導語：司法監(jiān)督的探索與建立一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：余韜工作單位：上海市浦東新區(qū)人民法院研究室

近年來，我國新社會組織發(fā)展迅速，并在行業(yè)自律、互助協(xié)作、提供公共產(chǎn)品等方面發(fā)揮巨大作用。然而，新社會組織運行中也存在“權力異化”的風險，在對新社會組織的風險防范和運行監(jiān)督中，司法途徑具有其特殊價值。本文擬就這一問題展開探討，通過對不同新社會組織管理權的屬性分析，立足于當前的社會結構和法律體系，在法院加強和創(chuàng)新社會管理的視角下探索一種符合新社會組織發(fā)展要求的司法監(jiān)督模式。

一、背景與問題：新社會組織運行的異化可能

新社會組織是多元化社會主體的重要組成部分，具有非政府性、非營利性和自治性等特點。在我國“政府——社會”范式的治理結構中，新社會組織作為政府管理對象、獨立民事主體以及自治事務管理者等多個身份參與社會的運行。然而，新社會組織接受政府的管理以及作為一般民事主體參與社會活動都是為實現(xiàn)自治事務管理這一目標服務的，可以說，其運行的核心就是依據(jù)其內部規(guī)章制度，利用對自治領域的管理權開展各項自治事務的過程。自治事務管理權是新社會組織賴以生存的根本，但同時也暗藏風險。以社會性權力形式存在的新社會組織自治事務管理權本身就存在著異化的可能，在我國當前社會自我組織能力有限、健康的公共權威尚未形成的狀況下，這一權力更有可能以變態(tài)和畸形的形式存在。從內容上看，新社會組織的運行可分為對內維護組織秩序和對外提供公共物品兩方面，相應形成的法律關系包括新社會組織與其成員的關系，以及新社會組織與有關公眾如公共物品消費者的關系。[2]對于前者，新社會組織以集體名義作出的行為并不總是代表其成員的真實意圖，有時甚至是直接違背并對成員個體帶來嚴重損害。對于后者，在缺乏監(jiān)督和制約的情況下，新社會組織也極有可能會濫用其優(yōu)勢地位，使新社會組織運行背離其應有的軌道。“毫無疑問，國家既賦予個人和聯(lián)合以權利，也賦予他們以權力。但是國家為了公正執(zhí)法，必須對這些權力進行監(jiān)督。”[3]在我國當前的社會發(fā)展中，新社會組織發(fā)揮著越來越重要的作用，然而，對新社會組織運行的監(jiān)督特別是司法監(jiān)督仍處于相對模糊的境地，對組織與成員之間、組織與相關社會主體之間就自治管理權運行中所發(fā)生的爭議缺乏準確的定位和科學的司法解決模式。為更好地發(fā)揮新社會組織的積極作用，我們有必要對此加以研究，為新社會組織監(jiān)管制度的進一步完善提供參考。

二、新社會組織司法監(jiān)督的理論基礎

（一）新社會組織司法監(jiān)督的必要性新社會組織的自治領域并不與社會割裂，相反，他們之間密切相連并共同存在于法治的光輝之下。通常而言，對新社會組織運行的監(jiān)督渠道主要有內部程序監(jiān)督、向特定行政機關申請復議和向法院提起訴訟。其中，內部救濟機制最為便捷，但作為一種“自我糾錯”的方式，對其效果不能有過高的期待，而復議程序屬于外部監(jiān)督的途徑之一，在我國社會組織大多屬于“政府選擇”[4]的背景下，我們應更多地注重維護其自治性而非強調政府的行政監(jiān)控，以防留下不合理干預的空間。事實上，通過司法監(jiān)督來保護成員及相關社會主體的合法權利，實現(xiàn)對新社會組織的運行的最終控制是必然的選擇。第一，在整個社會控制結構中，司法具有終局性和權威性。司法在同所有其他行為主體的關系中處于一種獨一無二的地位——對包括政府機關在內的所有主體的行為進行合法性監(jiān)控，[5]司法的裁決具有其他監(jiān)督方式所沒有的效力和地位。第二，司法是權利救濟的最后一道防線。司法必須為新社會組織成員及相關主體的權利提供最后的救濟途徑，否則它們將完全籠罩在組織管理權濫用的陰影之中。第三，相對于其他監(jiān)督方式，司法救濟具有較強的謙抑性。司法機關以爭議裁判的方式對權力運行進行監(jiān)督，非經(jīng)合法訴請不會主動介入，更適合新社會組織司法監(jiān)督的需要。（二）新社會組織司法監(jiān)督的障礙破除尋求新社會組織司法控制的理論基礎，除了要從積極的意義上證明其必要性，還要從消極的角度證明其可行性，即排除可能存在的障礙。1.訴訟理論上懷疑與容許阻止司法對新社會組織監(jiān)督的理由主要集中在兩個方面：一是組織運行的自治性。新社會組織享有自治權力，而司法監(jiān)督可能對新社會組織賴以生存的自主領域造成傷害；二是組織事務的專業(yè)性。新社會組織的管理領域往往具有較強的專業(yè)性，司法上的審查可能造成“外行”評論“內行”的局面。對于這樣的懷疑，首先，針對新社會組織的自治屬性，我們承認，加強和保護新社會組織的自治性是我國新社會組織繼續(xù)發(fā)展的必要條件。然而，與“公民權利不是絕對的”一樣，新社會組織的自治領域不是正義不入之地或個別人、個別機構的“土圍子”[6]，司法監(jiān)督也并不必然導致自治的損害；其次，專業(yè)性同樣不能成為回避司法監(jiān)督的正當理由。正如傳統(tǒng)行政訴訟理論中一直有這樣的擔憂，但對行政行為的司法審查制度卻在世界各國普遍建立，其原因在于司法機關并不是代替行政機關等專門組織進行專業(yè)性判斷，而是對行為的職權、程序是否合法進行審查，對新社會組織管理權的司法監(jiān)督同樣如此。2.法律規(guī)定中的困境與出路在我國，針對足協(xié)、律協(xié)等新社會組織管理的起訴并不鮮見，但實踐上的難題橫亙在前，難以逾越。①在我國目前的行政訴訟受案范圍中，被告資格是與行政主體資格聯(lián)系起來的，《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法司法解釋》）雖然有所突破，②但仍限定于“具有國家行政職權的機關和組織”，新社會組織在一般情況下很難被認定為適格的行政訴訟被告。同樣，在民事訴訟中，由于新社會組織與成員或服務消費者之間通常并沒有明確的合同等民事法律關系的標志，法院一般以“不屬于平等主體之間民事糾紛”為由拒絕受理。在社會需求與法律制度發(fā)生沖突時，法官作為“活著的法律宣示者”，有義務予以回應。具體到新社會組織的有關問題，在司法上有必要保持一定的靈活性以容納公法與私法的混合，而不作非此即彼的選擇，使其處于法外狀態(tài)。[2]8在筆者看來，在這一問題上我們除了期待立法上的進一步完善外，還應積極發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律規(guī)則和原則中實現(xiàn)司法監(jiān)督的空間，將新社會組織管理權相關糾紛納入司法程序，并通過案件的處理使組織運行受到更加有效的法律監(jiān)督。

三、模式選擇：新社會組織是否強制加入的特性與現(xiàn)有訴訟程序的聯(lián)接

對于新社會組織管理行為引起的糾紛應當進入行政訴訟抑或是民事訴訟程序，學界莫衷一是。③事實上，無論是行政訴訟還是民事訴訟，都無法直接對應所有新社會組織司法監(jiān)督方式，我們有必要在新社會組織合理分類的基礎上，立足于當前我國法律體系中的訴訟模式和有限的制度空間，以務實的態(tài)度確定不同類型新社會組織司法監(jiān)督的路徑選擇。（一）分類——基于是否存在法律上強制加入義務進行在我國法律體系中，有些法律中規(guī)定了某些行業(yè)的全體從業(yè)主體加入相應行業(yè)協(xié)會的義務，強制其成為該社會組織的成員。如《律師法》第45條規(guī)定：“律師、律師事務所應當加入所在地的地方律師協(xié)會。加入地方律師協(xié)會的律師、律師事務所，同時是全國律師協(xié)會的會員。”類似的規(guī)定還能在《注冊會計師法》、《證券法》以及一些政府規(guī)章中找到。根據(jù)組織成員是否具有選擇加入或不加入的自由，學理上可以將新社會組織分為強制性新社會組織和非強制性新社會組織（一般性新社會組織）④，這樣的分類對新社會組織運行的司法監(jiān)督路徑選擇具有決定性意義：1.對組織管理權的接受方式不同對于一般性新社會組織來說，其內部章程一般都規(guī)定相關主體自愿加入組織或接受服務，加入則意味著認同該社會組織并接受相應的管理權。強制性新社會組織則不同，會員的加入可能也存在著像一般性新社會組織那樣的價值認同，但更直接的是基于對法律的遵守以及拒絕加入消極后果的規(guī)避。2.組織管理權的公共程度不同一般性新社會組織根據(jù)其規(guī)模的不同而擁有或大或小的社會覆蓋面，其公共性僅限于有限的組織內部。而對于強制性新社會組織來說，由于其成員對行業(yè)從業(yè)主體的“零遺漏”，使得其內部領域就等同于某一行業(yè)的公共領域，具有更強的公共屬性。3.被管理者對組織的制約不同一般而言，新社會組織的被管理者都享有退出或不再接受服務的自由。一般性新社會組織的被管理者大多享有“用腳投票”的自由，但強制性新社會組織成員的退出不僅要失去作為成員可獲得的利益，還要承擔在法律上無法繼續(xù)從事該行業(yè)的代價。這種“退出制約”反過來又給強制性新社會組織的權力濫用留下了更大的空間。（二）聯(lián)接——不同種類新社會組織司法監(jiān)督模式的合理選擇1.強制性新社會組織監(jiān)督的行政訴訟路徑潛在成員強制加入的法律規(guī)定并不是一個無關緊要的制度安排。事實上，這樣的規(guī)定使強制性新社會組織管理權的根本屬性發(fā)生了改變。公法權力與私法權力⑤相比，具有法律授權性、普遍公益性和國家強制性特征。具體到強制性新社會組織，首先，強制性新社會組織潛在成員在法定義務下必須加入進而接受組織的管理，法律的強制加入條款實際上構成了對其管理權的授權性規(guī)定。其次，強制性新社會組織將某一行業(yè)的從業(yè)主體全部納入，使組織成員的互益性與國家權力的公益性在事實上達成一致。再次，如前所述，如果成員拒絕接受管理而被剝奪其成員資格，就會導致該成員遭受法律上無法從業(yè)等后果，強制性新社會組織管理權仍是以國家強制力為保障的。總之，由于法律的特殊規(guī)定，強制性新社會組織管理權與國家行政管理權在性質上統(tǒng)一于“公法權力”，應當在行政訴訟中予以審查。在法律規(guī)范上，最高人民法院關于《行政訴訟法》的司法解釋與《行政訴訟法》本身相比，不僅把可訴行政行為的主體擴展到機關和組織，而且將內容特征定位于行使國家行政職權的行為。這樣的規(guī)定除針對法律法規(guī)授權組織外，更重要的考慮就是將一些實際行使國家行政職權的組織納入行政訴訟范圍。雖然當前司法實踐中的努力尚無明顯效果，但在新的司法需求客觀存在，且法律規(guī)范已經(jīng)給出相應空間的情況下，法院應該積極參與社會管理創(chuàng)新，勇敢探索新的工作領域和工作機制，通過行政訴訟對強制性新社會組織運行進行有效的司法監(jiān)督。2.一般性新社會組織監(jiān)督的民事訴訟路徑相對于強制性新社會組織，一般性新社會組織的成員或相關社會主體是出于對共同利益的關切或自我利益的追求而自愿接受管理。對于“人合”的社團組織，成員通過自愿達成契約而建立組織，或對已有社會組織成員間的契約認同而加入，從而將自己的部分自主權讓渡給組織，構成組織管理權的基本內核。對于基金會、民辦非企業(yè)單位等非“人合”的新社會組織，相關主體也是在承認和接受組織章程及規(guī)章制度的前提下來接受其服務和管理，事實上構成相互間的契約。由此可以看出，一般性新社會組織的管理權雖然具有一定的強制性、支配性特征，但它仍是平等的契約行為或自我授權的產(chǎn)物，在這一意義上，一般性新社會組織享有的管理權與基于勞動合同產(chǎn)生的用人單位對勞動者在自主經(jīng)營范圍內的管理權并無本質區(qū)別。因此，一般性新社會組織管理權一旦偏離了被管理主體授予的范圍，其相應的權力監(jiān)督和權利救濟應納入民事訴訟的范疇。需要特別說明的是，在我國有不少以民間組織形式存在的“官辦社團”，它們在法律上也屬于一般性新社會組織。有學者提出，對于這種組織的司法監(jiān)督“應該通過行政訴訟進行審查，這樣可以嚴格控制官辦社團的變相行政處罰以及較高含量的公權力。”[7]在筆者看來，這些社團是我國社會結構發(fā)展的階段性產(chǎn)物，這一問題雖然不容回避，但也不應由司法監(jiān)督制度來“買單”，而是應該從整體社會組織架構的角度來加以解決。

四、規(guī)則構建：新社會組織司法監(jiān)督的制度要點

合理的模式選擇僅僅是打開了司法監(jiān)督的基本空間，在不同類型的新社會組織與訴訟方式的對應的基礎上，法院如何對新社會組織的運行進行具體的審查和監(jiān)督則是關鍵。（一）新社會組織司法監(jiān)督的制度原則1.在啟動上確立“窮盡內部救濟”原則一個完整的新社會組織治理結構中，內部監(jiān)督和救濟是必不可少的組成部分。目前，大部分新社會組織的章程都對此作了確認。新社會組織的內部監(jiān)督、救濟程序具專業(yè)性、自治性特點，既可以高效地解決部分糾紛，也是將司法介人限定在“必要”的范圍之內的有效圍欄。因此，當被管理者因組織管理行為遭受侵害時，應首先尋求組織的內部救濟，只有在窮盡可能的內部救濟渠道之后，才能向法院提請司法審查。2.在審查上確立“尊重組織自主性”原則對新社會組織進行司法監(jiān)督是法院參與社會管理創(chuàng)新的應有內容，但創(chuàng)新的同時也要保持必要的限度，就是要充分尊重新社會組織的自主性。第一，要合理確定審查范圍。法院要充分考慮法律的局限性、中立性，適度參與，避免對不應當上升到司法層面的糾紛或專業(yè)性糾紛進行審查，防止對新社會組織運行產(chǎn)生負面影響。第二，要始終保持謹慎態(tài)度。無論是強制性新社會組織還是一般性新社會組織，法院對于自治管理行為的合法性判斷都應當非常謹慎，避免因過度的司法監(jiān)督導致新社會組織喪失自主和創(chuàng)新的空間。（二）權力的有效制約——對強制性新社會組織的行政訴訟審查方式1.權力行為全面納入審查范圍對于涉及公民基本權利的案件，不論是什么行為引起的，法院都有權而且有義務進行審查。[8]一般而言，越是對公民權利有重大影響的行為，司法就越是要全面嚴格地審查。為了充分保障強制性新社會組織成員的合法權益，在尊重組織自主性的前提下，組織運行中所有的權力性行為都應當納入行政訴訟的審查范圍，防止權力的濫用。2.程序性審查與實體性審查并重強制性新社會組織管理權屬公法權力，對成員具有法律上的間接強制力，法院審查中應充分利用行政訴訟中程序審查的優(yōu)勢，通過程序來監(jiān)督其正當性。當然，目前我們還面臨著實踐中相關法律以及組織本身制度中程序規(guī)定普遍缺失的困難，法院在司法實踐中應立足當前的客觀條件，從“公平對待、說明理由、接受申辯”等原則性要求方面進行審查。3.依照法律而非組織的自我授權對新社會組織運行的合法性審查中的“法”應該是國家法律而非自治規(guī)范。[8]77由于強制性新社會組織內部規(guī)章沒有充分的契約基礎，承認其內部規(guī)范的自我授權缺乏正當性。因此，強制性新社會組織的運行雖然直接依照自治規(guī)章，但其所行使的管理權還需要有法律上的授權，否則將面臨被認定為不合法的風險。當然，由于我國關于新社會組織的立法仍處于相對空白的狀態(tài)，法律的概括性授權應當在一定范圍內被接受。（三）權利的充分保護——對一般性新社會組織的民事訴訟審查方式1.以有重大影響的行為為限在一般性新社會組織中，被管理者相對具有較高的自由度。因此，對一般新社會組織運行的監(jiān)督范圍可以適當小于強制性新社會組織，以有重大影響的行為為限。也就是說，通過司法監(jiān)督一般性新社會組織時，應“盡量避免干涉社群成員的內部糾紛，除非是真正利害重大的問題。”[9]例如，開除會籍等重大處罰或者取消某些待遇等影響當事人根本權益的行為，以及“即使未能達到關系其職業(yè)和經(jīng)濟上生存的地步，但也涉及到其職業(yè)上的發(fā)展和社會上的安定等問題”，[10]而除此之外一般管理行為則應交由其他途徑監(jiān)督。2.以合法的內部規(guī)章制度為依據(jù)一般性新社會組織管理權的合法性來自于被管理者的授權，其內部規(guī)章是組織與被管理者之間契約的具體體現(xiàn)。因此，在內部規(guī)章不違反法律規(guī)定的情況下，司法需要審查的就是組織行為是否嚴格遵守了這些規(guī)定。只要由其通過民主程序制定的章程、規(guī)章制度不違反國家法律、法規(guī)及政策規(guī)定，并已向被管理者公示，在司法審查時就應當予以認可。3.充分但不嚴苛的審查標準一般性新社會組織與其被管理者雖然在法律地位上相互平等，但基于組織在客觀上的優(yōu)勢地位，重大管理行為的正當性也應當主要由組織負擔舉證責任。當然，這并不意味著組織的自治管理會因此而受到壓制，因為在對一般性新社會組織管理行為的民事訴訟審查方面，法官應當采取更加謙抑的態(tài)度，除非該行為明顯違反法律或背離合理的范圍，導致被管理者權利受到嚴重侵害，否則被訴行為的正當性證明應當獲得法院的認可。結語單純的理論探討并不能直接產(chǎn)生期待的效果，新社會組織運行司法監(jiān)督的實現(xiàn)依賴于立法和司法機關的具體行動。一方面，理論上雖然可以證明我國現(xiàn)有法律體系中有司法監(jiān)督組織自治領域的制度空間，但在普遍的“規(guī)則依賴”情況下，法院仍表現(xiàn)出對切入新社會組織自治管理的諸多疑慮。對此，立法和相關司法解釋應盡快明確法院的相關權限，防止法院在這一問題上繼續(xù)裹足不前。另一方面，在規(guī)則完善之前，法院也應當在能動司法理念的指引下，積極回應社會發(fā)展要求，在現(xiàn)有的法律制度空間內監(jiān)督新社會組織管理行為，最大限度地避免其運行的異化和對被管理人的侵害。