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“傍名牌”并非一切仿冒、克隆“名牌”違法行為的泛指，而有其特定內(nèi)涵即一定形式的非法商標商號化使用，特指境內(nèi)一些不法分子利用我國與外國及地區(qū)登記注冊法律制度的差異，將企業(yè)的知名注冊商標到境外（主要到香港）注冊成公司，然后回到境內(nèi)直接生產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品，或以“授權(quán)生產(chǎn)”、“委托加工”、“監(jiān)制”等形式，許可他人在同類產(chǎn)品上使用其在境外注冊的企業(yè)名稱，引起消費者誤認誤購，造成市場混淆的行為。[1]目前，法院對“傍名牌”一般作為商標侵權(quán)案件處理，對“傍名牌”者的處罰也限于責令停產(chǎn)停售、賠償損失、賠禮道歉；而對“被傍”企業(yè)要求“傍名牌”者停止在其企業(yè)名稱中使用所傍“名牌”字樣的訴訟請求則出于諸種原因只能駁回。

以浙江省高級人民法院2002年12月12日審結(jié)的浙江“報喜鳥”訴香港“報喜鳥”一案為例。[2]本案中被告黃錦樓、黃小琴在香港注冊和報喜鳥集團馳名商品“報喜鳥”服飾同名的“香港報喜鳥股份有限公司”，再授權(quán)浙江樂清大東方制衣有限公司生產(chǎn)、銷售香港報喜鳥公司的注冊商標為“德派”的西服，在西服的外套、商標吊扣、商標掛牌上標印，突出“香港報喜鳥”字樣，并在各地開設“香港報喜鳥”專賣店銷售“德派”西服。此案經(jīng)浙江省高級人民法院二審審結(jié)，最終判決香港報喜鳥公司立即停止授權(quán)大東方公司使用其企業(yè)名稱；大東方公司立即停止生產(chǎn)銷售標有“報喜鳥”文字的服裝及授權(quán)他人開設香港報喜鳥“德派”西服專賣店，并銷毀其庫存的香港報喜鳥“德派”西服；香港報喜鳥公司和大東方公司向原告報喜鳥集團賠償損失并登報道歉。駁回原告要求被告香港報喜鳥公司停止在企業(yè)名稱中使用“報喜鳥”字號的訴訟請求。

“治標不治本、斬草不除根”的司法處理現(xiàn)狀使大量同類“傍名牌”案件反復出現(xiàn)。[3]由“被傍”企業(yè)按民事訴訟程序?qū)Α鞍啤闭咛岢銮謾?quán)之訴要求賠償，法院“不告不理”；或由工商行政管理部門查獲一起處理一起，打擊效果都很成問題。侵權(quán)方實施侵權(quán)行為需要負擔的侵權(quán)風險遠低于侵權(quán)收益，成為“傍名牌”行為屢禁不絕的根源。要剎住“傍名牌”歪風，應對的思路主要是以下兩條：一是加強我國大陸和境外其他地區(qū)（主要是香港）在商標和商號立法、司法、行政等方面的信息交流與合作，在出現(xiàn)商標被盜用情況下通過區(qū)域協(xié)調(diào)和司法合作取消“傍名牌”者的合法企業(yè)名稱使用權(quán)。這是一個需要假以時日以待完善的過程；二是必要情況下的刑法介入，對“傍名牌”者施以刑事制裁。本文主要就第二點對策的合理性及可行性展開論證。

一、“傍名牌”刑法介入的現(xiàn)實依據(jù)

持“傍名牌”行為不構(gòu)成犯罪者的主要理由是刑法應該慎用，刑法沒有必要介入本應由民商、行政法律調(diào)整的經(jīng)濟領(lǐng)域。但他們對以下的行為似乎熟視無睹：“傍名牌”打假天天打，卻越打越多。[4]這只能說明其他法律對規(guī)制此類行為確已無能為力，而如果此時作為最后防線的刑法不挺身而出，對“傍名牌”者打擊“皮痛肉不痛”的處理現(xiàn)狀不加改變，此種侵權(quán)行為將無法遏制。刑法介入“傍名牌”行為，根據(jù)在于該行為已嚴重侵害社會利益，具有嚴重社會危害性，因而具有刑法可罰性。刑法介入“傍名牌”行為基于以下四點理由：

（一）“傍名牌”行為的嚴重社會危害性是刑法介入的根本依據(jù)。首先，這一行為嚴重損害了名牌所有者的合法權(quán)利。一個企業(yè)創(chuàng)名牌，短則數(shù)年長則需數(shù)十年之功，而一旦被假冒、仿冒，則極可能短期內(nèi)品牌被搞垮，市場被擠占，數(shù)十年之功毀于一旦。其次，這一行為嚴重損害了消費者的合法權(quán)益，“傍名牌”產(chǎn)品易出現(xiàn)質(zhì)量問題造成人身傷害和財產(chǎn)損失，而消費者卻索賠無門，合法權(quán)益得不到有效保護。再次，這一行為嚴重擾亂了市場經(jīng)濟秩序，破壞了公平競爭的市場環(huán)境，整體上對公平有序的社會主義市場經(jīng)濟秩序造成危害。

（二）將“傍名牌”行為犯罪化，另一個重要考慮就是借重于刑法所具有的特殊預防和一般預防相濟的警示效果。把具備構(gòu)成要件要求的“傍名牌”行為認定為犯罪處理，可以使其他“傍名牌”者對這一行為法律懲處的嚴厲性有更深刻而直觀的感知。而如果僅靠民商、行政法規(guī)調(diào)整，各地工商行政機關(guān)對這種制造出售假名牌的案件逐個認定，逐個打擊，效力低下，卻屢禁不絕。“傍名牌”行為的犯罪化將使“售假者被連續(xù)行政處罰12次反而愈挫愈勇的行為”、假名牌“在浙江遭禁，廣州卻仍在銷售的行為”有望禁絕。

（三）“傍名牌”行為犯罪化和輕刑化趨勢并不相左。經(jīng)濟犯罪中應限制重刑化而非限制犯罪化，相反和其他竭力推進輕刑化的國家相比，我國在知識產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)犯罪化的范圍是很小的。以假冒注冊商標罪的立法規(guī)定做比較，我國大陸刑法中的假冒注冊商標罪的客觀行為樣態(tài)最少，外延也最狹窄。[5]這種狀況不僅反映出我國假冒注冊商標刑事立法技術(shù)、立法水平和立法意識與世界各國以及國際社會對注冊商標專用權(quán)刑法保護之間的差距，同時也嚴重束縛和制約了司法實務部門對假冒注冊商標犯罪的懲治和打擊，從而在一定程度上導致了我國假冒注冊商標犯罪的屢禁不止。“傍名牌”犯罪化會起到補“假冒注冊商標罪”之缺，從而嚴密法網(wǎng)的作用，而且通過對該犯罪主要適用短期自由刑和罰金刑的刑罰設置，能保證刑法在規(guī)制該類犯罪時嚴而不厲。

（四）區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪，破壞社會主義市場經(jīng)濟類犯罪作為法定犯，必須以違反相應行政法規(guī)為前提，“傍名牌”行為同時被《商標法》、《反不正當競爭法》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》等行政法規(guī)禁止，在此基礎上將這一行為犯罪化，完全滿足此類犯罪需要以行政違法為前提的條件。

二、“傍名牌”定罪構(gòu)想及存在問題

實務界有相當強的呼聲要求對情節(jié)嚴重、危害巨大的“傍名牌”行為予以刑法制裁。[6]但落實到究竟要用那條罪名去追究“傍名牌”者的刑事責任，則又有分歧。要使刑法名正言順的介入“傍名牌”行為，必須解決準確界定“傍名牌”行為構(gòu)成犯罪的諸要素，確定罪名、罪狀和法定刑以及與現(xiàn)行刑法關(guān)于商標侵權(quán)犯罪的相關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)等一系列問題。

首先必須解決的是“傍名牌”行為如何定罪的問題。“傍名牌”犯罪在罪名設置有以下幾種意見：

（一）增設新罪。仿臺灣商標法第65條關(guān)于“惡意使用他人注冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特定部分，而經(jīng)營同一商品或類似商品之業(yè)務，經(jīng)利害關(guān)系人請求其停止使用，而不停止使用者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下罰金。”[7]這一附屬刑法的規(guī)定，在《刑法》中增設“非法注冊他人注冊商標為企業(yè)名稱罪”，專門規(guī)制“傍名牌”行為的犯罪。這顯然比定“假冒注冊商標罪”來得科學，但這需要立法機關(guān)對刑法加以修改，而且增設罪名容易造成入罪攀比和刑法的不穩(wěn)定，“傍名牌”的行為刑法有新增罪名規(guī)制了，如果實踐中在出現(xiàn)類似具有社會危害性的行為，而該罪名無法涵括的，又要頻繁修改刑法，設立新罪。而飛速發(fā)展的社會，各種新經(jīng)濟行為形態(tài)疊出，要立法者做如此明顯的亡羊補牢式規(guī)定，并非明智。

（二）歸入現(xiàn)有罪名體系。可以通過修正“假冒注冊商標罪”或“非法經(jīng)營罪”的罪狀來涵括“傍名牌”行為。

方案一：把“傍名牌”行為以假冒注冊商標罪認定。如武漢市、福建省工商局的負責人認為，“傍名牌”行為嚴重侵犯了正規(guī)企業(yè)注冊商標的專用權(quán)，情節(jié)嚴重的應按假冒商標罪處罰。理由是根據(jù)2002年9月頒布實施的新《商標法實施條例》的規(guī)定，“禁止將企業(yè)注冊商標特別是著名商標作為其他企業(yè)名稱使用，且在其他商品類別也不能使用，執(zhí)法部門有權(quán)沒收違法者全部商品，并處以50萬元以下罰款，情節(jié)嚴重者還可移交司法部門，按假冒商標罪處罰。”[8]以上認為“傍名牌”行為按假冒商標罪定的理由是不成立的。根據(jù)罪刑法定原則，刑法是某一行為是否構(gòu)成犯罪的唯一依據(jù)。根據(jù)我國《刑法》第213條：未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為才可能構(gòu)成假冒注冊商標罪。“傍名牌”行為顯然不符合這兩個“同”的要求，是無法用本罪規(guī)制的。而新《商標法實施條例》對此類行為在“第七章注冊商標專用權(quán)的保護”第五十三條規(guī)定：“商標所有人認為他人將其馳名商標作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機關(guān)申請撤銷該企業(yè)名稱登記。企業(yè)名稱登記主管機關(guān)應當依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》處理。”條例并無規(guī)定，也沒有權(quán)限動用刑法調(diào)整此類“傍名牌”行為。[9]

要想用“假冒注冊商標罪”規(guī)制“傍名牌”行為，必須通過刑法修正案對本罪罪狀做整體修改。現(xiàn)行刑法對“假冒注冊商標罪”的入罪門檻是定得很高的，犯罪要求的兩個“同”——在同一種商品上使用和他人注冊商標相同的商標。使大部分假冒注冊商標的行為，包括在同一商品上使用和他人注冊商標類似的商標，在類似商品上使用和他人注冊商標相同的商標，在類似商品上使用和他人注冊商標類似的商標等等商標違法行為都被非犯罪化。總體而言，這樣嚴格的犯罪化限制是無可厚非的，刑法確無必要介入經(jīng)濟違法行為的方方面面，在打擊違法行為上事必躬親。而且一旦放開兩個“同”的限制，此類行為作犯罪處理的數(shù)量將勢必激增，而司法現(xiàn)實中，全國各地，比如沿海地區(qū)和西部省份，對包括商標權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護的力度是存在差距的，脫離了兩個同的硬杠杠，憑“情節(jié)”這樣模糊的標準，各地法院在認定行為構(gòu)成“假冒注冊商標罪”上會出現(xiàn)更大的不一致，損害刑法的統(tǒng)一適用。循著這樣的思路，要想將“傍名牌”行為納入“假冒注冊商標罪”就顯無可能。“傍名牌”傍他人的商標是用來做自己企業(yè)的商號，如果這種在企業(yè)商號上使用和他人注冊商標相同文字的行為都能納入到本罪的范圍，如不將上述三種商標違法行為納入就說不過去了。畢竟前者只是不同屬性的商標和商號間的抄襲，而后者是在相同屬性的商標上的假冒，僅將前者犯罪化而后者如果仍然做行政違法處理，即便處于迫切嚴峻現(xiàn)實的急需，理論上是難以自圓其說的。再且，即便是立法機關(guān)接受擴大假冒注冊商標罪定罪范圍，要將“傍名牌”行為納入到本罪調(diào)整，也必須期待需要繁復程序的刑法修正案的通過，想要盡快解決現(xiàn)實中“傍名牌”喧于塵上的現(xiàn)狀可謂“遠水難解近近渴”。

方案二：把“傍名牌”行為以非法經(jīng)營罪認定。如浙江省人民檢察院政策研究室主任黃生林認為，“傍名牌”違法行為的危害性是極其嚴重的，對這類違法行為應該予以嚴厲打擊，如情節(jié)嚴重的，還涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應追究其刑事責任。[10]

從《刑法》第225條非法經(jīng)營罪的規(guī)定看，“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的”才可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。這些行為是：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（三）其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為。對于第三項兜底式條款，全國人大和最高人民法院可以通過立法或司法解釋的方式把實際中新出現(xiàn)的除列明罪狀外的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為納入到本罪調(diào)整范圍；到目前為止，相關(guān)立法、刑法修正案包括：

1、1998年12月29日，全國人大《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條，“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照《刑法》第225條的規(guī)定處罰；”

2、1999年12月25日，《刑法修正案》第八條，“在《刑法》第225條增加1項，作為第（三）項：未經(jīng)國家有關(guān)部門有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的；原第（三）項改為第（四）項。”

最高人民法院相關(guān)司法解釋包括：

3、1998年8月28日，《關(guān)于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，對騙購外匯、居間騙購外匯、非法買賣外匯類犯罪，達到一定數(shù)額標準，情節(jié)嚴重的按《刑法》第225條“非法經(jīng)營罪”第三項的規(guī)定處理；

4、1998年12月11日，《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條，對違反國家規(guī)定發(fā)行，出版、印刷、復制、發(fā)行該《解釋》第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰；

5、2001年3月29日，《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》規(guī)定，對于1998年4月18日國務院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

對于非法經(jīng)營罪罪狀描述中“其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為”這一兜底式的規(guī)定。向來為理論界所詬病，這里撇去不談。但從以上我們至少可以解讀出如下的信息：1、“其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為”只能由刑法立法、刑法修正案或者司法解釋加以明確，而不能由具體案件的經(jīng)辦法院自由裁量認定；2、“傍名牌”行為不同于上述五種被立法及司法解釋確認的“其他嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為”，若要以非法經(jīng)營罪認定，是有問題的。

三、“傍名牌”定罪和非法經(jīng)營罪的司法解釋

筆者贊同將符合一定法定條件的“傍名牌”行為納入到非法經(jīng)營罪的調(diào)整范圍，具體可以由最高人民法院通過司法解釋的形式加以明確，這是應對當前“傍名牌”歪風愈演愈烈之勢的一個行之有效的辦法。理由如下：

（一）“傍名牌”行為不僅是嚴重侵害他人商標權(quán)的行為，同時作為是一種不正當競爭行為，其性質(zhì)能夠被刑法第三章第八節(jié)擾亂市場經(jīng)濟罪所包容。鄭成思教授指出的，“中國的知識產(chǎn)權(quán)單行法確實已相當完備了，……完善的知識產(chǎn)權(quán)單行法，離完善的知識產(chǎn)權(quán)保護，還有相當長的路。”[11]例如，受版權(quán)保護的作品，其名稱單獨拿出來，是否也受版權(quán)保護，在我國現(xiàn)行版權(quán)法中就無規(guī)定。由此鄭教授提出了完善反不當競爭法以加強對知識產(chǎn)權(quán)的附加保護。對此筆者深以為然。同理，通過刑事司法解釋的手段加強對此類打“擦邊球”侵害他人商標權(quán)，危害消費者利益，擾亂市場秩序的犯罪以非法經(jīng)營罪論處，以加強對此類知識產(chǎn)權(quán)的保護，并無不可。

（二）定非法經(jīng)營罪更為方便可行。通過司法解釋的方式擴大非法經(jīng)營罪的定罪范圍，對“傍名牌”行為加以刑法規(guī)制，能起到迅速遏止該類犯罪的作用，且不會面臨定假冒注冊商標罪可能遇到的理論難題。

呼吁最高人民法院盡快出臺司法解釋規(guī)定“將他人知名注冊商標非法登記為企業(yè)字號，生產(chǎn)或許可他人生產(chǎn)、銷售與該注冊商標所附商品相同的商品，足以導致公眾誤認，且經(jīng)注冊商標所有人請求其停止使用，而不停止使用者，依照《刑法》225條第（四）款，非法經(jīng)營罪定罪處罰。”建議采用如下具體罪狀和法定刑的設置：

（一）縮小犯罪主體范圍。“傍名牌”涉及的行為主體主要包括：1、以克隆“名牌”為目的，實施企業(yè)名稱注冊登記者；2、被許可生產(chǎn)克隆“名牌”商品者；3、被許可銷售克隆“名牌”商品者。建議將犯罪的主體范圍嚴格限定在“傍名牌”的始作俑者，即把他人的知名注冊商標非法登記為企業(yè)字號的單位和個人。如果該企業(yè)或個人自己不生產(chǎn)商品，而授權(quán)他人生產(chǎn)的，除兩者之間在“把他人的知名注冊商標非法登記為企業(yè)字號”這點上證明存在共同故意，以共同犯罪論外，被授權(quán)生產(chǎn)或銷售“傍名牌”的單位和個人均不做犯罪處理。例如上述“報喜鳥”案件中，被告黃錦樓、黃小琴構(gòu)成非法經(jīng)營罪，若查明大東方公司是被告的關(guān)聯(lián)企業(yè)，在被告實施登記行為之前就有和被告共謀“傍名牌”，由被告出面在香港申請，而由大東方公司負責具體落實“傍名牌”則按照共同犯罪處理；如果大東方公司在“把他人的知名注冊商標非法登記為企業(yè)字號”這一點上和被告不存在共同故意，而只在受讓該知名商標當時明知這是“傍名牌”則和銷售商一樣做商標行政違法行為處理。

（二）輕刑化。刑法假冒注冊商標罪的法定刑一般是三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；加重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。非法經(jīng)營罪一般處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；加重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財產(chǎn)。如果把“傍名牌”侵犯的法益閫于他人商標權(quán)，似乎典型的符合兩“同”標準的假冒注冊商標行為侵犯法益最為嚴重，而這種“傍名牌”的行為既被“破格”列入刑法調(diào)整，其法定刑設置必須遠低于假冒注冊商標罪的法定刑。對此筆者以為，“傍名牌”犯罪以侵犯他人注冊商標權(quán)為直接手段，其最終侵害的法益是綜合的，且無論從犯罪主觀惡意，還是實際社會危害結(jié)果來看，這種以規(guī)避法律打“擦邊球”為手段的“傍名牌”犯罪比一般的假冒注冊商標犯罪，主觀惡性有過之而無不及，客觀危害結(jié)果也更為巨大，不切實際的論證其和典型假冒注冊商標犯罪比較孰輕孰重，由此限定其法定刑并無意義。但在司法實際中筆者仍呼吁對包括本罪在內(nèi)的貪利類犯罪總體輕刑化，降低自由刑，充分發(fā)揮罰金刑在此類犯罪中的作用。與刑法上的輕刑相對，加大對不構(gòu)成犯罪的“傍名牌”相關(guān)企業(yè)和個人的行政處罰力度，例如，對制造“傍名牌”商品的企業(yè)，情節(jié)嚴重的可以勒令停產(chǎn)停業(yè)；對銷售“傍名牌”商品的單位和個人處以高額的罰款，例如可借鑒美國反不正當競爭法的三倍賠償方法。對相關(guān)企業(yè)在認定構(gòu)成“傍名牌”上尺度從嚴，處罰從重，同時糾正可能存在對“傍名牌”的地方保護主義。