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一、法緣人情而制，“安民”成為評價法律優劣的依據

包括法律在內的治國制度與政策，是否應該適應民心？法家給予了否定的答復。韓非斥責那些主張為政必須“得民之心”的人根本不懂得治國之道，他毫不掩飾地說“為政而期適民”，是“亂之端，未可與為治也?！盵5]與這種政治理論相一致，秦朝統治者簡單地把法律視為治民的工具，以暴力脅迫百姓“奉法”、“守法”、“順令”，根本不在意法律與民心需要調適的問題；甚至對待民間風俗，秦朝當政者也迷信單純依靠法律政令就足以移風易俗。秦始皇的《會稽刻石》中就有一段充滿了霸氣的文字：“大治濯俗，天下承風，蒙被休經。皆遵度軌，和安敦勉，莫不順令。黔首修潔，人樂同則，嘉保太平。后敬奉法，常治無極，輿舟不傾?！盵6]秦的一位郡守在頒布給屬下官員的文告中，也對法度改造民心、風俗的作用津津樂道：“圣王作為法度，以矯端民心，去其邪避（僻），除其惡俗?！盵7]整個官場充斥著法律無所不能的崇拜意識。

進入漢代，關于法律的政治輿論頓然改觀，以人情和民心論禮制、論法律，成為一代成規。

漢高祖開國之初，儒者叔孫通自請擬定“朝儀”。他對“禮”的要義表述為：“禮者，因時世人情為之節文者也。”[8]漢文帝以“明于國家之大體，通于人事之終始，及能直言極諫”三項要求，策試所舉賢良文學之士，晁錯在“對策”中回答：“其為法令也，合于人情而后行之；其動眾使民也，本于人事然后為之。取人以己，內恕及人。情之所惡，不以強人；情之所欲，不以禁民?！淞⒎ㄒ玻且钥嗝駛姸鵀橹畽C陷也，以之興利除害，尊主安民而救暴亂也?！盵9]漢昭帝時期在著名的“鹽鐵會議”上，文學宣稱：“法者，緣人情而制，非設罪以陷人也。故春秋之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅。”[10]東漢的思想家王符，總結了人情與禮制、法禁的之間的淵源關系：“先王因人情喜怒之所不能已者，則為之立禮制而崇德讓；人所可已者，則為之設法禁而明賞罰。”[11]上述諸人，不論其為儒學之士，還是具有法家情結的經世學者，在論及法律之時，均表達了對“人情”的重視，稱之為漢代的學林風氣當不為過。

“循吏”的話題，同樣直接涉及“法律”與“人情”的關系問題。循吏在漢代的出現，以及《史記》、《漢書》各立《循吏傳》，成為后世“正史”的既定模式，對此早有學者予以重視和研究。特別是余英時的名文《漢代循吏與文化傳播》，更是得到了廣泛好評。值得注意的是，關于“循吏”概念的變遷，余英時設專節加以討論。他的結論是：“司馬遷所謂‘循吏’是指文、景時代黃老無為式的人物”?！啊蜓瘍勺旨词恰妒酚洝贰簟拇_估?！盵12]此說固有新意，但依然還有可以從容討論的余地。在我看來，《史記》和《漢書》的“循吏”概念即便有些許差異的存在，但在根本之處是相互一致的：循吏的主要特征是在國家法律與“人情”之間維持著微妙的平衡。唐代學者顏師古對“循吏”的一個解釋最為妥當：“循，順也，上順公法，下順人情也。”[13]這一解釋與司馬遷的“循吏觀”有著內在的一致性?！短饭孕颉纷匝浴堆袅袀鳌返闹鼍売伞胺罘ㄑ碇?，不伐功矜能，百姓無稱，亦無過行。”[14]《循吏列傳》開篇稱“法令，所以導民也；刑罰，所以禁奸也。……奉職循理亦可以為治，何必威嚴哉？”[15]余英時先生也征引過這兩段文字，但沒有深加考究。我認為，“奉法循理”與“奉職循理”實在是理解“循吏”概念的關鍵。其中的“奉法”與“奉職”同義，是指居官者以遵行法律為職責所在；而“循理”則是指順守人情之理[16]。司馬遷兩論循吏，都是在“法令”、“百姓”的語境之中討論問題的，恰恰可以證明顏師古的注釋深得司馬遷“循吏觀”的要義。與“酷吏”相對照，來理解“循吏”無疑是可取的思路。如果有人把兩類官吏的區別表述為執法的“酷重”和“從輕”，恐怕未得確解。應該說，是否重視“執法平”，才是兩者之間的分水嶺。酷吏惟君主命是從，把國家的法律視為貫徹君主個人意旨的工具，為此，他們可以不惜曲解法律，出入人罪，輕重由己，而完全不顧及“人情”——這是酷吏執法給人以“酷重”印象的真正原因。循吏則致力于維持法律自身的尊嚴和穩定，并且在執法過程中盡量兼顧合乎人情——這同樣是循吏有“輕刑”之譽的成因。

從人情出發討論立法和執法的得失，在漢代是常見的現象。西漢中期，針對京兆尹張敞允許有罪者入谷邊郡以贖罪的奏請，蕭望之等人提出反駁：“道民不可不慎也。今欲令民量粟以贖罪，如此則富者得生，貧者獨死，是貧富異刑而法不壹也。人情，貧窮，父兄囚執，聞出財得以生活，為人子弟者將不顧死亡之患，敗亂之行，以赴財利，求救親戚。”[17]又如，主張“尚德緩刑”的路溫舒，曾經批評治獄之吏以嚴刑羅織罪名而造成冤案泛濫：“夫人情安則樂生，痛則思死。棰楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，則飾辭以視之；吏治者利其然，則指道以明之；上奏畏卻，則鍛練而周內之。蓋奏當之成，雖咎繇聽之，猶以為死有余辜。何則？成練者眾，文致之罪明也。是以獄吏專為深刻，殘賊而亡極，偷為一切，不顧國患，此世之大賊也?！盵18]他們討論問題的思路各有不同，而把人之常情作為估測法律實效的出發點則是相同的。

在漢代的執法實踐中，人情時常作為判刑量罪的一個參考指數。如，漢初，趙國大臣貫高極力辯白趙王張敖沒有參與刺殺漢高祖劉邦的密謀，劉邦命人以私交身份核實貫高供詞的真偽，貫高答以：“人情豈不各愛其父母妻子哉？今吾三族皆以論死，豈以王易吾親哉！顧為王實不反，獨吾等為之?！眲顡苏J定貫高證詞為實，“乃赦趙王”。[19]

漢代的一種現象，尤其具備研究的特殊價值：某些本身不精通法律的官員，卻可以出任廷尉，并且竟然“大膽”到可以憑借洞曉人情的優勢而試斷獄案。朱博堪稱為典型?！皬驼鳛楣獾摯蠓?，遷廷尉，職典決疑，當讞平天下獄。（朱）博恐為官屬所誣，視事，召見正監典法掾史，謂曰：‘廷尉本起于武吏，不通法律，幸有眾賢，亦何憂！然廷尉治郡斷獄以來且二十年，亦獨耳剽日久，三尺律令，人事出其中。掾史試與正監共撰前世決事吏議難知者數十事，持以問廷尉，得為諸君覆意之。’正監以為博茍強，意未必能然，即共條白焉。博皆召掾史，并坐而問，為平處其輕重，十中八九。”[20]朱博所謂的“三尺律令，人事出其中”之說，強調的是法律可以通過人情而測知。朱博和他的屬吏的舉動，盡管是官場游戲，而非真正的審案。但是這一“游戲”的進行以及最終的結論，可以證明即便是在專職的司法官員內部，人們也相信，法律與人情有內在的一致性。

把法律與人情的相關性，上升到執法理論的高度，就是在漢代頗具影響的“原心定罪”之說?！霸亩ㄗ铩保ㄓ址Q“論心定罪”）是儒家的一種政治理念，經過董仲舒的解釋與發揮，在漢代廣為人知，而且成為量刑判案時常加引用的原則。董仲舒說：“《春秋》之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕。”[21]這一主張的核心是，執法者在斷案時，不僅要弄清犯罪的事實，更要追索涉案人的動機。只要有邪惡的犯罪動機，不必待其犯罪行為實際發生，就應當加以懲罰；對首犯必須從重論處；對雖有犯罪行為但動機出于善良或情有可原的人，則應當從輕論處。參加鹽鐵會議的儒生，把這種“動機論”表述得更為明確，“《春秋》之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅。”[22]就是把“人情”滲透到法律之中、甚至置于法律之上，以涉案人的動機善惡作為量刑的首位標準，而把客觀的犯罪行為和危害結果置于次要地位考量。

這一原則，在執法中的有效性是無需質疑的。西漢后期，發生了一場圍繞著前丞相薛宣涉及權力之爭的“毀容”案件，在討論量刑時，出現了御史中丞、廷尉兩種處置方案之爭，丞相孔光、大司空師丹和將軍、博士、議郎各自支持一說。在這場“高規格”的刑事案件討論中，廷尉等人就是高標“《春秋》之義，原心定罪”[23]之說而得以占據優勢。在另一場涉及收捕在職丞相王嘉的“詔獄”之案中，也還有永信少府等十位朝臣出面，巧妙地緩解皇帝的“邪火”、爭取為王嘉保留一絲人格尊嚴，他們借重的名義是“圣王斷獄，必先原心定罪，探意立情，故死者不抱恨而入地，生者不銜怨而受罪?！盵24]面對此說，皇帝也不得不有所收斂。東漢中期的一個政治性案件的處置也可以說明問題。少年儒生霍諝的舅父宋光受人誣告，大將軍梁商以宋光“妄刊章文，坐系洛陽詔獄，掠考困極?！被粽毶献嘤浻诹荷蹋瑸榫烁杆喂庀此⒃┣?，同樣引用“《春秋》之義，原情定過，赦事誅意”之說，并且進一步以“人情”證明宋光的冤情：“（霍）諝與（宋）光骨肉，義有相隱，言其冤濫，未必可諒，且以人情平論其理。光衣冠子孫，徑路平易，位極州郡，日望征辟，亦無瑕穢纖介之累，無故刊定詔書，欲以何名？就有所疑，當求其便安，豈有觸冒死禍，以解細微？譬猶療饑于附子，止渴于鳩毒，未入腸胃，已絕咽喉，豈可為哉！”大將軍梁商被霍諝的才志所打動，“即為奏原（宋）光罪”。[25]

漢代士人對“原心定罪”的一片喝彩之聲，除了它是儒家理論、符合常人心態之外，可能還有一個原因——在執法實踐中有援救善人的實效。對此，思想家王符表述為“先王議讞獄以制，原情論意，以救善人”[26]。以上所舉事例，確實可以證明它有這樣的功效。

當代學者對漢代“原心定罪”的批評，主要集中在執法依據的不確定性、非客觀性上。李澤厚先生對此所表現的擔憂頗值得玩味：“‘原心論罪’的原則給法律判決留下了極為寬泛的伸縮余地，大為削減了法的理性形式所要求的普遍性?！盵27]如果對李澤厚先生的話題“接著說”，大可以設問：在法律判決中存有“極為寬泛的伸縮余地”，是否對保持法的理性有特殊作用？力求把人們的一切社會活動都納入成文法律的管轄之下，這樣的追求，不僅見之于秦朝，也見之于王莽“新政”，但它們都以失敗而告終。任何時代的法律條文，只能是針對社會的一般狀況做出規定，法律的確定性自然帶來了它的僵化性；而任何一個案件所涉及的法律問題，都可能帶有特殊性、復雜性。針對這個永存的矛盾，現代法律學嘗試以賦予法官“自由裁量的權力”來加以解決。即在法律沒有規定、或按法律規定不能恰當處理案件時，法官有權力根據公平、正義原則以及自己的良心自由地裁判案件。[28]漢代的“原心定罪”，所賦予法官的權利，似乎與“自由裁量的權力”頗為相通。它以執法的靈活性，力圖兼顧“個案公正”和“社會公正”的一致性（至于如何防范執法者借機故意出入人罪等枉法行為，那是另外的話題了）。在這個意義上說來，“原心定罪”體現了法律的實質上的理性，這遠比形式上的理性更為重要。

重視法與“人情”、民心的內在一致性，對理性立法的影響也是極為明顯的。

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漢文帝為了敦促廢除“收孥相坐法”，特旨曉喻大臣：“朕聞之，法正則民愨，罪當則民從。且夫牧民而道之以善者，吏也；既不能道，又以不正之法罪之，是法反害于民，為暴者也。朕未見其便，宜孰計之?！盵29]（著重號為引者所加，下同）漢文帝大膽承認“不正之法”的存在，并且把害民之法斥之為暴政暴法，其理性精神是值得充分肯定的。漢宣帝有詔曰：“律令有可蠲除以安百姓，條奏?！盵30]元帝初立，下詔：“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其難犯而易避也。……其議律令可蠲除輕減者，條奏，惟在便安萬姓而已?！盵31]這些以“安民”為宗旨的議法詔書，或許有“政治作秀”的成分在內，指望讓皇帝真正代表民意也難免有幼稚之嫌，但它確實可以使得政治運作在理性的框架內進行。

二、法律與皇帝詔旨的制衡

應該如何看待法律與皇帝詔旨之間的關系？漢代一直存在著以酷吏、循吏為代表的兩種不同觀點的對立。

如下一段文字，是治秦漢史的學者耳熟能詳的：“（杜）周為廷尉，其治大抵放張湯，而善候司。上所欲擠者，因而陷之；上所欲釋，久系待問而微見其冤狀?？陀兄^周曰：‘君為天下決平，不循三尺法，專以人主意指為獄，獄者固如是乎？’（杜）周曰：‘三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令，當時為是，何古之法乎！’”[32]杜周之說，集中代表了酷吏惟皇帝之命是從的執法思想，把皇帝的詔令當作國家法律的直接來源，將詔令的法律效力置于國家法律之上，身為執法官則甘當皇帝的鷹犬。這樣的理念，確實可以得到皇帝的青睞，酷吏的得寵在很大程度上受益于此。然而，問題在于，這樣的觀點是否代表了當時執法觀點的主流？答案應該是否定的。

得到主流輿論肯定的觀點是：對國家有責任感的執法官員，首先要尊重和維持法律的尊嚴，在面對法律與君主旨意相沖突的場合，執法官員不可曲法阿主。

被尊為漢代執法良吏的張釋之，在這一方面做出了表率。漢文帝出行，有一人無疑中驚擾乘輿馬。文帝使人捕之，押送廷尉張釋之審判。不久，張釋之奏報審案結論：按照“犯蹕”之法處以罰金。漢文帝大怒：“此人親驚吾馬，吾馬賴柔和，令他馬，固不敗傷我乎？而廷尉乃當之罰金！”張釋之從容解釋：“法者，天子所與天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其時，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾而天下用法皆為輕重，民安所錯其手足？唯陛下察之?！盵33]至此，漢文帝也不得不承認張釋之是依法斷案。張釋之的“執法觀”有兩點最為重要：其一，法律是天子與天下人共同擁有、應該共同遵守的；其二，廷尉作為最高的專職司法官，一旦經手案件，就只能依法辦事，而不能順從皇帝個人的意旨。張釋之的觀點當然有其局限性[34]，但在要求皇帝尊重執法官的獨立辦案權力上，他無疑走在了當時人的前列。漢武帝時期的名臣汲黯對酷吏張湯的批判，正是集中于此流人物的阿諛皇帝、玩弄法律：“御史大夫湯智足以距諫，詐足以飾非，非肯正為天下言，專阿主意。主意所不欲，因而毀之；主意所欲，因而譽之。好興事，舞文法，內懷詐以御主心，外挾賊吏以為重。”[35]張湯、杜周之流酷吏，固然可以官場得勢，但永遠得不到輿論的好評，倒是張釋之和汲黯這樣尊重法律、敢于面折廷爭的官員，才能夠得到人們（包括皇帝在內）真正的尊重。

最為難得的是，漢代的智者，非常理智地將某些根據皇帝個人意旨而制定的法規，賦予臨時性、權宜性的界定，使之與作為治國大法的律令之間的法律效力呈現出明顯的高低之別。東漢中期的張敏就是此類智者的翹楚。

章帝建初年間，有一位孝子殺死了侮辱其父的仇人，按照“殺人者死”的法律規定，孝子應該受誅。章帝垂憐其孝心，特旨寬宥免其死刑。此后執法官審案遇到類似事件多引以為判案的依據。稍后，以章帝的詔旨和案例為基礎，制定了《輕侮法》。到漢和帝時，時任尚書的張敏，針對《輕侮法》滋長了為“復仇”而私相殺人之風的積弊，兩度提出駁議：“夫《輕侮》之法，先帝一切之恩，不有成科班之律令也。夫死生之決，宜從上下，猶天之四時，有生有殺。若開相容恕，著為定法者，則是故設奸萌，生長罪隙。……《春秋》之義，子不報仇，非子也。而法令不為之減者，以相殺之路不可開故也。今托義者得減，妄殺者有差，使執憲之吏得設巧詐，非所以導‘在丑不爭’之義。又《輕侮》之比，浸以繁滋，至有四五百科，轉相顧望，彌復增甚，難以垂之萬載。”“臣伏見孔子垂經典，阜陶造法律，原其本意，皆欲禁民為非也。未曉《輕侮》之法將以何禁？”[36]史稱漢和帝采納了他的建議，《輕侮》之法即便沒有廢止，至少濫加援引的現象應該是被制止了的。張敏把《輕侮》之法定性為“先帝一切之恩，不有成科班之律令”，最應該引起研究者的注意。此處的“一切”絕非尋常所理解的“全部”、“所有”之意，在漢代“一切”有個特定的含義——“權時”[37]，即根據時勢需要而做出的權宜性、臨時性規定。在張敏的語言環境之中，與“先帝一切之恩”相對的“成科班之律令”，應該是指更為根本、更為恒久、更為尊崇的國家律令體系?？梢岳斫鉃榱晳T上所泛稱的“漢律六十篇”[38]。關于“成科班之律令”，兩漢史籍僅此一見，但它的存在是不必質疑的。筆者認為，“正法”的概念，應該就是“成科班之律令”的標準表達，張敏所用的表述則有一定的通俗性、描述性。

“正法”是代指國家的主體性法律體系，至少可舉出以下例證。

淮南厲王劉長驕恣違法，漢文帝指使薄昭出面，致書劉長加以切諫，其中有謂“漢法，二千石缺，輒言漢補，大王逐漢所置，而請自置相、二千石。皇帝骫天下正法而許大王，甚厚。”[39]

漢武帝崩，昭帝初立，燕王劉旦謀為叛逆，朝廷派遣吏員前往處置?！笆逃纺藦鸵娡?，責之以正法，問：‘王欲發兵罪名明白，當坐之。漢家有正法，王犯纖介小罪過，即行法直斷耳，安能寬王！’驚動以文法?！盵40]

翟方進為丞相司直，彈劾司隸校尉涓勛，要求加以罷免。時為太中大夫、給事中的平當，上奏揭露翟方進彈劾涓勛是出于排斥異己的目的，并表彰涓勛“素行公直，奸人所惡”，請求加以留任，但皇帝的判斷卻是：即便平當所言為實，但只要翟方進彈劾涓勛的罪名于法有據，涓勛就應該受到處理，不能因為推測翟方進的彈劾可能另有不當意圖，就對涓勛不加以追究。于是，就出現這樣的結果，“上以方進所舉應科，不得用逆詐廢正法，遂貶（涓）勛為昌陵令?！盵41]

京兆尹王章借日蝕彈劾王鳳專權，得罪屈死，輿論對王鳳頗多批評。杜欽對王鳳有如此一段分析：“京兆尹（王）章所坐事密，吏民見（王）章素好言事，以為不坐官職，疑其以日蝕見對有所言也。假令章內有所犯，雖陷正法，事不暴揚，自京師不曉，況于遠方?？痔煜虏恢ㄍ酰┱聦嵱凶?，而以為坐言事也。”[42]

不論是“成科班之律令”，還是“正法”，這些概念的提出，都是為了提高正式的國家法律的地位，而與之同步呈現的是皇帝意旨和據以追加的臨時性法條的法律效力被有意貶低。其意義實在不下于張釋之對循吏執法觀的闡述、杜周之客對酷吏執法觀的抨擊。生活在帝制時代的人們，根本不可能設計出使皇帝詔旨“屈尊”于國家法律之下的制度和政治倫理，排除了這種苛求之后，我們就應該承認，漢代士人在現實環境所提供的既定框架之內，為了保持法律與皇帝詔旨之間微妙的制衡，他們做出了各種形式的努力，提出了含有深意的論說，其成就實在值得后人欽佩。

三、執法寬平，議法從輕

秦朝法律的酷苛無情,一直是漢人批評秦政的中心話題之一。而對執法寬平的推崇和褒獎，則是漢代官場的主流輿論。

一批以執法寬平為其標志的官員，被奉為吏治的楷模。除去前述張釋之之外，西漢的于定國父子、東漢的郭躬父子，最為著名。

于定國，東?？と?。其父于公官職不過縣獄史、郡決曹，但卻盛名滿天下。“（于公）決獄平，羅文法者于公所決皆不恨?？ぶ袨橹㈧簦栐挥诠??！庇诙▏盀槿酥t恭，尤重經術士”，官至廷尉、御史大夫、丞相，“其決疑平，法務在哀鰥寡，罪疑從輕，加審慎之心。朝廷稱之曰：‘張釋之為廷尉，天下無冤民；于定國為廷尉，民自以不冤。’”[43]這一對比之語，實際上褒獎于定國更超過了張釋之。顏師古的兩個注釋可以說明其間的區別：對張釋之的稱贊在于“言決罪皆當”，而對于定國的稱贊則是“言知其寬平，皆無冤枉之慮。”可見執法的“寬平”，較之于“明斷”，更為得人心。

郭躬，潁川郡人。其父郭弘，“太守寇恂以弘為決曹掾，斷獄至三十年，用法平。諸為弘所決者，退無怨情，郡內比之東海于公。”郭躬少傳父業，官至廷尉。史稱“家世掌法，務在寬平，及典理官，決獄斷刑，多依矜恕，乃條諸重文可從輕者四十一事奏之，事皆施行，著于令。”郭躬在尚未騰達之前，就因為“明法律”而多次奉命參與疑難案件的審理，多有依法斷案、寬平為本的表現。僅錄一事，以見其風范?！坝行值芄矚⑷苏撸镂从兴鶜w。帝以兄不訓弟，故報兄重而減弟死。中常侍孫章宣詔，誤言兩報重，尚書奏（孫）章矯制，罪當腰斬。帝復召躬問之，（郭）躬對‘（孫）章應罰金’。帝曰：‘（孫）章矯詔殺人，何謂罰金？’（郭）躬曰：‘法令有故、誤，（孫）章傳命之謬，于事為誤，誤者其文則輕?！墼唬骸▽O）章與囚同縣，疑其故也。’（郭）躬曰：‘……君王法天，刑不可以委曲生意?！墼唬骸啤！盵44]在這個案件的審理中，郭躬與漢明帝從容討論法理，強調了兩個觀點：其一，法令中有關故意犯罪、過失犯罪在量刑上有所區別的規定（“法令有故、誤”，“誤者其文則輕”），在判案時一定要加以落實。這就為從輕發落于無意中觸犯法禁的涉案人找到了直接的法理依據。其二，執法量刑只能以已經查明的事實為依據，而不可將不利于涉案人的某些推論（即便這些推論有可能成立）作為判案加刑的因素加以考量。郭躬的“刑不可以委曲生意”的執法原則，與上引“不得用逆詐廢正法”之說，遞相呼應，表明寧可失之于錯縱也不可失之于濫殺的“慎刑”思想，在漢代的執法實踐中是客觀存在的。

“為吏賞罰明，用法平而必行，所居皆有條教可紀，多仁恕愛利。”可以換來官場上下的交口稱譽。[45]“案法平允，務存寬恕”，可以成為居官者引以自豪的仕宦聲譽，甚至可以作為福佑子孫仕途騰達的自信所在。[46]在漢宣帝的詔書中，我們可以看到，“能使生者不怨，死者不恨”的執法官得到表彰，而那些“用法或持巧心，析律貳端，深淺不平”[47]的執法官受到申斥。

上述諸端，足以說明，在漢代的官場中，雖有酷吏出入其間，但崇尚“寬平”的執法精神依然是穩居主流地位的。

執法寬平的輿情，對改善當時刑罰體系所發生的積極作用，集中體現在運用“惡惡止其身”[48]的儒家政治理論，反對株連之法的存在?！扒卣崃?，違牾天心，一人有罪，延及三族?！盵49]漢人類似對秦政的批判所在多有，表明了他們對包括“滅族”在內的株連刑的深惡痛絕。漢文帝廢止收孥相坐之律，作為漢家推行仁政的典型而一再被強調、被歌頌。我們同樣應該知道，各種形式的株連刑，實際上是終兩漢之世而沒有根本絕跡的。即便是在政風較為寬緩的時期，由各級官吏舞文弄法而導致的株連之禍，就足以使百姓無容身之地。在鹽鐵會議上，文學之士揭露當時所謂“良吏”的行徑：“不本法之所由生，而專己之殘心，文誅假法，以陷不辜，累無罪，以子及父，以弟及兄，一人有罪，州里驚駭，十家奔亡，若癰疽之相濘，色淫之相連，一節動而百枝搖。”[50]這是何等可怕的局面。由此而言，我們對史書所見關于漢代“慎刑”、“省刑”的歌頌之辭，在其實際效果究竟如何的層面上，當然應該保持質疑的態度。但同時，我們也應該肯定，“惡惡止其身”確實產生過輕刑之效。“刑罰務于得中，惡惡止其身”，[51]是漢代朝廷對執法官員的原則性要求。而一旦出現了株連之刑，即便主持其事的是獨斷朝政的權臣、乃至于皇帝，也會有鯁直大臣出面提出尖銳的批評。對這些批評，當政者確實既可以采納、也可以置之不理，[52]但是，作為一種輿論存在，還是能夠在不同的層面上發揮牽制作用，甚至使得某些案件的處理結果，發生根本性的變化。[53]

還有一個很有意思的現象也值得注意：東漢安帝時期新立法規，對于犯有貪贓之罪的官員，禁錮父子兩代。這本來是一種加大懲治貪官力度的舉措，同時也對其他官員帶有預警、震懾的意義。只是，它的株連屬性是明確無誤的。就一般的社會輿論而言，出于對貪官的痛恨，人們可以理解、乃至于擁戴這樣的立法；但是，從法理的角度而言，它確實與“惡惡止其身”的理念相悖。不久，就有太尉劉愷這樣的重臣對此公開提出質疑，“《春秋》之義，‘善善及子孫，惡惡止其身，’所以進人于善也。《尚書》曰：‘上刑挾輕，下刑挾重?！缃袷龟袄艚d子孫，以輕從重，懼及善人，非先王詳刑之意也。”而且皇帝接受了他的見解。[54]這足以說明，漢代君臣討論法理之得失時，已經理智到“論理而不論人”的程度，不因為事涉貪官就杜口裹足。這種超越了道德范疇而進行的法理學的討論，是如此的純粹，它以典型個案的方式證明，“惡惡止其身”的執法理念，確實是得到相當普遍的認可了。

議法從輕的主張，同樣在漢代的執法思想中，閃耀出它的理性光彩。

西漢后期的杜欽，雖然依托于秉權外戚王鳳門下，但遇事多有自己的獨立判斷，希望以其學識，對王鳳的失當之舉有所規諫和補益。針對王鳳尋釁貶抑意在罷免賢臣馮野王的舉動，杜欽明確提出了反對意見。他援引古訓，主張“罰疑從去”。[55]顏師古對此有個極好的解釋：“疑當罰不當罰則赦之，疑輕重則從輕。”就是在某種行為處于難以判斷是否屬于犯罪的臨界點上，就加以赦免，不予以治罪；如果在輕罰與重罰之間難以判明時，就從輕處理。據此我們得以知曉，杜欽的“罰疑從去”之說，與現代法學理論的“疑罪從無”原則，應該有著內在的一致性。

東漢中期與郭躬齊名的陳寵，同樣官至廷尉，同樣有世傳法律之學的家族文化背景。其曾祖父陳咸是兩漢之際的法學名家，他留給子孫的規戒就是：“為人議法，當依于輕，雖有百金之利，慎無與人重比?！标悓櫛救恕凹盀槔砉?，數議疑獄，常親自為奏，每附經典，務從寬恕，帝輒從之，濟活者甚眾。其深文刻敝，于此少衰?！盵56]史家此說可以證明，議法從輕的思想及其指導下的執法實踐，確實有效地緩和了急苛之政的負面影響。

通過以上討論，可以廓清令人感到困惑的一個問題：漢人津津樂道其“輕刑”、“省禁”之功，歷代論史者似乎也沒有誰指責漢代存在暴政；但是，漢末的大政治家曹操在考慮法律改革時卻“嫌漢律太重”[57]。那么，漢代的法律究竟是輕是重？現在是否可以循此思路回答：漢朝的法律，從立法層面而言，是根源于秦律，因而也就帶有其酷苛繁重的本質屬性（當然，漢朝時期經歷的幾次法律改革，有“輕刑”的主觀意圖，也收到了一定的客觀效果），因此曹操的判斷是準確無誤的；但是，在執法的層面上，漢代士人表現出高度的智慧和理性，在具體的法律程序的運作之中，他們把僵硬的法律規定賦予了人性化的解釋，緩和了專制皇權對法律的非良性操控，減輕了法律殘酷無情的色彩。由于這一重要的“修補”，使得原本苛重的漢律，演變為剛柔兼濟、變通有度的“社會形象”。漢代統治者從中所表現出的理性，對于維系民心、維持穩定，是發揮了積極作用的。

注釋：

[1]《史記》卷一百三十《太史公自序》。

[2]《史記》卷八十七《李斯列傳》。

[3]《史記》卷四十八《陳涉世家》。

[4]除去傳世文獻的相關記載之外，張家山二四七號漢墓所出土的《二年律令》、《奏讞書》等漢初法律文獻，把秦漢法律之間的繼承關系，充分地顯示出來。

[5]《韓子淺解》第五十篇《顯學》。

[6]《史記》卷六《秦始皇本紀》。

[7]《語書》，見《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社，1978年，第15頁。

[8]《漢書》卷四十三《叔孫通傳》。

[9]《漢書》卷四十九《晁錯傳》。

[10]《鹽鐵論》卷第十《刑德》。

[11]《潛夫論箋》卷五《斷訟》。

[12]余英時《漢代循吏與文化傳播》，見氏著《士與中國文化》，上海人民出版社，1987年，第155頁。

[13]《漢書》卷八十九《循吏列傳》顏師古注?！妒酚浰麟[》對循吏的解釋是：“謂本法循理之吏也。”亦有相通之處。

[14]《史記》卷一百三十《太史公自序》。

[15]《史記》卷一百一十九《循吏列傳》。

[16]在《史記》、《漢書》中出現的“循理”，可以理解為順守人情之理的至少還有以下兩例：《史記》卷一百一十二《平津侯主父列傳》引徐樂上書之語：“間者，關東五谷不登，年歲未復，民多窮困，重之以邊境之事，推數循理而觀之，則民且有不安其處者矣。”《漢書》卷九十一《貨殖列傳·序》“其為編戶齊民，同列而以財力相君，雖為仆虜，猶亡慍色。故夫飾變詐為奸軌者，自足乎一世之間；守道循理者，不免于饑寒之患?！?/p>

[17]《漢書》卷七十八《蕭望之傳》。

[18]《漢書》卷五十一《路溫舒傳》。

[19]《漢書》卷三十二《張耳傳附子敖傳》。

[20]《漢書》卷八十三《朱博傳》。

[21]《春秋繁露》卷三《精華》。

摘要：立法的“漢承秦制”是明確無誤的，而在執法過程中，漢代士人表現出高度的智慧和理性。漢人則非常重視法律與人情、人心之間的諧調。特別是對“法律與民心的諧調”、“法律與皇帝詔旨的制衡”、“執法寬平、議法從輕”等問題的討論，都表現出與秦人大為不同的思路與選擇。結果是，他們把僵硬的法律規定賦予了人性化的解釋，緩和了專制皇權對法律的非良性操控，減輕了法律殘酷無情的色彩，從而保證了人心的歸屬和社會的穩定。

關鍵詞：法律；執法思想；理性；人情；制衡；寬平