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內容提要：行政慣例是行政機關在處理行政事務中形成的慣常性做法,具有反復適用性,非成文表現形式,對行政機關具有直接拘束力特點。根據"舉重明輕"原則,司法可以審查效力高于行政規范的行政規章,就更可以審查效力位階等同于行政規范的行政慣例。只有在審查具體行政行為過程中,當事人雙方對上位法規范沒有異議時,才能附帶審查行政慣例的合法性。審查行政慣例的標準是上位法優先標準、憲法基本人權標準以及基本權價值位序衡量標準。審查行政慣例要避免忽略憲法的基本人權原則,也要避免對行政慣例進行合法性和適當性的全面審查。

關鍵詞：行政慣例;合法性;司法審查

一、問題的緣起

案例:2006年3月1日凌晨3點多,19歲的韓萱與20歲的羅驚回到了她們居住的小區北京潘家園松榆東里22號。之后不到4點鐘朋友打其電話無人接聽,懷疑兩人在房內煤氣中毒,便撥打110電話報警要求破門救人。到場民警以破門"不合程序"要負法律責任為由,在9個小時內未采取措施救助,致使兩個女孩嚴重一氧化碳中毒,有可能會成為植物人。為此,兩女孩的父母以"行政不作為"為由,起訴北京市公安局,訴稱由于北京市公安局朝陽分局潘家園派出所民警在救助時的失職,致兩人在9個小時內沒得到救助,導致慘劇發生。派出所負責人則表示,民警"完全依法辦案","辦案程序的合法性毋庸質疑",其理由是:報警人是求助報警,而非刑事報警;若沒有得到房東的許可,警察不得破門而入;雖然報警稱屋內有人煤氣中毒,但并不能確定屋內有人,所以依照程序警察不能破門。〔1〕

如果不考慮原告的訴訟請求,僅就本案分析,是否構成行政不作為不應成為本案的焦點,學界關于行政不作為的含義已經達成共識,在此沒有爭議。警察實施救助方式或者程序的法律依據才是法院審查的關鍵。"求助報警,警察不破門而入"這個慣例與法律、規章的規定是否矛盾?法院是否要適用?法院在適用前是否要對之審查?那么,首先就要對這個警察所遵守的"程序"進行定性,然后判斷其效力。

按照《中華人民共和國警察法》第21條的規定,實施救助是警察的職責,"未得到房東許可不得破門而入"、"破門不合程序"等救助具體規則在《警察法》中沒有具體規定,法律沒有明文規定,也沒有相關的行政法規或者行政規章規定。對求助報警不破門而入的作法卻在反復適用,在行政法規和行政規章甚至行政規范中都未見規定。警察對之深信不疑卻又沒有明文規定,但具有拘束力的一貫做法是什么?可否對之司法審查?

作為法律適用的主體,行政機關在作出行政行為時依據法律、法規、規章,以及自己制定的規范性文件,甚至會依照本機關內部的行政慣例,這些對行政機關都有拘束力。法院在審查行政行為合法性時依據法律和法規,對規章、規范性文件(行政規范)進行合法性審查,然后再決定是否適用。本案中"求助報警,警察不破門而入"對警察有拘束力,在法律、法規、規章、規范性文件中沒有規定的這種慣常做法,是否構成行政慣例?因此需要回答什么是行政慣例,其效力如何,法院是否要對之審查?

二、行政慣例的界定

(一)行政慣例的含義

行政慣例,是指行政機關在處理行政事務中,基于長期的行政實踐,而形成的慣常性做法。〔2〕142大陸法系國家稱之為行政先例,一般將行政先例納入行政法的不成文法淵源部分予以說明,其成立要件是:客觀上,必須有長期的及一般的慣行存在,即反復適用;形式上,該慣行有作為法規的可能性,亦即其內容充分、明確、特定。臺灣學者林騰鷂認為,行政先例,是行政機關處理行政事務之慣行,在法規不完備或法規復雜性導致適用困難時,實務上常為公務員所引用。〔3〕66

目前我國學界通說認為行政法的法源包括制定法法源和非制定法法源,其中制定法法源包括憲法與法律,地方性法規與自治條例、單行條例,行政立法,條約和協定;非制定法法源包括法律解釋、判例、習慣和慣例、行政法理。〔4〕44-61我國行政法的淵源日益接近大陸法系的法律淵源,傾向于仿效德國。制定法法源與成文法淵源的表現形式基本一致,非制定法法源與不成文法淵源表現形式基本一致,只是前者強調了制定主體,后者立足于文本的表現形式。

實踐中行政機關大量依據不成文的行政慣例做出行政行為,案例中的"完全依法辦案"中"法"的范圍,包括不成文的行政慣例(或者行政先例)。要認定某一做法是否構成行政慣例,就要分析具體的慣常做法是否具有行政慣例的兩個特征,即反復適用以及作為法規的可能性,本案中"求助報警,警察不能破門"這種做法沒有明文的行政規范,但卻長期得到遵守,行政機關認可了該種做法具有法的明確性,因此這種慣常性做法構成了行政慣例。就我國的行政實踐而言,行政慣例的存在已經并非是個別現象。行政慣例的不同之處在于,它是沒有形成法規范前的一種狀態,是一種不成文的法源。行政慣例作為行政法的法源,直接約束行政機關,間接約束行政相對人。

(二)行政慣例的特點

1.行政慣例是行政主體的慣行。習慣和慣例的詞義本身并無大的區別。在作為法源形式使用時,則指兩種不同的法源形式,作為行政法法源的習慣主要指社會習慣,而慣例則指行政主體實施行政行為的某種習慣。習慣主要是調整私法關系的法源,它作為行政法法源通常指作為實質淵源而不作為形式淵源。英美法系國家,特別是英國,行政慣例在行政法淵源中占有重要的地位;而法國、日本等,行政慣例作為法源的情況較少,且在行政慣例相對固定后,往往以判例或制定法取而代之。〔4〕60

2.行政慣例沒有成文的規定。行政慣例是行政機關長期以來形成的慣常性做法,沒有成文的規定。行政機關制定的成文規定,如國務院制定的行政法規、地方規章和部委規章、行政規范。立法上我國只從主體上對行政立法進行分類,來確定其效力的高低,沒有從立法的內容上區分效力的范圍。大陸法系,比如德國、日本等,將行政立法區分為法規命令和行政規則。法規命令〔5〕33和行政規則都是行政立法,但是法規命令規定的內容是相對人的權利和義務,需法律授權,具有外部效力;而行政規則所規定的內容限于行政機關內部事務,無需法律授權,僅具有內部效力。而我國學理上所指的行政規范是指各級各類國家機關為實施法律和執行政策,在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力和規范體式的決定、命令的總稱。行政規范沒有法律法規的明確授權,因此不應規范公民的權利義務,只能規范行政機關內部事項及其權利義務,不具有外部效力,相當于大陸法系的行政規則。而行政慣例所規范的內容,同樣因為沒有法律法規的明確授權,不能規范公民的權利義務。我國行政規范沒有嚴格區分所規范的內容是針對外部相對人的權利義務,還是行政機關的內部事務。行政規范畢竟沒有法律法規的授權,"法定權限內"的范圍還應限于行政機關的內部事項,即使是這樣的內部事項,也具有間接的外部效力,會影響到相對人的權利和義務。因此,行政規則和行政慣例的區別就在于是否有成文的規定,行政慣例沒有成文的規定,沒有法律的授權,約束的主體主要是行政機關,間接拘束行政相對人。

3.行政慣例系在行政機關反復繼續進行處理中形成。行政慣例產生于具體的行政行為中。人們會產生疑問,行政慣例是具體行政行為嗎?一個矛盾就是:行政機關根據行政慣例作出具體行政行為,在行政行為依據中沒有成文規范體現,具體的行政慣例都隱藏在行政行為中。但是行政慣例不是具體行政行為,它是具體行政行為的依據。行政慣例具有反復適用性,行政行為反映行政慣例,卻不是行政慣例。

4.行政慣例的效力來源于行政機關的確信。行政機關的工作人員確信某一做法具有法的拘束力,則可以承認該具有習慣法地位的行政慣例存在,行政機關也受其拘束。行政慣例是行政機關處理某類事務的慣常做法,因此其效力應該是對行政機關有拘束力,行政機關也確信這樣的慣例有拘束力。但行政慣例對法院沒有拘束力,盡管行政慣例是行政法的淵源之一,就像行政規則是行政法的淵源一樣,都屬于行政機關的自我拘束。法院在審查時,先審查行政慣例是否存在,再審查行政慣例的合法性,法院對此有最終的判斷權。

5.行政慣例對行政機關有直接的拘束力,對相對人有間接的拘束力。行政機關基于對行政慣例的法的確信力,在依據行政慣例作出行政行為時,該行政行為對相對人有公定力、不可變更力、執行力和不可爭力,〔6〕53-98行政行為的這些效力對當事人產生了拘束力,這樣體現在行政行為中的行政慣例就間接地約束了行政相對人。

三、行政慣例納入司法審查的法理基礎

(一)行政慣例的效力位階相當于行政規范

在成文法源之各位階,皆可能成立習慣法,并具有該成文法源之位階。不成文法的內容和適用地區決定其效力位階。"因此,不僅有制定法位階之''''習慣法'''',有時亦可能有憲法位階之''''憲法習慣法'''',或自治規章(自治條例)位階之''''地方習慣法''''。在成文法源及不成文法源間有法規范沖突時,亦依其位階決定應適用之法規范。"〔7〕98也就是行政慣例的內容決定了其效力位階。

行政慣例規范的是行政機關的行為,沒有法律法規的授權不應直接規范行政相對人的權利義務,行政慣例應是行政規范(行政規則)的不成文的表現形式,其法源上的效力位階就等同于行政規范(行政規則)的效力位階。因此,行政慣例不能和行政法律和法規,甚至規章相沖突,否則無效。

行政訴訟法中明確法院審理行政案件依據法律法規、參照規章,意味著規章以下的規范性文件即行政規范,法院可以審查并決定是否適用;法院可以審查規章以下行政規范這些成文法的淵源,對于不成文法淵源的效力位階等同于行政規范(行政規則)的行政慣例,也可以審查并決定是否適用。行政慣例的效力位階低于法律、法規和規章,法院也要在審查之后決定是否適用。

盡管不能對抽象行政行為單獨提起訴訟,但在對具體行政行為的個案審查中,法官有權對規章以下的規范性文件一并進行審查并選擇適用,一定程度上突破了行政訴訟的受案范圍。"一般情況下,由于規范性文件在實際工作和實際管理活動中發揮著一定作用,法院在審理行政案件時不可能無視它的存在,事實上一般對其加以審查并參照適用。"〔8〕196

(二)依據"舉重明輕"原則,法院有權對行政規范和行政慣例進行審查

所謂"舉重明輕"的原則,就是指如果較重(較多的)被允許時,則較不重要的(較少的)愈是被允許。卡爾·拉倫茨將"舉重明輕"解釋為:"如依法律規定,對構成要件A應賦予法律效果R,假使法定規則的法律理由更適宜(與A相類似的)構成要件B的話,法效果R''''更應''''賦予構成要件B。"〔9〕265我國《行政訴訟法》將"法律適用"的"法"的外延狹義的理解為法律和法規,法律僅指全國人大及其常委會制定的法律;而法規包括行政法規和地方性法規;至于規章,包括部委規章和地方性規章,法院對規章有權經過審查后決定是否適用。行政訴訟受案范圍排除對抽象行政行為的審查,在訴訟過程中行政機關將規范性文件作為證據提交時,法院必然要審查該行政規范,也就是如果允許法院對行政規章進行審查。依據"舉重明輕"原則,那么對于效力低于行政規章的行政規范(行政規范性文件),就更應接受司法審查,進而效力位階相當于行政規范的行政慣例同樣可以接受司法審查。

(三)行政機關法律適用的特點決定了行政慣例

司法審查的必要行政機關在作出具體行政行為時會優先適用低位階的規范,更多的情況是會首先適用自己本部門的一些行政規范(規范性文件),依照自己的行政慣例作出行政行為,即所謂的適用優先原則。這種行政機關法律適用和司法機關法律適用順序倒置的特點,決定了司法機關對行政規范和行政慣例需要進行司法審查。否則很難客觀公正地審查依據行政慣例和行政規范作出的具體行政行為,不利于保護相對人的合法權利。

本案中警察做到了立即趕赴現場,行政機關不構成行政不作為這一點很楚。警察對危難情形僅僅是等待,有沒有義務采取各種有效和可行的方案,或者在他認為的幾種方案中進行選擇和衡量的義務呢?行政機關在作出具體行政行為時,首先想到的是行政規范或者行政慣例,其次才是行政規章,最后是行政法規和法律。而法院司法審查適用法律時恰恰從高位階的法律開始到低位階的行政規范。因此法院在審查該具體行政行為時先需要對其適用的行政慣例進行司法審查。

四、審查行政慣例的條件、標準及注意問題

(一)審查行政慣例的條件

1.對行政慣例的審查附帶于行政行為的合法性審查之中。法院不能對沒有影響權益的行政慣例進行審查,而只能審查體現這個行政慣例的具體行政行為。當判斷行政行為是否合法以行政慣例的合法性為前提時,審查行政慣例才成為可能。法院在審查行政行為時,行政機關以行政慣例作為證明其行為合法的依據,這時法院才可以附帶審查該行政慣例的合法性,即法院只是在個案中附帶性查。

2.行政行為屬于法院的受案范圍。對于行政機關實踐中形成的行政慣例,司法權不能主動去審查。司法權是被動的,不是主動的,司法權的發動要依靠當事人的起訴。但當事人的起訴要滿足一定的條件法院才會受理,即要求滿足訴的成立要件。這就要求行政行為屬于法院的受案范圍,才有可能對行政慣例進行審查。

3.雙方對上位法沒有爭議,僅對行政慣例有爭議。當原被告雙方對行政行為所依據的法律、法規、規章沒有爭議時,行政機關的行為同時又依據行政慣例作出,雙方對行政慣例的合法性產生爭議時,法院不對行政慣例的合法性作出判斷,就無法對行政行為的合法性進行判斷,此時行政慣例的審查成為必要。

(二)審查行政慣例的標準

法院的判決是針對原告的訴訟請求,對行政行為合法與否的判斷。行政慣例作為行為的依據,對其合法性的判斷只能放在裁判文書的理由部分予以說明,不能放在判決主文部分。"人民法院在判決的正文中,不宜直接引用行政規范性文件的條文,但在判決的理由部分,可以指出具體行政行為所依據的合法的行政規范性文件。"〔4〕176在判決理由中,要依據下列標準對行政慣例的合法與否予以判斷。

1.上位法效力優先標準。當效力較高的法律規范授權給效力較低的行政機關制定規章和行政規范時,效力較低的規范性文件與較高效力的規范發生沖突時,優先適用效力高的法律規范。行政慣例的效力位階等同于行政規范,低于法律、行政法規及行政規章,因此,當行政慣例與法律、行政法規及行政規章發生沖突時,優先適用上位法。行政慣例因違背上位法而被認定為違法。

2.憲法基本人權標準。行政法是憲法的具體化,行政慣例不能違背憲法的基本人權原則。司法機關對行政慣例進行審查時,當行政慣例往往沒有具體的法律或者法規可以依循時,法院如果認為該行政慣例違法而撤銷該具體行政行為,或因為該行政慣例無法可依而認定該行為完全合法,此時法院非此即彼的判決會顯得過于武斷。行政慣例雖然不違反具體的法律法規某一條款,但可能會違背憲法原則或者行政法的基本原則,此時法官應該依據這些原則確認該行政慣例違法。那么對于"救助報警,警察不可以破門而入"的行政慣例,可以審查該慣例是否符合憲法的基本人權原則、行政法的基本原則。

3.基本權價值位序衡量標準。"基本權價值位序衡量原則",就是指在私人間基本權沖突須對之衡量時,如涉及兩種不同的基本權,依據該原則判斷那種權利更符合憲法的基本價值秩序。對于憲法的基本價值秩序,須從國家總體價值秩序的旨意來看,如保障人性尊嚴、民主法治原則,基本權可能序列化出"價值位序"。"求助報警,警察不破門而入"這個慣例,是行政機關在衡量不同私權利的前提下作出的決定。有學者指出憲法中"基本權第三人效力"問題,也就是基本權之效力是否及于私人間的問題。"基本權第三人效力"是比較片面的,在私法關系上,雙方都有基本權,不存在一方有而另一方沒有基本權的問題,而是一個基本權的沖突與衡量的問題。在這里警察的救助行為要衡量生存權和房屋財產權,面對這兩種憲法上的基本權,究竟孰輕孰重?

生存權包括生命之尊重和生活之延續。"生命權的尊重,涉及到國家制度對公民生命所抱持的態度,包括國家制度本身對公民生命之態度及其對公民有關生命權觀點的容許程度。"〔10〕211財產權之憲法保障,同時是為了保障了人格發展自由,因為貧困的人是很難有發展人格的余地,所以說"無產者無恒心"。當生命遭遇財產,生命權遭遇財產權,有兩種理論可供選擇。第一,"基本權價值位序衡量原則,亦即應衡量何種基本權更符合憲法的基本價值秩序。此種衡量包括基本權競合時,所可主張之所有基本權;又此種衡量的前提,須吾人肯認各基本權間,憲法有將其價值序列化之意。"〔10〕211第二,"基本權核心接近理論",即"私人基本權沖突,若涉及同質的基本權,則考慮何人之基本權更接進該基本權之核心",〔10〕243哪個基本權更接進人性尊嚴之保障,則哪個基本權便具有優先的地位。無論從那一種理論出發,我們都會發現,生命權是憲法保障的人權存在的前提,也更接進于"人性尊嚴";而財產權則是人格權發展的保障和物質基礎。因此,生命權無論如何都具有優先的地位。行政機關在權利保障時沒有考慮到這點,犯了不可原諒的錯誤。

(三)審查行政慣例要避免兩種傾向

第一,法院二次適用"法"僅限于法律、法規的具體條文規定,忽略行政法的基本原則以及憲法的基本人權原則。盡管法院有權在審查具體行政行為時可以同時審查行政機關制定的規章、行政規范、行政慣例是否與上位法相沖突,如果沖突就不予適用,但是往往會出現一種情況就是:行政機關制定具體的規章和行政規范沒有上位法可以依循,或者上位法規定得過于籠統概括,判斷下位法是否合法于法無據,那么就會出現法律的漏洞,這個時候法官是否要無條件尊重承認行政機關的規章、行政法規、行政慣例?法官要依據行政法的基本原則,甚至憲法原則(例如:基本人權原則),來判斷規章、行政法規、行政慣例是否符合這些原則,如果符合則予以適用;如果不符合基本原則,則不予適用。

第二,法院的司法權無限擴大至適當性審查的強度,對行政慣例進行合法性和適當性的全面審查。這樣就會導致司法權過多地干涉行政權。這樣會使行政機關在管理活動中出現兩種不好的現象:一種是行政機關在行為時會縮手縮腳;另一種是消極怠工,不作為,結果就會使得行政喪失效率。當人大立法出現缺位,行政機關以行政立法的方式彌補時,對行政立法、行政慣例的監督完全依靠人大是不現實的。司法權應該充分發揮監督的功能,實現合法性審查;同時要注意司法權與行政權的關系問題,只有在不干涉行政權的情況下,有當事人訴之利益的存在,在對具體行政行為進行審查的同時,才能審查行政機關制定的行政規范和行政慣例。

參考文獻：

〔1〕別讓"程序"大于生命的悲劇重演(2006-4-14).

〔2〕翁岳生.行政法(上冊)〔M〕.北京:中國法制出版社,2002.

〔3〕林騰鷂.行政法總論〔M〕.臺北:三民書局,1999.

〔4〕姜明安.行政法與行政訴訟法〔M〕.北京:北京大學出版社,2005.

〔5〕葉必豐,周佑勇.行政規范研究〔M〕.北京:中國法制出版社,2002.

〔6〕章志遠.行政行為效力論〔M〕.北京:中國人事出版社,2003.

〔7〕陳敏.行政法總論〔M〕.臺灣:神州圖書出版有限公司,2005.

〔8〕林莉紅.行政訴訟法學〔M〕.武漢:武漢大學出版社,2001.

〔9〕〔德〕卡爾·拉倫茨.法學方法論〔M〕.陳愛娥1北京:商務印書館,2003.

〔10〕李惠宗.憲法要義〔M〕.臺北:元照出版社,2001.