”。〔2〕只是由于對“刑法規范含義”或“刑法規定意義”本身有不同的理解，“說明論”內部又有“主觀說”、“客觀說”、“折衷說”之爭。〔3〕“說明論”是法律實證主義的刑法解釋觀，因為“說明論”把刑法解釋看作去發現外在于解釋者的、通過刑法文本加以表達的意思，只是對于這種意思到底存在于立法者頭腦中還是存在于當下文本中存在著分歧。針對“說明論”，有學者指出，刑法解釋不是說明性解釋，而是理解性解釋，強調解釋者與解釋對象之間的相互作用，因此刑法解釋是人們為了保證刑法規范的正確適用而理解、選擇、決定刑法規范含義的過程。

我們不妨稱之為“刑法解釋的理解論”。顯而易見，這種“理解論”比“說明論”更為接近刑法解釋實踐的事實。要追問不同的主體為什么對同一文本的解釋會產生差異，就必須研究主體的主體性。“理解論”對于刑法解釋的闡明仍然是不夠的。它雖然強調了刑法解釋的主體性，卻還是遮蔽著刑法解釋的主體間性。如果忽略主體間性，不同主體之間如何能夠在理解上達致共識，以及不同主體之間在理解上的差異如何能夠在達致共識中具有積極意義，則是無法理解的。不難看出，司法面向的刑法理論和刑法教學，在建構和傳授這種解釋性話語的時候，是不講司法邏輯的，因為其或不講刑法解釋的主體性，或不講刑法解釋的主體間性。很明顯，“說明論”是無“主體性”的。在法律實證主義的科學主義客觀主義立場中，雖有主客二分，但無主體性。非要談主體性的話，在它那里也只意味著形式邏輯的載體性。而一旦主體被抽離了實踐理性，也就喪失了真正的主體性。“科學總是試圖以絕對獨立于主體性、解釋和歷史共同體的方式，來定義實在”，一旦超出其有效性范圍，這種范式就淪為“淡漠的客觀主義”。〔5〕反映在對實在法的解釋上，這就是，法律實證主義對非相對性、非角度性、單義性和精確性的法律含義的追尋。這種努力必然落敗，因為實在法并不是那種可以采取科學客觀主義范式加以處理的對象。刑法解釋不是單向度的，而是合作性的;單向度的解釋姿態必定淪為一種獨斷的特權姿態，它否認當事者之間的商談在社會沖突正義解決中的必要性。法律實證主義的單向度解釋姿態，在其面對法律解釋實踐時，就始終“在冷酷的拒斥與傷筋斷骨的擁抱之間搖擺”。〔6〕無主體性的刑法教學與無主體性的刑法解釋、刑法研究是相互適應的。因此，傳統的面向司法的刑法教學及其所賴以為基的刑法研究，并無司法邏輯，而是體現了司法考試邏輯或行政邏輯。大體上說，我國的刑法教學并不是為司法實踐服務的，毋寧說是為司法考試服務的，或許應該委婉些說，是為具有司法考試趨向的司法實踐服務的。這聽起來已經很嚴重，但還不是最要緊的，倘若刑法教學和研究遵從行政邏輯，而背離刑法是司法法的性質，那么它助長我國根深蒂固的司法行政化才是最要緊的。如果真的是這樣，就無怪乎按照這種教學模式培養的學生是長于司法考試，而短于司法能力(控辯審能力)了。同樣明顯的是，“理解論”是無“主體間性”的。主體間性是一個交互主體性概念。正如胡塞爾〔7〕所指出的，如果遵循康德式的傳統，將先驗主體性解釋為孤立的自我，并因而忽視先驗主體間性的問題，就會失去對主體性和世界作一個先驗闡明的可能性。〔8〕胡塞爾指出，主體間性是一個具有無比重要性的主題。并且，他先于哈貝馬斯等人采取了“先驗哲學的主體間性轉化”立場，由此斷言，世界的客觀性和超越性是被主體間性地構成的。〔9〕如果主體之間的差異被否定了，那么就不會存在任何多元性，從而也便沒有主體間性。“主體性和主體間性遠非相互競爭的選擇，而是實際上相互依存的概念。”〔10〕胡塞爾斷言，只有主體是一個共同體的成員，他才是經驗世界的，而徹底的自我反思必然導致絕對的主體間性的發現。因此，一個進行得足夠徹底的先驗還原不僅僅導向主體性，而且也導向主體間性;先驗主體性在其完全的普遍性里就是交互主體性。〔11〕根據胡塞爾，只要我們能夠融合不同的視角，對常態的主體之間的差異的經驗，就能夠導致對世界更加全面的理解。〔12〕不重視主體性，就不可能重視主體間性。但是，是主體間性更好地揭示了刑法解釋的本質，而不是主體性。主體間性在刑法解釋中的具體化，就是刑法解釋的司法性。換言之，刑法解釋的司法性是主體間性在刑法解釋活動中的一種特有形式。既然刑法是司法法，刑法解釋如何能不司法性地進行?在這個解釋過程中，檢察官、律師、法官都是解釋主體，共同構成一個刑法解釋共同體。〔13〕奉行司法邏輯的刑法解釋，不是去尋求科學客觀主義所尋求的那種科學客觀性，更不是尋求形而上學式的客觀性，而是尋求交談的客觀性。

刑法解釋的司法邏輯，存在于刑法的司法過程之中，交談的客觀性也在這個過程中實現。所以，僅僅從活動結果而不從活動過程上來把握刑法解釋，是不行的。有主體性、講主體間性的刑法解釋、刑法教學和刑法研究，必然注重控辯之間的邏輯差異和審判對這種差異的統一。這就自然強調控辯審角色的分化在刑法解釋、刑法教學和刑法研究中的重要意義。以哲學的觀念審視之，筆者認為刑法解釋觀問題的總根源在于我們到底要不要揚棄“科學客觀主義”的刑法學范式。近代以來，實證科學在認識自然界方面獲得巨大成功，這使得實證精神迅速跨越自己有效性的界限，而蔓延到法律實踐領域，并在法治國家初建時期迎合了社會需要。就此形成的法律實證主義在法律邏輯上也輸入了“科學的客觀主義范式”。這種范式由于跨越了其有效性范圍，造成了科學世界和日常生活世界之間災難性的決裂。在刑法解釋領域，這主要表現為刑法的“社會效果”的缺失。“生活世界是一個境遇性的、相對真理的世界，科學卻試圖實現一個與主觀的第一人稱視角脫離了一切關系的、嚴格和客觀的知識的理念”;“生活世界里的對象是以其相對的、近似的和角度性的給與性為特征”，“而科學的對象卻以非相對性、非角度性、單義性和精確性為特征”。結果是，“盡管科學最初是以要將世界從懷疑主義的沖擊下拯救出來為開始，但這顯然是通過還給我們幾乎無法辨認的世界而完成的。”要愈合上述“災難性的決裂”，唯一方法就是批判這個占統治地位的“科學的客觀主義”(或稱“科學客觀主義”、“科學主義的客觀主義”)。〔15〕刑法解釋的司法邏輯不是一種科學中的邏輯，而是一種生活中的邏輯。至此，如果要不要揚棄“科學客觀主義”刑法學范式的問題已不再是問題，那么問題倒成了如何按照司法邏輯建構司法面向的刑法學，進而，如何在刑法教學中貫徹刑法解釋的司法邏輯。

二、刑法解釋的司法邏輯路徑

在刑法解釋的司法邏輯之中，既必須有控辯審三方的共同邏輯語言，又必然有控辯審三方的各自邏輯路徑。控辯審三方的共同邏輯語言，是檢察官、律師、法官之所以能夠成為刑法解釋共同體的基本共同語言。按照海德格爾的說法〔16〕，解釋從來不是對先行給定的東西所作的無前提的把握，把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質上是通過先行具有、先行見到與先行掌握來起作用的。因此，刑法解釋的這種基本共同語言，就屬于刑法解釋的“理解前結構”問題。要解釋刑法，總要有一個起點，這個起點之前的東西并不構成解釋對象，而是構成解釋平臺。刑法解釋平臺最基礎的東西就是海德格爾所謂“前有”。歷史與文化先占有了我們，我們的理解和解釋不可能超越“前有”。當下刑法解釋的“前有”，筆者認為就是“人治的傳統與法治的轉型”。這正是我們所處于其中的東西，在我們解釋刑法之前就有了。但“前有”只是“隱綽未彰的東西”，在具體理解時，必須在“前有”中確定一個視角，這就是“前見”。刑法解釋的“前見”是解釋刑法時所要利用的語言、觀念以及語言的方式，它對刑法解釋進行“方向性”引導，決定理解活動的出發點。當下刑法解釋的“前見”，筆者認為就是刑法解釋共同體所掌握的刑法觀、刑事司法觀及作為其抽象表達的刑法概念。不過，“前見”只是為理解和解釋確定了一個視角，理解和解釋最終以什么概念來表述，則取決于“前設”。“前設”是理解和解釋前已經具有的觀念、前提和假設、假定等，或在理解時所預設的一種概念方式。當下刑法解釋的“前設”，筆者認為主要就是法益一元論，此外還有規范一元論、法益與規范二元論。不難看出，從“前有”到“前見”，再到“前設”，其間理解者和解釋者的主觀能動性和理論建構性逐漸增強。刑法解釋的“前見”問題并非學界當下主要學術視點，筆者近年對此作了持續思考，〔17〕是由于考慮到理清“前見”是理性評判“前設”的邏輯前提。總起來說，筆者認為，刑法概念的通行定義是非司法性的，它完全無視了“刑法是司法法”的預設。只有在“刑法是司法法”這一基石上重建刑法的概念，克服刑法被行政法化的傾向，并以此為出發點建構合乎司法邏輯的刑法理論，才能實現刑法解釋的主體間性和司法性，才能使刑法解釋超越刑法文本的形式樊籬而向生活世界敞開，也才能真正實現懲罰犯罪與保障人權相統一的刑法價值目標。這種“前見”性反思，來源于對“人治的傳統與法治的轉型”這“前有”的洞察。按照海德格爾關于“前見”向“前有”“開刀”的洞見，“人治的傳統與法治的轉型”在刑法解釋實踐上的“切入處”自應是對刑事辯護的關切。〔18〕正是這一關切，而不是別的，才使得刑法解釋的司法邏輯變得重要。既具司法面向又講司法邏輯的刑法學應當這樣定位自己的使命，即從刑法文本中開放出包括無罪辯護在內的刑事辯護空間，并在理論上建構起系統的刑事辯護之辭，從而為辯方在刑事司法中說什么、怎么說提供理論支撐，進而為法官和法院經由兼聽則明而實現公正裁判創造邏輯條件。一旦忽略了刑事辯護對刑法學的吁求，以刑法解釋為面向的刑法學就成為無主體性亦無主體間性的冷漠的刑法學，而這種刑法學一與刑事權力結合，就實際上成為控方的刑法學。控方的刑法學與辯方的刑法學都是有所偏倚的，都不合乎“刑法是司法法”的邏輯要求，但為公正司法而計的刑法學理應將辯方的訴求作為重中之重，因為現代刑法的首要精神就是保障人權。假如一時還達不到上述理論要求，那么辯方的刑法學也總比控方的刑法學要好些。

現在，我們再來看刑法解釋的“前設”。由于“前見”層面(刑法概念)的非司法性，法益一元論、規范一元論以及法益與規范二元論這些“前設”，也就都難以合乎司法邏輯。讓我們從定罪的方面走一走司法邏輯的行程，便可明了。控方對某個行為提起控訴，形式觀之，是因為該行為符合刑法文本對某罪規定的構成要件。對此，我們稱之為“構成要件符合性判斷”。那么，是什么動力推動著控方對某個行為進行這種判斷的呢?以往我們稱之為“社會危害性判斷”，現在流行的是“法益侵害性判斷”。可以說，控方基于某個行為的法益侵害性判斷，一旦感覺這個行為涉嫌犯罪，就會進而去進行構成要件符合性判斷，如果這種判斷得出了肯定性結論，就可以“依法”起訴行為人了。要清楚地闡明這種控方邏輯，必須強調以下兩點:其一，在司法邏輯上，我們應當假定控方的控訴是具有過度傾向的，并且這種過度傾向是正常的和可以接受的。換言之，對控方的這種過度性，司法邏輯要求我們采取“寧可信其有不可信其無”的態度。在哲學上，“過猶不及”;在司法邏輯上，控訴職能“過”優于“不及”。為什么說這種過度性是正常的呢?因為，一方面，犯罪是主客觀相統一的不法行為，其他任何注重行為人主觀意圖的法律責任判斷都不可與如此注重行為人罪過心態的刑事責任判斷同日而語;另一方面，在正當程序的前提下，光靠控方就“全面”掌握案件事實并作出“公正”刑法評價的想法是一種幻想。隱藏于行為人內心、為公正定罪所要求的案件事實，是控方不容易掌握的，如此也就談不上控方對此進行刑法評價。即便屬于客觀方面的案件事實，也常常超出控方的辦案能力。然而，控訴在先，辯護在后，在正當程序中，控方必須不依賴于辯方的配合而作出判斷和決定，并有所行動。控方對行為人涉嫌犯罪的判斷，常常是經驗型判斷，亦即基于以往的類似案情而作出類似推斷，比如由客觀方面而推斷主觀方面。在這一推斷過程中，對行為人主觀心態的判斷往往是失真的，評價往往是不公正的，對行為事實和行為環境的判斷也往往是有瑕疵的。推動著控方進行這種具有過度傾向的判斷的是控方在刑事司法中所擔負的追訴職能。所以說，即便在奉行無罪推定的司法制度的國家，控方也是遵循“有罪推定”(使用該詞想必不致被讀者誤解)邏輯的。由此也不難看出，不講條件一味苛責控方的指控必須為法院判決所支持，否則就對控方進行錯案責任追究，是極為荒謬的。其二，既然控方無論如何必須對案件作出判斷和決定，那么在司法邏輯中，就必須有相應的術語來表述其實質判斷和形式判斷。最基本的術語應該是什么呢?可以確認，用來表述其實質判斷的術語就是法益侵害性，用來表述其形式判斷的術語就是構成要件符合性。問題是:這種法益概念應否包含規范(指行為規范，而非裁判規范)?這種構成要件是否等同于犯罪成立條件?法益概念不應包含規范，筆者對此作過分析，〔19〕現進一步加以申述。雖說利益與規范之間具有目的與手段的關系，但人之為人，社會之為社會，人類之為人類，其特質包括如下兩點:一是利益追求的無限性，一是追求手段的規范性。“君子愛財，取之有道”，小人與君子之別不在于是否追求利益，而在于追求利益是否不擇手段。中國傳統主流文化(儒家)歷來主張義利之辨，反映了把具有唯物主義手段性的規范予以道德目的化的人性要求。刑法并不直接保護任何利益，而是通過確認和維系規范而保護利益;本來是利益之手段的規范在刑法的理性中卻具有目的價值。把規范納入法益概念，在司法邏輯上最嚴重的后果，就是使法益概念失去作為描述控方實質判斷的術語的意義。一方面，某個行為是否違反規范以及違反的程度，不是單靠控方就可以判斷的。由于規范內在于人心，所以其最適格的判斷者是辯方。某個行為違反規范，并不是控方進行的一種判斷，而是以推定的或預設的方式隱含于控方所進行的法益侵害性判斷和構成要件符合性判斷中的。揭示這種推定或預設是否成立，不屬于控方的辦案邏輯，最多是控方在知己知彼的意義上去了解辯方可能的辯護意見時所需要涉及的問題。如果硬要控方進行立足于包含規范在內的法益概念的法益侵害性判斷，是強人所難的;反過來，如果控方實際上在法益侵害性判斷中并沒有進行規范判斷，就說控方進行了立足于上述那種法益概念的法益侵害性判斷，就是理論與實踐的嚴重分離。另一方面，不管論者是否愿意承認，事實上法益一元論是把規范納入法益概念之內的。比如，對于貪污罪、受賄罪侵害的法益，通常都認為是“國家公務活動的廉潔性”。試問:這到底是一種法益呢?還是一種規范呢?抑或是一種規范性的法益呢?筆者認為只要區分規范與法益，那么準確地說就應是一種規范，而不是一種法益，只能違反之，而無從侵害之。那么，這些犯罪侵害的法益又是什么呢?只能說是國家公務活動的正常功能(秩序)。“人不僅僅簡單地意識到一個對象，人總是以某種特殊的方式意識到一個對象，也就是說，意向性地指向某物，就是將某物作為某物意向。人將某物作為某物意向(知覺、判斷、想象)，也就是說，人總是在特定的概念和描述下，或者從某個特定的角度來意向。……人們想到的是同一個對象，但卻是在不同的描述、概念下，從不同的角度，也就是帶著不同的活動質料來思考的。”〔20〕所以，只要講司法邏輯，只要承認法益概念是控方的一種實質判斷概念，就不會從理論上把規范包含于法益概念之內，否則就破壞了法益概念對控方“角度”的反映。筆者認為，按照司法邏輯的要求，構成要件不等于犯罪成立條件。犯罪成立條件是否能夠被統統塞進構成要件之中呢?不可能。因為，從犯罪的概念就可以知道，犯罪成立條件包括兩個部分，即可以被要件化的部分和不可以被要件化的部分。前者只是犯罪成立的必要條件而不是充分條件。這個部分通常只涉及一般化的事實及其評價問題，而那些個殊化的事實及其評價問題是不可以被要件化的，盡管在大多數普通案件中，并不存在具有顯著刑法評價意義的個殊化事實，因之司法者墨守成規、循規蹈矩是處理大多數案件所要求的。但在疑難案件中，個殊化的事實及其評價問題對定罪具有重要意義，而正是這些疑難案件的裁判最鮮明地體現了司法的性質或本質。筆者認為，這正是《刑法》第13條中但書的意義所在。按照這條但書，在某些案件(疑難案件)中，符合構成要件的行為如果“情節顯著輕微危害不大”，就“不認為是犯罪”;也就是說，這些符合構成要件的行為要成立犯罪，還必須不是“情節顯著輕微危害不大”。這條但書在刑法分則中對哪些犯罪有效呢?從這一分析需要出發，可以把各種形態的犯罪，如行為犯、危險犯、結果犯、情節犯等等，分為兩大類，即情節犯和非情節犯。顯而易見，情節犯往往是那些在其中具有顯著刑法評價意義的個殊化事實相當突出的犯罪。筆者認為，情節犯是在各相關法條中把第13條但書加以重申了，比如侮辱罪，某種侮辱行為在合乎了“情節嚴重”的條件之后，就不可能再屬于“情節顯著輕微危害不大”了;相反，非情節犯并沒有重申第13條但書，行為在符合了各相關構成要件之后，還存在“情節顯著輕微危害不大”的可能，比如，經檢測酒精含量達到80數值的醉酒駕車行為，雖符合《刑法修正案(八)》關于危險駕駛罪的構成要件的規定，但仍然存在無罪辯護的空間。這就是說，情節犯中的“情節嚴重”或“情節惡劣”，雖是犯罪成立條件，但不是構成要件，不是刑法的“明文規定”，而是“模糊規定”或曰“籠統規定”。

顯然，把不屬于構成要件的犯罪成立條件硬說成構成要件，是沒有積極意義的，只能是損害構成要件本身。一些國家的《刑法》并無這種情節犯的規定，或者說沒有通常所說的那種“定量因素”，但它們仍然是以各自的方式要求進行構成要件符合性之后的實質性評價的。這里同樣要明確構成要件概念所應有的司法邏輯定位。構成要件不屬于行為規范的范疇，而屬于評價規范(裁判規范)的范疇，其主要價值在于規制和限定追訴權以及裁判權。把構成要件看得似乎對刑事訴訟中任何一方都同樣有用，是一種誤區。因此，把那些具有顯著刑法評價意義的個殊化事實(比如情節犯之“情節”)塞進構成要件，只能削弱構成要件對控方的規制和限定功能。比如，本應追訴的卻借口不屬于“情節嚴重”、不符合“構成要件”而不追訴，這與追訴權“過”優于“不及”的職能本質是相沖突的。相反，不把情節犯之“情節”作為構成要件，就不會出現這種情況，而可能出現的是行為不屬于“情節嚴重”卻因符合構成要件而予以追訴，這并不與追訴權的本性相違背，刑事辯護和公正裁判可以過濾掉這種指控。在對控方邏輯進行了簡短說明之后，讓我們走進辯方邏輯。可以設想一下:一個被指控對妻子進行強制性交的丈夫，其行為是否侵害了妻子的性自主權?其行為是否符合強奸罪的構成要件?回答均是肯定的，因此控方對此提起公訴無可指責。那么，辯方在法律上有沒有無罪辯護空間呢?實踐證明是有的。辯方最有力的辯護又是什么呢?他會這樣明白地說:我確實干過你們(控方)所說的事，但這能叫“強奸”嗎?丈夫對妻子這么做能叫“強奸”嗎?佛山順德法院在裁判該轄區首例婚內強制性交案件時表示，之所以判決被告無罪，是因為對正常婚姻關系中與妻子發生強制性交的丈夫定強奸罪不符合我國倫理傳統。〔21〕由此可見，辯方和接受辯方意見的法官都以規范概念對行為進行了“規范違反性判斷”。如果辯方不從規范角度進行辯護，控方的法益侵害性判斷和構成要件符合性判斷可能就是無懈可擊的。設想一下:一個利用職務上的便利竊取公款兩千元的公務員，由于其竊取數額不足五千元，又沒有嚴重情節，所以無法按照貪污罪追訴，而控方便指控其構成盜竊罪，因為該行為侵害了他人財產所有權，并符合盜竊罪的構成要件。如果不從規范入手，無罪辯護是不可能的。從規范入手，無罪辯護可以這樣進行:貪污罪、盜竊罪這兩個裁判規范，分別立基于、對應于不得貪污、不得盜竊這兩個行為規范。后兩者的規范對象是不同的:前者指向“官場”上的人，即行使公權力的人;后者指向“民間”中的人，即日常生活中的人，包括普通公民，也包括不處于公權力行使狀態的公務人員。對于普通公民，比如一個農民來說，“不得貪污”對其行為毫無意義，其并非這個特定規范中人，只有在其用以評價公務人員的行為時才有意義。而貪污罪正是立基于“不得貪污”而不是“不得盜竊”，先不說上述行為人的行為構成什么罪，其行為違反的是不得貪污的規范而非不得盜竊的規范，故屬貪污行為而不是盜竊行為，既然法律已經在確認和維系該規范的意義上定立了貪污罪，所以對其行為只能以貪污罪評價，而不能因為不構成貪污罪就轉而去定盜竊罪。因此，行為人無罪。當然，控方也可能在辦案中作出這種判斷從而不立案或不起訴，但如前所述，這并非是控方邏輯的結論，而是考慮辯方可能如何辯護的結果，更何況像前面說的那樣，在司法邏輯上假定控方傾向于以盜竊罪起訴這個行為是合理的。綜上所述，辯方邏輯是從“規范違反性判斷”走向“刑事當罰性判斷”，不同于控方邏輯的演繹性、分析性、肯定性，它是歸納性的、綜合性的、否定性的，本質上不是形式邏輯，而是一種辯證邏輯。在闡明辯方邏輯時，需要強調以下三點:其一，規范判斷是檢驗法益判斷的試金石。一方面，一種危害行為，其侵害的法益往往是多種，比如入戶盜竊不僅侵害他人財產所有權，也侵害公共安全，又如校園槍擊不僅侵害他人生命權，也侵害公共安全，又如利用職務上的便利侵吞公款不僅侵害公務活動的正常秩序，也侵害公共財產所有權。如果不考慮規范，僅從法益入手，就會出現對某個行為定不了這個罪就定那個罪的實用主義傾向;在很大程度上，這種做法會形成“欲加之罪何患無辭”的狀況，因為總是有一些“兜底”罪名可以利用的。〔22〕離開規范判斷，法益判斷及隨之而來的構成要件符合性判斷都是難以檢驗和推翻的。更不用說行為人對自己行為到底侵害了什么(法益問題)往往是不關心的，而對自己該不該這么做(規范問題)是容易理解的，比如你問非法集資行為人什么是金融秩序，他很難說清楚，但你問他該不該這么做，他是心中有數的。可見，法益一元論是無法為無罪辯護提供邏輯支撐和話語工具的，正如規范一元論并不符合控方邏輯一樣。當然，如果不講司法邏輯，法益與規范二元論也是很難講清楚的。另一方面，一些行為在“功”與“過”之間是兼而有之的，純粹有害而無益的行為從哲學上看甚至是不可想象的。比如，挪用公款給下崗女工使用，幫助其實現再就業的行為，并不僅僅侵害了法益(挪用公款罪保護的法益)，也促進了法益(再就業、社會穩定和GDP等)。離開了規范(這里指挪用公款罪維系的規范)，法益判斷就可能陷入法益權衡而無法追訴的陷阱(所謂有害也有益)。為什么一些“接訪”的行為實際上符合了非法拘禁罪的構成要件卻幾乎沒有受到追訴呢?只講法益而不講規范，會陷入只講“利害”而不講“是非”的窠臼。可見，規范判斷決定了法益判斷的方向。只是如前所述，規范判斷并不在控方邏輯之內，這是無可指責的，而只能由辯方自己來真正有效地啟動規范判斷。其二，規范違反性判斷不僅存在有無之分，還存在大小之別。違反規范的行為，其規范違反性大小包括以下考慮:

(1)規范意識的水平。影響因素包括外在社會狀況、行為環境、年齡、精神等。《刑法》雖然規定了刑事責任年齡，但在負刑事責任的年齡階段，也還存在著因為年齡小而不成立犯罪的余地。比如，在一些“校園搶劫案”中，不能說行為人的行為沒有侵害搶劫罪所保護的法益，也不能說已滿14歲學生的搶劫行為沒有規范違反性，更不能說其行為不符合《刑法》規定的搶劫罪構成要件，當然也不能指責控方的指控本身，但是，由于一些因素，比如當地風氣、家庭背景(如“留守學生”)、行為程度輕，剛滿14歲、教育缺陷等等，可以說確實可能存在其行為規范違反性程度明顯達不到該當治罪程度的情況，對此，如果不想“機械司法”，就必須、也完全可以通過規范違反性判斷予以出罪。至于說規范違反性的大小影響罪行輕重和量刑的情況，在此不論。

(2)規范交叉的情況。規范不止一個，而是眾多，盡管各人應遵守的規范不盡相同。不僅如此，各種規范并非總是并行不悖，而是經常在某些場合發生交叉。這時，應當遵守這些交叉了的規范的人，就陷入義務沖突。在刑事領域，這種義務沖突是可以通過“正當行為”(違法阻卻事由)、“期待可能性”(責任阻卻事由)等加以辯護的，但這也是在行為符合了構成要件之后才進行的規范判斷，且在邏輯上應假定是由辯方提出的。辯方的這種辯護是無法使用法益概念的，而只能用規范概念。一用規范概念，就涉足規范交叉的問題。行為對一種規范的遵從，可以合理地降低其違反與之交叉的另一種規范的程度，比如行為人盡孝(這不僅是一種道德規范，也是一種法律上的行為規范)的需要可能導致其行為違反禁止酒后駕車規范的程度降低到足以治罪之下。這不僅是一種辯護話語，而且是一種辯方邏輯。其三，規范違反性判斷的需要吁求將刑法社會學方法引入司法實踐和刑法教學。行為規范不像刑法文本上白紙黑字寫著的裁判規范那樣明確，不屬于罪刑法定原則所要求的“立法明確性”的范疇。行為規范是先于刑法文本的，所以隱藏于白紙黑字背后;雖然在憲政框架內也具有法律規范的性質，但其來源卻是多元的。自然犯所維系的規范來源于倫理生活，法定犯所維系的規范來源于刑法的前位法。相對而言，后者比前者明確一些，但仍無法與刑法文本上裁判規范的明確性相提并論。即便是后者，不通過存在于人心之中的實質犯罪觀，也無法實現行為規范與裁判規范的對接。所以，在司法邏輯上，刑法解釋的一個重心就是通過控辯互動闡明規范的前提、含義和效力以及實質的犯罪標準，尤其是在疑難案件中。即使是人們最熟悉的規范，如“不得殺人”、“不得奸淫”，也是有前提有背景的，其意義指向性也是復雜的，其有效性范圍也不是不容商議的。不僅“不得”具有規范性，“殺”、“奸淫”同樣具有規范性。這些規范不是刑法文本的組成部分，但卻是法律的組成部分。在刑事司法中，要發現法律就必須對這些存在于刑法文本之前的規范予以闡明，而闡明的方式只能是司法方式，所遵循的邏輯也只能是司法邏輯。如前所述，這在邏輯上只能看作是辯護的一個契機。這同時也是刑法文本向刑法生活敞開的一個契機，是文本的法(死的法)走向生活的法(活的法)的一個契機。比如說，“不得貪污”作為貪污罪的邏輯基礎，是否含攝利用職務公款吃喝的行為，在司法邏輯上要求通由辯方借助刑法生活所作的辯護而獲得交談性的客觀性判斷。為此，刑法社會學方法就成為辯方一個極重要的辯護工具。在這方面，英美法系為全世界展示了很多的成功案例。就此來說，德日刑法學固然值得學習，但我們不可不小心其自以為是的唯我主義傾向。刑法教學如果引入刑法社會學的方法，就可以避免很多武斷的知識傳授，而提升學生通過社會調查或民意測驗而對法律概念進行闡釋的能力。

三、余論

前面著重探討了控方邏輯與辯方邏輯，并沒有在此基礎上去討論審判邏輯。為何?因為就審判邏輯作探討，也無非是得出二元論的結論，而二元論本身并不是什么新鮮事，問題只是在于二元論的司法性和司法實現。所以，本文的主要部分可以看作是對二元論進行了一種司法式的解剖，由此使刑法理論富有明顯的程序意義。二元論的司法邏輯展開，表明刑法解釋的司法邏輯走的并不是一條有如演繹邏輯那樣的筆直的大道，而是一種經由逆向性大回環而上升的盤山路。可以說，對于刑法學同樣成立(與刑事訴訟法學相比)的是:過程比結果更重要。程序固然屬于過程，但過程不止于程序，過程既包括程序也包括實體，程序法固然研究過程，但實體法也要研究過程。只不過，這里所謂過程、結果，都是實體話語意義上的。更具法哲學意味的說法是:法律本質上就是一種過程，有如人生本質上也是如此。這里的啟示在于:司法面向的刑法學，固然是實體性的，但如果其概念、原理被剝離了一切程序色彩，連程序的影子都看不到，一定是不講司法邏輯的，一定是無法反映司法過程的。那樣的刑法學專注于裁判結果，那樣的刑法教學培養的是在辦公室里推理的而不是在法庭上聽與說的人才。只有司法面向而無司法邏輯的刑法學，不關心控辯雙方的推理說辭，從某種意義上講就是過于自信。西原春夫說，按理說人是沒有資格裁判人的行為的，只有上帝才有這種資格，但上帝到來之前，人們自己等不及先干著，但一定要盡量效仿上帝去裁判。這就從卑微感走向過于自信了。但西原春夫的下述意見很具有審判邏輯意義，對刑法教學也很有借鑒意義。他說，法律家在思想準備上，有三條是非常重要的:一是要養成一種習慣，即對于相互對立的利益要絞盡腦汁地充分思考，而且必須拿出結論;二是培養自己掌握好尋找相互對立的利益所發生的根據，并正確把握其意義的能力;三是要具有充分理解相互對立利益持有者的心情、感情的情操和善良的心。〔23〕所以從審判邏輯看，也是需要司法面向的刑法學去建構兩套互為對立又互為補充的概念系統或話語系統(分別反映控辯訴求)的。從結果正義(不等于所謂實體正義)上說，上帝是學不來的;從過程正義(不等于所謂程序正義)上說，“民眾的聲音就是神的聲音”，司法過程是可以傾聽這種聲音的，也是可以對其去偽存真的。面向司法的刑法學講求司法邏輯，重要的是為控辯雙方建構合乎過程正義的說辭和邏輯，而不是“正當結論”;那種遇到疑難案件就去查教科書(或以任何變相的方式)以尋求科學結論的“司法實踐”，應當受到刑法解釋的司法邏輯的抵制。倘能如此，刑法教學對學生控辯審能力的培養，也就有了邏輯上的依憑。