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摘要:我國的基本國情與社會經濟的發展推動了農村集體經營性建設用地的入市改革。此次改革在我國的33個地區進行試點，主要圍繞入市主體、范圍及收益分配等三個方面進行探索。分析我國目前的集體經營性建設用地的入市現狀，其存在使用權的法律定位模糊、入市范圍窄以及收益分配制度不完善等問題。在當前的《民法典物權編》與《土地管理法》修訂過程中，應明確集體建設用地使用權的用益物權定位并明確其特殊規則，增量集體經營性建設用地應當納入入市客體，并建立健全收益分配制度的法律規則體系。

關鍵詞:集體經營性建設用地;現實障礙;破解路徑

一、農村集體經營性建設用地入市的現狀

(一)入市主體多元化。目前，農村集體經營性建設用地的入市主體呈多元化趨勢。第一是以村委會作為入市實施主體，如在吉林長春的九臺區，村委會可以簽訂土地出讓合同;第二入市主體可以是農村集體經濟組織，如上海市松江區明文規定，集體經濟組織可以代表村名行使集體經營性建設用地的所有權;第三是土地股份合作社，但要滿足具有市場法人資格且是農民集體授權委托的條件，如四川省郫都區確定新型的農村集體經濟組織作為入市實施主體，圍繞先委托后的機制進行改革，成立農村股份經濟合作社。(二)入市范圍限定化。根據經濟發展，此次入市試點改革的范圍限定在存量集體經營性建設用地范圍內，存量集體經營性建設用地是指土地利用總體規劃和城鄉規劃已經確定為經營性用途的土地。而增量集體經營性建設用地，也就是將原農用地或公益性集體建設用地轉變為經營性建設用地，并未獲得試用。各試點改革地區對集體經營性建設用地的入市范圍也是嚴格按照當前中國經濟發展的要求，因此在一定程度上，將入市范圍僅僅限定在存量集體經營性建設用地。(三)入市收益分配多樣化。集體經營性建設用地入市改革的核心問題是如何完善收益分配制度，進行合理的分配收益，一方面就是解決農民集體與政府之間、農民與農民之間的土地收益分配不均衡問題，另一方面各地區的不同集體之間的土地收益如何平衡是最重要的難題。雖然各試點區域進行了相應的改革和探索，但各地仍然沒有在收益分配方面達成統一標準。在農民集體與政府之間的外部分配上，各試點區因地制宜采取了不同的土地調節金的征收比例。另外由于試點地區中各個集體的建設用地存在很大的資源差異，不同農民集體之間內部在收益分配上也容易產生利益不均等以及分配不平衡的障礙。

二、集體經營性建設用地入市面臨的現實障礙

(一)法律定位上的模糊。各試點地區的實踐現狀表明，入市主體呈現多樣化的原因在于農民集體在現行法律上定性模糊，農民集體與集體經濟組織的關系也沒有法律法規予以明確。關于集體建設用地法律定位的模糊，使得法律并不承認集體建設用地使用權人的權利，導致金融機構不能同意其為抵押權的標的，最終使使用權人陷入融資的困境。集體經營性建設用地使用權法律定位模糊一方面不能讓農地的資源得到有效配置，另一方面也會導致一系列問題不能到解決，例如集體經營性建設用地使用權實際上到底包含哪些具體的權能、使用權人如何合理進行分配等。現行的立法不僅沒有對“集體建設用地使用權”有明確的法律定位，也沒有設計出較為明朗的法律規則。在實踐中，最為常見的就是通過官方正式試點，或者農民自發的方式來突破集體建設用地的流轉限制。個別地方造法使法律法規互不統一，從而導致中國的集體建設用地在使用上一直是混亂不堪。(二)入市范圍窄。關于集體經營性建設用地入市范圍，目前學界和實踐中都存在很大的爭論，主要問題在于是否包括增量集體經營性建設用地。根據當前經濟發展要求和構建城鄉一體化的影響，各試點地區都規定只讓存量集體經營性建設用地入市。雖然農村存在大量的存量集體建設用地，并且遠遠多于國有建設用地，而大部分農村將集體建設用地用來作宅基地，有的被作為農村公共設施用地，這類土地在現行法中都是禁止入市流轉的。此外，存量經營性建設用地與鄉鎮企業建設用地不能等同，前者在范圍上應寬于后者。新的改革情況下，集體經營性建設用地不能僅限于鄉鎮企業用地，否則將不能滿足農村的實際用地需求，同時建立城鄉建設用地使用權市場的改革目標也沒辦法達成。據統計，目前中國近一半農村并沒有存量集體經營性建設用地，也存在未經縣級政府及土地管理部門的審批手續等現象。因此集體經營性建設用地入市范圍僅限于存量集體建設用地，對于發展農村集體經濟的效果并不明顯。(三)入市收益分配制度不完善。如何確定土地收益調節金的性質是入市收益分配制度亟待解決的問題的最重要的問題，根據《農村集體經營性建設用地土地增值收益調節金征收使用管理暫行辦法》第15條，其中規定調節金按照非稅收收入辦法上繳國庫，納入公共預算，也不進行分成。因此可以得出，調節金并不是稅收。對于國有土地的出讓收入，通常是繳納國庫，由市級財政部門提取一定比例的收益基金和開發資金后，再繳納相應的建設用地有償使用費，最終剩余的即為國有土地使用權出讓金，無需繳稅。因此，調節金在制度設計上也是在土地使用權進行交易之后向政府繳納相應費用，與國有土地使用權出讓金相似，但是使用用途和計征方式都存在一定的區別。土地收益調節金性質不明確導致計征基數、收取比例在國家和地方分成時模糊不清，導致如是分配制度也不完善。

三、集體經營性建設用地入市的破解路徑

(一)明晰集體經營性建設用地使用權法律定位。相關法律應當對集體經營性建設用地的使用權作出相應修改和具體規定，《民法典物權編》應對集體建設用地的使用權人、所有權人等民事主體作出清晰的定位;《土地管理法》中加強對集體建設用地使用權的行政管制，最終形成一個完整的建設用地使用權制度，不僅規則明晰，并且權利清楚，更是入市的基本要求。因此《民法典物權編》必然要作出制度修改，集體建設用地使用權應當符合物權類型法定的要求，應當屬于用益物權類型。也需要對增加條文對集體建設用地使用權的定義做出規定，更加明確其法律定位。綜上，集體建設用地使用權應當是集體土地的用益物權，包括經營性集體建設用地使用權和公益性集體建設用地使用權。與此同時，《土地管理法》加強對集體建設用地使用權的管制方面作出銜接立法，如:集體建設用地使用權的確權、集體公益性和經營性建設用地界分等特殊規則。(二)適當擴充集體經營性建設用地入市范圍。應適當將增量集體經營性建設用地納入此次入市改革的客體范圍，這不僅有利于保護農民集體的利益，也能促進農民所享有的土地收益。由于地方政府的土地財政是由建設用地指標土地城鄉規劃來直接支撐，然而增量集體經營性建設用地使用權的生成一定程度上會影響建設用地指標的分配和土地城鄉規劃的變更，因此會涉及政府利益。農民集體應是此次集體經營性建設用地入市改革的最大受益者，并且是集體土地的所有權人，應當享有絕大部分的利益，而不能受到政府參與分配的影響。所以，從保護農民集體土地收益的層面來說，排除增量集體經營性建設用地入市具有不正當性?！按媪俊迸c“增量”、城鄉土地一級市場的統一，都不應作為集體經營性建設用地入市范圍的困境進而限制。如果能根據經濟發展，在土地城鄉規劃總布局中被定義為集體經營性建設用地的，應當給予入市的資格。然而即使具備了入市資格也不一定就可以入市交易，還需滿足完成土地用途變更手續的條件，只有滿足這個條件，增量集體經營性建設用地才可以入市交易。(三)健全入市收益分配制度。應當明確土地增值收益調節金性質，在合適的時候推進“大體平衡”。而對于政府對土地增值收益調節的增收是否應屬于集體經營性建設用地，理論界與事務屆眾說紛紜。然而從現行政策的規定來看，調節金的征收應屬于國家強制征收行為，其主要目的是充當農村基礎設施與公共配套投入的預留保障。調節金的征收，在客觀上雖發揮了調整利益結構的作用，但在本質上其并不是對國家與集體經濟組織及成員進行的利益平等分割。故調節金應歸屬于行政事業性收費，收益分配的表述也應該在集體經濟組織與農民之間更好。另外，由于在集體經營性建設用地入市的同時，會進行縮小征地范圍改革，地方對國有土地的財政會逐漸呈現越來越不依賴的趨勢，進而導致對土地增值收益調節金的逐步依賴，更有可能會成為地方政府的最原始動力，從而推動集體建設用地入市發展。因此，地方政府需要提前做好充分的準備進行銜接，平穩入市。

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作者:包志會 單位:天津師范大學法學院