導(dǎo)語：預(yù)售商品房案件審理論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「摘要」近年來我國的房地產(chǎn)交易日趨活躍，發(fā)展很快，預(yù)售商品房的交易方式應(yīng)運(yùn)而生。一方面它使預(yù)購人避免了一次性支出巨額購房款，另一方面預(yù)購人的預(yù)付款項為房地產(chǎn)開發(fā)公司提供了工程建設(shè)款，用以解決經(jīng)營能力的不足。預(yù)售商品房對于搞活房地產(chǎn)市場，加大房地產(chǎn)規(guī)模投入，起著積極的作用。當(dāng)然，它也不可避免地存在著一定的問題，如有些開發(fā)商違反房地產(chǎn)法的規(guī)定，不具備房地產(chǎn)開發(fā)權(quán)而從事房地產(chǎn)開發(fā)活動，從事房地產(chǎn)交易行為未依法辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，還有的開發(fā)商規(guī)避法律，投機(jī)取巧，牟取暴利。加之房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展較快，法律相對滯后，有些糾紛的處理缺乏依據(jù)，給人民法院處理案件帶來了一定的困難。因此，全面貫徹房地產(chǎn)法，認(rèn)真研究當(dāng)前預(yù)售商品房案件的特點和難點對于建立預(yù)售商品房的正常秩序，維護(hù)預(yù)售人和預(yù)購人的合法權(quán)益，規(guī)范房地產(chǎn)市場，調(diào)整好房地產(chǎn)法律關(guān)系，提供有效的司法保障有著重要的作用。

本文擬就商品房預(yù)售中的按揭問題，預(yù)售商品房的條件、預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓以及預(yù)售商品房案件中情勢變更原則的適用等四個方面的問題進(jìn)行探討。特別是對審判實踐中經(jīng)常遇到，又比較難把握的如何適用情勢變更原則這一熱點問題進(jìn)行重點論述。

預(yù)售商品房又稱期房買賣，是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給預(yù)購人，由預(yù)購人預(yù)付部分房價款的行為。

預(yù)售商品房有以下幾個特征：第一、預(yù)售的標(biāo)的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承購人支付房價款，承購人取得的是將來的房屋使用權(quán)，亦稱期待權(quán)；第三、預(yù)售商品房實際交付之前預(yù)購人可以依法轉(zhuǎn)讓給第三人；第四、從合同成立到標(biāo)的物交付需要較長的周期。

一、預(yù)售商品房按揭的有關(guān)法律問題

預(yù)售商品房按揭是銀行、房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者三方共同參加的房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)的一種融資活動。它是指商品房預(yù)售協(xié)議中的預(yù)購方支付部分購房款后，將其協(xié)議取得的商品房的期待權(quán)讓渡給銀行，作為取得銀行貸款的擔(dān)保，如果預(yù)購人未能依約定履行還本付息的義務(wù)，就失去了贖回這種期待權(quán)的權(quán)利。在商品房竣工后，商品房按揭即轉(zhuǎn)為商品房抵押。購房人是按揭人，銀行是按揭權(quán)人。

預(yù)售商品房按揭的法律特征：一是預(yù)售商品房按揭是要式法律行為，必須簽訂書面合同；二是預(yù)售商品房按揭合同是從合同，作為主債的擔(dān)保，隨主債轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，主債的消滅而消滅。三是預(yù)售商品房按揭合同成立后，未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，抵押人不得另行再設(shè)抵押。四是抵押權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。五是商品房按揭必須經(jīng)過登記。

（一）預(yù)售商品房按揭的條件商品房預(yù)售采取按揭方式促銷，對于預(yù)售商品房合同各方均為有利，但是由于預(yù)售的是未竣工交付的房屋，因此，存在著房屋預(yù)售方不能按時交付房屋或按揭人不能依約償還貸款的風(fēng)險。所以，應(yīng)對以按揭方式預(yù)售商品房的行為，作出更為嚴(yán)格的限制。目前，我國法律對此尚無明確規(guī)定，筆者根據(jù)預(yù)售商品房按揭的基本理論對按揭成立的有效條件進(jìn)行論述：

首先，按揭合同是要式合同，應(yīng)該按照法對于要式合同的要求，辦理各項手續(xù)方為有效。該合同中應(yīng)明確按揭人與按揭權(quán)人及有關(guān)第三人的權(quán)利義務(wù)，規(guī)范按揭行為，以避免和減少糾紛的發(fā)生。同時，應(yīng)辦理登記備案手續(xù)，接受政府有關(guān)部門的監(jiān)督。

其次，按揭所依附的預(yù)售商品房的主合同必須是合法有效的。從擔(dān)保的角度講：按揭屬于特殊的擔(dān)保形式，但仍然具有擔(dān)保合同的從屬性。它隨著主合同的成立與生效而成立生效。因此，預(yù)售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。如果主合同違反了國家和集體的利益，被認(rèn)定為無效，作為按揭的從合同也必然無效。

第三，按揭必須采取書面形式。由于按揭合同所涉及的具體內(nèi)容較多，法律關(guān)系又復(fù)雜，如果不采取書面形式記錄下來，不但難以嚴(yán)格履行協(xié)議，一旦發(fā)生糾紛，也因為缺乏合同依據(jù)，而難以正確處理。口頭形式不具有法律效力。

第四，按揭的標(biāo)的物，即預(yù)售商品房應(yīng)實行嚴(yán)格的登記制度，按揭人應(yīng)將購房合同正本交給按揭權(quán)人保管，并到房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售商品房的抵押登記手續(xù)。房屋竣工后，以房屋作為抵押物，按揭權(quán)人代領(lǐng)房地產(chǎn)證，并辦理房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)。

（二）及時、正確地處理銀行按揭糾紛處理銀行按揭糾紛必須從實際出發(fā)，依法規(guī)范銀行按揭行為，保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障和促進(jìn)銀行按揭健康有序地發(fā)展。

1.根據(jù)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，確定訴訟當(dāng)事人的地位。不論銀行與開發(fā)公司之間對購房人的購房貸款有無約定，只要房地產(chǎn)開發(fā)公司預(yù)售房屋時，列出了這種條件，其結(jié)果必然涉及到銀行，因此，商品房預(yù)售方與預(yù)購方發(fā)生糾紛，銀行應(yīng)作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟。對于預(yù)售商品房合同的銀行按揭權(quán)人起訴，向按揭人與擔(dān)保人主張權(quán)利的，應(yīng)將按揭人與擔(dān)保人列為共同被告參加訴訟。

2.對于按揭人不認(rèn)真履行義務(wù)，到期不償還貸款及利息又不交出按揭房屋的，可以判決按揭人償還貸款加付利息或強(qiáng)制其騰房。也可以由按揭權(quán)人對按揭房屋進(jìn)行拍賣。

3.對于按揭權(quán)人拒絕將按揭房屋交還已如期償還按揭貸款及利息的按揭人，除了判決按揭權(quán)人交還房屋外還應(yīng)該賠償因此給對方造成的經(jīng)濟(jì)損失。

4.按揭貸款期間，按揭人不能擅自轉(zhuǎn)讓銀行按揭房屋的使用權(quán)，對于按揭人擅自轉(zhuǎn)讓造成的后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

二、關(guān)于預(yù)售商品房的條件

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》對預(yù)售商品房的條件作了明確的規(guī)定，商品房預(yù)售必須具備以下幾個條件：

（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書房地產(chǎn)管理法根據(jù)國有土地使用權(quán)有償有期限出讓的原則，把土地使用權(quán)出讓作為基本方式，國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金。為了合理使用土地資源，防止國有土地收益的流失，商品房開發(fā)商只有依法交納了全部土地使用權(quán)出讓金，并取得了土地使用權(quán)證書，才能獲得房地產(chǎn)開發(fā)的權(quán)利和進(jìn)行商品房預(yù)售的房地產(chǎn)交易。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，如果要轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并交納土地使用權(quán)出讓金。

（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證國家每年出讓多少土地使有權(quán)用于房地產(chǎn)開發(fā)，需總量控制，同時，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)符合城市建設(shè)整體規(guī)劃要求，因此，必須由建設(shè)單位持有關(guān)文件向城市規(guī)劃主管部門提出申請，由該部門進(jìn)行審查和核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證后方可申請辦理開工手續(xù)。如果未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證就預(yù)售商品房，該房被視為違章建筑，商品房預(yù)購方的權(quán)利難以切實得到保護(hù)。

（三）按提供預(yù)售商品房計算，投入開發(fā)資金達(dá)到工程建設(shè)投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期這一條是預(yù)售的經(jīng)濟(jì)要件。它強(qiáng)調(diào)土地已經(jīng)開發(fā)并初具規(guī)模。達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，才能符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件，體現(xiàn)國家宏觀調(diào)控的政策，有效的防止炒賣地皮，制止房地產(chǎn)開發(fā)商的投機(jī)牟利行為。因為開發(fā)商投資達(dá)到了一定的比例，基礎(chǔ)工程已經(jīng)完成，開發(fā)商面臨著風(fēng)險，如果中止投資，將會虧本。因此，這樣規(guī)定有利于保證預(yù)售方的權(quán)利。規(guī)定已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期，便于監(jiān)督和管理，確定違約責(zé)任，也是為了保障預(yù)售商品房合同的履行。

（四）向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明縣級以上人民政府對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提出的預(yù)售申請進(jìn)行審查，實際上是對預(yù)售商品房的活動進(jìn)行監(jiān)督和管理，防止違法銷售，糾正不法行為。這是國家對商品房預(yù)售市場必要的行政管理措施，目的在于促進(jìn)商品房預(yù)售活動的進(jìn)一步規(guī)范化。

商品房預(yù)售是一種比較特殊的轉(zhuǎn)讓行為，具有期權(quán)交易的性質(zhì)。預(yù)售方投機(jī)性較強(qiáng)，買受方風(fēng)險較大。如不加以控制極易造成混亂。因此，法律為其規(guī)定了較之其他房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓更加嚴(yán)格的限制條件是合理的、必要的。在房地產(chǎn)法實施后，商品房預(yù)售活動必須按照房地產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行，人民法院審理這類案件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，對于違反法定條件的預(yù)售商品房的行為或合同應(yīng)認(rèn)定為無效。但是房地產(chǎn)管理法實施前發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營糾紛，是在我國房地產(chǎn)起步階段迅速發(fā)展，缺乏經(jīng)驗，有關(guān)法律政策不夠完善，房地產(chǎn)交易行為不夠規(guī)范的特殊情況下發(fā)生的，因此，處理這一時期的糾紛，應(yīng)該考慮具體情況。

在審判實踐中，發(fā)現(xiàn)主要存在以下幾種問題：其一，一些開發(fā)商未取得國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證即預(yù)售商品房。其二，有些開發(fā)商雖然取得了國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但是建設(shè)資金不足，沒有完成項目的基礎(chǔ)工程，就預(yù)售商品房。其三，有的開發(fā)商既取得了國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，也投入了一定比例的建設(shè)資金，但是，沒有辦理商品房預(yù)售許可證就預(yù)售了商品房。

對于以上問題，應(yīng)如何處理，筆者認(rèn)為：應(yīng)該考慮當(dāng)時的實際情況，具體案件具體分析，不能一概而論。對于既沒有取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證，也沒有投入開發(fā)建設(shè)資金，或投入的開發(fā)建設(shè)資金，沒有達(dá)到規(guī)定的比例，又無法繼續(xù)投資進(jìn)行開發(fā)建設(shè)的，應(yīng)認(rèn)定商品房的預(yù)售合同無效。對于雖然沒有取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證，但投入的開發(fā)建設(shè)資金已達(dá)到規(guī)定的比例，進(jìn)行了開發(fā)建設(shè)，在一審訴訟期間，有關(guān)主管部門同意補(bǔ)辦土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證的，補(bǔ)辦手續(xù)后，可以認(rèn)定商品房預(yù)售合同有效。

三、關(guān)于預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓

預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓，是指商品房預(yù)售后，預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為。這種轉(zhuǎn)讓只變更預(yù)售合同的主體，預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化，由商品房預(yù)購人將預(yù)售合同的債權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間建立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

對于商品房頂售后是否允許再行轉(zhuǎn)讓，在立法過程中，存在二種意見。一種意見認(rèn)為，商品房預(yù)購人將未竣工交付使用的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，有利于搞活房地產(chǎn)市場，而且，從國外看，有不少國家和地區(qū)是允許的，可以借鑒，法律上應(yīng)該允許。第二種意見認(rèn)為，商品房預(yù)售后再行轉(zhuǎn)讓，有較大的投機(jī)性，它使大量的資金流入少數(shù)投機(jī)者的腰包，使企業(yè)生產(chǎn)成本上升，使房地產(chǎn)價格上漲，損壞了消費(fèi)者的利益，容易造成短期行為，影響房地產(chǎn)市場秩序，主張在法律規(guī)定上予以禁止。立法部門研究認(rèn)為是否允許再行轉(zhuǎn)讓與經(jīng)濟(jì)形勢有關(guān)，與房地產(chǎn)市場的發(fā)育有關(guān)。商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，有各種不同的情況，有的為了謀利，有的個人購買后因需現(xiàn)金而轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。因此，該法正式頒布時，作了靈活的規(guī)定。房地產(chǎn)法第四十五條規(guī)定："商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。"目前，雖然國務(wù)院相關(guān)的法規(guī)尚未出臺，但是，執(zhí)法部門對于這一問題的認(rèn)識，基本取得了共識。第一，我國預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓在房地產(chǎn)市場中大量存在，它是房地產(chǎn)市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要。它有利于擴(kuò)大銷售渠道，籌集資金，降低開發(fā)資金的占用，加速開發(fā)資金的循環(huán)，并分擔(dān)風(fēng)險，活躍繁榮市場。第二，經(jīng)有關(guān)部門辦理了預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓手續(xù)，該合同又不損害國家和他人的利益，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房的合同有效。對于未辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，但不損害國家和他人利益，在一審期間補(bǔ)辦轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，可以認(rèn)定合同有效。

預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓合同具備哪些條件方能認(rèn)定合同有效，亦是審判實踐中需要解決的問題。

（一）依照法律、法規(guī)、政策等規(guī)定允許轉(zhuǎn)讓的，可以轉(zhuǎn)讓，不允許轉(zhuǎn)讓的則不能轉(zhuǎn)讓。例如，廣東省人大常委會頒布的《廣東省房地產(chǎn)開發(fā)條例》第二十一條規(guī)定：“預(yù)購的房屋在末竣工并取得房屋所有權(quán)之前不得轉(zhuǎn)讓。法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定。”在國務(wù)院作出具體規(guī)定之前，各地根據(jù)本地具體情況，所制定的地方法規(guī)是有效的。因此，在廣東省預(yù)售商品房是不能轉(zhuǎn)讓的。

（二）預(yù)售商品房合同轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，必須是未竣工的、正在建設(shè)中的商品房。因為，商品房建成后，預(yù)購人也實際取得了房屋產(chǎn)權(quán)證，購房人再將該房轉(zhuǎn)讓給他人，已不具有預(yù)售商品房合同轉(zhuǎn)讓的法律特征，而是形成廠房屋買賣的法律關(guān)系了。

（三）商品房預(yù)購人必須持有經(jīng)過登記備案的合同或轉(zhuǎn)讓合同，才能成為商品房的轉(zhuǎn)讓人。因為，設(shè)定登記備案的制度，是為了便于國家行政部門的管理，規(guī)范房地產(chǎn)市場和加強(qiáng)國家稅收。沒有經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同缺乏有效性。這樣的合同不能轉(zhuǎn)讓。預(yù)購商品房的合同轉(zhuǎn)讓給第三人。致使新的預(yù)購人成為權(quán)利主體，也是預(yù)售商品房竣工后的產(chǎn)權(quán)人。因此，轉(zhuǎn)讓合同也要經(jīng)過登記備案，方可有效。