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一、案件概述

依據專家組報告(編號WT/DS362/R)及相關資料[1]顯示，中美知識產權爭端WTO第一案自2007年4月10日美方提出磋商請求起，于同年12月進入專家組審理階段，2009年1月26日專家組對外公布裁決，2009年3月20日爭端解決機構（DSB）通過報告宣告此案終裁，前后共歷經23個月的時間。

專家組針對美國的三項訴求裁決如下：

1.版權保護方面。中國著作權法第4條第1款與中國根據已被TRIPS協定第9.1條吸收的《伯爾尼公約》(1971年版)第5(1)條以及TRIPS協議第41.1條規定下應承擔的義務不相一致。即支持美方訴求。

2.海關措施方面。駁回美國關于中國海關措施違背TRIPS協議第59條的規定（當引入TRIPS協議第46條第一句規定的原則時）的指控；但認為中國的海關措施違背TRIPS協議第59條的規定（當第59條引入TRIPS協議第46條第四句規定的原則時）。

3.刑事門檻方面。美國未能證明中國的刑事門檻規定與中國根據TRIPS協議第61條第1款承擔的義務不一致，因此駁回此項訴求。

根據上述結論，專家組按照DSU第19.1條提出建議，由中國改進著作權法和海關措施以符合它根據TRIPS協議所承擔的義務。

二、中國在此次應訴中的可取與不足之處

(一)中國在此次應訴中的可取之處

在本次案件中，我們欣喜地看到中方積極應訴、據理力爭的態度，中美雙方可以說是各有勝負，打了個平手。中國在過往的案件中所積累的經驗和對WTO爭端解決機制的逐漸熟悉，使我國在講事實擺證據、術語解釋、應訴技巧等方面都有了長足的進步。同時，我國嚴肅、認真的遵循爭端解決機制的程序，以平和的心態接受最終的裁決，維護和凸顯了真正的大國風范。

此外，中國自入世以來的立法、執法方面的不斷完善為此次爭端中部分勝訴奠定了堅實的基礎。知識產權部門法經歷了數次大規模的修訂，尤其是《著作法》歷經三次修訂已與國際水平相一致；2000年全國人大常委會修訂《海關法》，2003年修訂《知識產權海關保護條例》，從法律層面確定和強化了海關知識產權保護方面的職能；最高人民法院公布的《關于辦理侵犯知識產權是刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》大幅降低了刑事處罰的門檻，進一步加大了對知識產權犯罪案件的打擊力度，切實維護知識產權權利人的合法權益[1]。

(二)中國在此次應訴中不足之處

1.敗訴方面的啟示

專家組裁決中引用了我國最高人民法院對國內一起著作權案(《內幕》案)處理的司法批復、國家版權局對此案的答復等作為其認定《著作權法》第4(1)條含義的證據。在此次爭端中，中國方面認為“著作權保護”與“著作權”是有區別的，第4(1)條拒絕“著作權保護”是指執法意義上的，并不涉及“著作權”。專家組對于這一認定明顯持否定態度。事實上，在1990年《著作權法》的立法過程中就存在對此條表述的爭議，第4條的規定其實是對“著作權是否為一切作品提供法律保護”這一觀點正反兩方面的妥協，從而導致了第2條與第4條的矛盾之處。為了解決這個矛盾，國內學者試圖做出解釋：“依法禁止出版、傳播的作品，只要符合作品的實質與形式條件，并不意味著沒有著作權，只是著作權的行使受到了限制”。照此解釋，則著作權法第4(1)條并非否定著作權，也沒有完全拒絕著作權保護，而是對權利行使施加限制。這才是符合《伯爾尼公約》第17條的本意的解釋，然而遺憾的是我國在爭端中并未提及。對此條文的爭議在歷經17年之后被提交至WTO爭端機構來解釋與解決，折射出我國立法和研究方面的諸多問題。比如，包括著作權法在內的法律都缺乏立法理由書，導致無從解釋條文的立法意圖和意思；學界的爭議主要集中在該法律的立法前后，而在此后十幾年里則較少有人問津。

此外，在2007年中國法學會世界貿易組織法研究會的年會專門針對此案的研討中，只有評論人孔慶江教授一人提出從公共秩序這個角度為《著作權法》第4條進行辯護。后來有學者撰文提出[3]，TRIPS在序言中就強調，對知識產權的保護必須考慮到國家維護公共秩序的需求。國家有權為維護本國公共秩序的目的而對自己所承擔的條約附加某種限制或要求，只要這種限制或要求沒有構成對條約義務的明顯違反，并進而影響到了條約其他成員所享有的利益。《伯爾尼公約》第17條也允許國家基于公共秩序的考慮而設置對作品的事先審查程序。在本案的爭議中，《著作權法》第4條清楚的表明：只有那些與我國公共秩序不相抵觸的作品，才能享受到《著作權法》的保護；對于受我國《著作權法》保護的作品而言，著作權人在行使著作權時，也必須遵循公共利益的限制。因此，公共秩序對著作權的限制，不僅體現在著作權取得的合法性上，而且體現在著作權的具體行使方面。故而以上論斷亦可作為中方在將來WTO爭端中的有利抗辯理由。

2.勝訴方面的隱患

中國在刑事門檻方面的爭端取得了全面的勝利，但這并不意味著就可以從此高枕無憂了。專家組駁回美國在刑事門檻方面的訴訟請求是基于“證據不足”。換而言之，是美國“功課做得不到位”。那么如何才是“到位”呢？在專家組看來，似乎如果美國能夠將數額標準的運用和特定商品的實際價格、數量和市場條件更緊密、精確地結合起來，進行更為詳細和深入的數字分析就能有效得多。試想，一旦美國卷土重來，找到“攻破”中國相關“措施”的有效證據，那中國該如何應對呢？

3.應訴中其他幾處細小的問題

首先，專家組依職權向世界知識產權組織（WIPO）國際局尋求事實信息幫助時，針對WIPO國際局有關《伯爾尼公約》的回函，美國積極做出評論，而我國未能把握住專家組給予的機會，明確表示不予評論，只就美國所作的評論進行評論。這就使我國在后期的相關條約和法條的術語解釋中不斷陷入被動境地，從而讓專家組一再做出不利于中方的解釋和裁決。

其次，在對中期報告的修改意見中，美國明顯占據上風。其提出的多次修改意見得到專家組的采納，而我國的往往被駁回或部分被專家組采納，由此可以明顯看出美國有備而來，對我國法律法規研究透徹。加之其在WTO爭端解決機制中多次應訴和被訴的經驗，使中期報告向有利于美方的方向發展，從而影響最終報告的形成。

再次，就法條的翻譯和解釋問題，中方也有明顯不足。有關中國海關當局拍賣和責令銷毀中所涉及的“shall”一詞的解釋，美國意識到此為判定中國是否違反TRIPS協議項下的義務的關鍵問題。中國以“事前達成合意翻譯過程中未予討論此問題”為由予以反駁，實在顯得蒼白無力，以致專家組在評估后采納了美國的修改意見。

最后，不善于利用第三方觀點。專家組報告中，一個不可或缺的內容是對第三方就某一爭端問題的觀點陳述，而我國往往忽視了其重要性。比如，就“商業規模”一詞，歐盟的解釋已十分接近專家組最后得出的結論，若我國能從中挖掘出有理有據又有利于我方的觀點，不僅可以節省人力、物力和時間，還能促使專家組迅速得出結論。

三、中美知識產權爭端的發展趨勢及應對策略

(一)中美知識產權爭端發展趨勢

知識產權是美國的比較優勢所在，對美國經濟影響重大，作為其重要貿易伙伴之一的中國，其侵犯知識產權問題將越來越成為美國提高國際競爭力、維護國家利益所急需解決的障礙。

中美知識產權WTO第一案，從準備到起訴，美國用了近5年的時間。早在2002年初，美國國際知識產權聯盟已經提出中國的知識產權問題嚴重違反了WTO規則，要求美國政府起訴中國。為了起訴中國，美國幾個版權公司專門成立了中國版權聯盟，該聯盟專門向有關機關提交法律分析，督促美國政府來起訴中國。2006年11月11日美國上議院議長致信總統，要求立即提起WTO訴訟。經過半年的研究，2007年4月，本來是美國國內權利人對中國執法的不滿，最終演變成了對中國立法的起訴。

美國如此“處心積慮”，不得不讓我們擔憂，在全球金融危機籠罩的陰影下，美國政府很可能再次受到利益集團的游說，無視中美之間長期的合作伙伴關系，將矛頭再次指向中國；或者唆使WTO內的其他成員國對中國知識產權制度“指手畫腳”。同時，不排除美國還會繼續運用傳統的“301條款”和“337條款”對我國實施貿易制裁，我國應做好打持久戰的準備，從多角度采取相應的策略，避免貿易糾紛的出現甚至貿易戰的打響。

(二)中國應采取的策略

1.注重立法技術確保立法精細化

此次WTO專家組對于我國的著作權法律、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋甚至對具體案件的批復、國家知識產權局制定的規章、解釋等均進行了全面、詳盡的審查，從中找到了諸多不統一、不協調之處，使得我們在爭議中多次出于被動地位，最終部分落敗。這不得不警示我們必須重視立法技術，并將立法精細化進一步提上日程[2]。

首先，立法部門在起草相關法律、法規時，應當專門組織人員認真研究該立法可能涉及的國際條約、WTO協定規定，廣泛征求各方面的意見，避免法律、法規的條款與國際條約、協定相沖突，盡力消除在WTO敗訴的條款隱患。

其次，立法、司法以及行政部門之間在法律的解釋、執行方面應加強溝通、協調。不同部門之間就某一個法律條款做出的解釋、制定的實施條例或辦法之間存在差異，甚至相互矛盾，是我國法制建設中的一個長期存在的問題，這個問題現已涉及我國WTO案件的成敗。因此不論有多么復雜和艱難，有關部門必須下大力氣盡快加以解決。

最后，應當吸納國際先進立法技術、盡快提高我國的立法水平。《著作權法》相關條款被專家組認定或是意義不清，或是不符合知識產權國際公約和WTO相關協定條款，這就暴露出了一些部門立法水平不夠高、技術尚不先進的問題。在這方面，應當專門對國際上一些發達國家在立法技術方面的成功經驗進行研究并適當吸收，提高我國立法的總體水平。

2.完善刑事保護制度，提高刑事保護實效

(1)自主完善知識產權刑事保護的國內法律制度

從專家組報告我們可以看出，我國知識產權刑事保護制度并非無懈可擊。美國敗訴是因為“未能證實”我國刑事門檻違背TRIPS協議第6l條第議句下的義務，而且專家組職權范圍也有嚴格限制。但是，知識產權爭端是一場“長期的沒有硝煙的戰爭”，美國很可能抓住任何一次機會再對中國發難。因此，我國應未雨綢繆，加強知識產權刑事保護制度建設的自主性。

從歷史沿革看，我國知識產權刑法保護制度主要是政府引發的強制性制度變遷，并受到國際和外國利益相關者的影響，有“被動回應型”痕跡。現在，專家組報告裁決我國刑事門檻不違背TRIPS協議的義務，我國更有必要以本國自主需要為中心來考慮相關刑事制度的發展。另外，刑法相關規定雖然不違背TRIPS協議的義務，但相較之下明顯滯后于知識產權部門法的發展，新頒布和施行的刑法修正案七中也未對侵犯知識產權犯罪做出任何修訂，這顯然已經不能滿足打擊層出不窮的新型知識產權犯罪的需要，亦容易成為美國再次向中國提出起訴的依據。

(2)致力于提高知識產權刑事保護的實效[4]

其一，提高相應司法能力。現在各國普遍重視加強知識產權刑事司法的組織建設，我國《國家知識產權戰略綱要》也有意采取知識產權案件“三審合一”模式，擬設置專門知識產權法庭和建立知識產權上訴法院及建立完善的司法鑒定、專家證人、技術調查等知識產權訴訟制度，這將有力的促進刑事司法能力建設。

其二，改善相應司法態度。隨著我國知識產權戰略的實施和知識資源的豐富，司法機關在知識產權領域刑事司法的積極性也在逐步形成和上升。同時還應充分發揮產業機構在刑事司法活動中提供情報和操作支持的積極作用。

其三，應避免將知識產權刑事訴訟數量作為追求指標。這種數量攀高主要是外國壓力的結果，但并不是只有要求大量的刑事訴訟才證明與WTO義務相符。完善我國知識產權刑事司法制度和對所制定的知識產權刑事政策一以貫之，比單純功利地追求數字指標更重要。

3.正確認識TRIPS協議，善用國家自主性

知識產權法在當今發展的重要特征是它的全球化，這應歸功于TRIPS協議，其所規定的國民待遇原則和最低標準原則體現了知識產權制度全球化過程中各國之間的形式平等。然而，TRIPS協議實施10多年來，知識產權制度的全球化卻帶來了發展的不平衡。于是人們的批評之聲紛至沓來來，認為其使得知識產權制度所保障的形式平等過分擴張，忽視了知識產權制度背后的實質平等價值。因為各國運用形式一致的知識產權制度來激勵創新，忽視了各國經濟地位和社會機構的差異，忽視了各國知識創新者運用知識產權制度來保障自己利益能力的差異。對于超越本國經濟發展水平的知識產權保護而言，這樣的知識產權制度非但不能促進本國的知識創新，反而可能阻礙本國創新能力的發展以及使本國經濟受制于人。

有的學者指出，其實TRIPS協議本身并沒有漠視知識產權制度的實質平等價值。無論是序言中所體現出的目標和宗旨，還是具體條文體現出的含義，都明確表明一個主權國家采取適當的知識產權政策以促進社會的發展是符合協議要求的。真正存在問題的是DSB的解釋方法是否理解實質平等正義的要求，理解知識產權的社會功能，考慮在多大程度上縮小發達國家與發展中國家的發展鴻溝[5]。

我們應該清醒的認識到，我國現階段應在TRIPS協議框架所允許的范圍內，最大程度的發揮國家自主性，制定符合本國國情的知識產權保護制度，并爭取在日后的WTO爭端中據理力爭，而不是一味以犧牲本國利益為代價換取所謂的“與WTO相關協議項下的義務一致”，而是使得DSB的解釋逐步彰顯出TRIPS協議本身所具有的實質正義，切實維護我國本國的利益。

中國還應加強對WTO爭端解決程序、運用技巧和相關案例的研究，積極向WTO專家組、上訴機構選派精通WTO爭端解決程序的人才，充分運用WTO爭端解決機制的靈活性，主動出擊，同時本著中美和平友好的合作態度上，以更有利于兩國共同發展戰略的方式，妥善解決中美知識產權爭端。

四、結語

WTO為中美兩國提供了爭端解決機制這一相較雙邊談判更好的磋商平臺。研究中國此次應訴中的不足與可取之處以及提出今后應采取的策略，無論是對將來可能發生的新一輪爭端的備戰，還是對中美兩國知識產權進一步合作發展的促進都有著重要的意義。我輩生逢其時，望對此論題所進行的研究，能為我國的知識產權法律體系的進步和兩國貿易的發展盡到綿薄之力。

參考文獻：

[1]國家保護知識產權工作組.WTO知識產權爭端解決機制案例評析[M].人民出版社,2008.

[2]宋杰.公共秩序與中美知識產權爭端WTO第一案--以對美國第3項指控的分析為中心[J].電子知識產權,2008,(05).

[3]劉敬東.兩次“兩次WTO敗訴”警示立法精細化[EB/OL].

[4]賀志軍.對我國知識產權刑事保護的啟示[EB/OL].

[5]梁志文.論TRIPS協議下的國家自主性——知識產權正義論的視角[J].法治研究,2009,(05).

摘要：歷時近兩年的中美知識產權爭端WTO第一案一度成為世界矚目的焦點。就中國此次應訴中的不足與可取之處進行分析，并在對中美知識產權爭端的發展趨勢予以客觀評析的基礎上，從立法精細化、刑事保護制度的完善和國家自主性的運用三個角度，提出中國現階段應采取的策略，旨在使我國在今后的WTO多邊體制下及爭端處理中更具前瞻性和有效性。

關鍵詞：中美知識產權爭端;立法精細化;國家自主性