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一、從一個案例說起

某開發商一條廣告，稱其開發的××花園商品房擁有3000平米的中心花園及網球場。當購房者入住后發現，廣告中的3000平米的中心花園變成了現實的幾百平米，而廣告平面圖中的網球場，現實中卻是個臭水潭。購房者群起向法院提起訴訟，要求開發商承擔違約責任。在案件審理中，開發商針對購房者的訴訟請求提出了三點答辯意見：第一，售樓廣告不是向特定的人發出的，不具備一般邀約的特點。第二，售樓廣告并未對售房具體內容作出具體約定。第三，雙方沒有明確將廣告內容寫進合同。因此售樓廣告不具有約束力，開發商不需要承擔違約責任。①

這一案例是一起典型的因商品房銷售中的虛假廣告引起糾紛的案件。廣告是市場營銷的重要一環，廣告的導向作用在這一領域表現得尤其明顯。因此廣告在商品房銷售市場擁有巨大的影響力。最高人民法院相關人員就商品房買賣糾紛使用法律司法解釋答記者問時就透露：目前，90%以上的商品房是通過宣傳廣告進行促銷的[1]。正因為廣告在商品房銷售市場這樣巨大的作用，導致在商品房銷售中虛假廣告層出不窮。

二、商品房虛假廣告的含義及形式

商品房銷售虛假廣告，是指房地產開發商為了銷售其所開發的商品房，通過一定的媒介和形式，采用不真實的、甚至是欺騙性的、誤導性的宣傳來直接或間接地介紹自己所開發的商品房的商業廣告。商品房銷售廣告是一種廣義上的廣告，包括媒體廣告、招貼廣告、售樓書、開發商在現場制作的廣告牌以及通過樣板房來進行的銷售宣傳。其中媒體廣告包括紙質媒體，如報刊雜志等主要以文字或圖像形式的印刷廣告；包括廣播電視媒體，如廣播臺、電視臺以視聽音像形式的廣告；還包括網絡媒體。隨著計算機技術的飛速發展，網絡走進千家萬戶，通過網絡媒體來對商品進行宣傳受到越來越多的開發商的青睞。

三、商品房虛假廣告的內容

(一)商品房環境的虛假廣告

環境包括自然環境和生活環境。前者如小區的生態狀況，房屋的采光、朝向，小區的綠化率等因素。后者既包括商品房區域內的環境，如小區內的商場、醫院、學校、餐飲、娛樂等配套設施等；還包括商品房區域外的環境，如交通、通訊、購物、教育、醫療等諸多因素。開發商經常在環境問題上大做文章，進行虛假宣傳。

(二)商品房配備設施的虛假廣告

商品房的配備設施是指與商品房的使用功能相關的各種設施，包括室內配備設施，如供水、供暖、供氣、煤氣管道，電視網絡線路等；還包括公共配備設施，如走廊、電梯、停車場、健身房、休閑廣場等。開發商在配備設施方面的虛假廣告宣傳主要表現在：在廣告中對配備設施作出承諾，但實際上沒有實現這種承諾，或者雖然實現了承諾的項目，但是質量很低。如配備24小時保安巡邏，實際上只是在傳達室配備了一個看門人。

(三)向購房者提供某些優惠或附帶贈送禮品方面的虛假廣告

在商品房銷售過程中，開發商往往在廣告中明確表示給予特定的購房優惠，如價格優惠、數量優惠或者提供贈品等。這類廣告的問題主要表現在：購房的優惠條件不明確，附贈的禮品等常常以“超級大禮包”等詞語模糊表述，并不能使購房者清楚預見購房行為所能帶來的明確收益。

(四)面積和價格方面的虛假廣告

大多數的購房者對房屋的面積和價格都非常的關注。開發商正是在這里看到了虛假廣告的商機。很多開發商在商品房銷售廣告中承諾給購房者“價格大優惠”“面積大贈送”等，實際上購房者不但沒有得到面積和價格方面的優惠，反而連合同中規定的住房面積都沒有達到。

四、虛假廣告的認定

國家工商行政管理局《關于認定處理虛假廣告問題的批復》指出:“關于虛假廣告，一般應從以下兩個方面認定:一是廣告所宣傳的產品和服務本身是否客觀、真實；二是廣告所宣傳的產品和服務的主要內容(包括產品和服務所能達到的標準、效用，所使用的注冊商標，獲獎情況，以及產品生產企業和服務提供單位等)是否真實。凡利用廣告捏造事實，以并不存在的產品和服務進行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產品和服務的主要內容與事實不符的，均應認定為虛假廣告。”如果出賣人故意進行虛假宣傳，該虛假宣傳使購買者陷入一種錯誤認識，并基于該錯誤認識進行了購買，那么出賣者的行為就構成民事欺詐。

五、商品房銷售廣告的法律性質分析

一直以來人們對商品房銷售廣告的法律性質就存在著邀約邀請和邀約兩種界定，二者有著明顯的不同。邀約邀請，是指一方邀請他人向自己發出邀約的意思表示。③邀約邀請人不需要受邀約邀請的約束。而邀約是指一方當事人以訂立合同為目的而發出的，由相對人受領的意思表示。②邀約的內容明確具體，經受邀約人同意邀約人就要受該邀約的約束。因此對商品房銷售廣告的不同的界定結果將導致開發商對虛假廣告承擔不同的法律責任。

(一)屬于邀約邀請性質的商品房銷售廣告

《合同法》第15條第1款規定：“……寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請”。由此可見，商品房銷售廣告原則上是邀約邀請，邀約邀請的內容是模糊的，不具體的，不是法律行為，這種情況下，商品房銷售廣告中開發商所作的允諾不能作為商品房買賣合同的條款。例如，開發商打出這樣的廣告：“環境優美，交通便利。”這樣的廣告宣傳由于不具有具體明確性，不是邀約，而是邀約邀請。即使開發商最后提供的商品房環境不優美，交通不便利，開發商也不需要為虛假廣告承擔違約責任。

(二)屬于邀約性質的商品房銷售廣告

《合同法》第15第2款規定:“商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。”具體什么樣的商業廣告才能視為要約呢？根據《合同法》第14條的規定：第一，內容具體明確。第二，表示經受邀約人同意要約人即受該意思表示約束。符合上述兩條規定的商業廣告是邀約。另外《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條作了更為詳細的規定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”根據這一條，認定商品房銷售廣告是邀約要滿足三個條件：第一，出賣人對房屋和相關設施所做的允諾必須具體明確。這里的說明和允諾就是出賣人對商品房所作的任何一種形式的廣告宣傳。例如：本文開篇所引述的案例中，開發商在廣告中承諾說小區有3000多平方米的中心花園，這樣的說明和允諾就是具體明確的。當然對于一些不涉及數據的允諾和說明，何為具體，不同的法官可能有不同的理解，這就有可能造成不同的法院對相同性質的案件有不同的判決結果。第二，該說明和允諾針對的是商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施。這里強調允諾和說明針對的對象是商品房買賣中的實質性重要內容，即房屋和相關設施。相關設施是指商品房的基礎設施和相關配套設施。包括供暖、供電、供水、小區景觀、停車場等。第三，該允諾和說明對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響。對“商品房買賣合同的訂立”“房屋價格”究竟有多大影響才是“重大影響”？《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》這一司法解釋對這一問題缺乏一個客觀的判斷標準，具有很大的主觀性。例如，有人認為重大影響是指訂立或者不訂立合同，而有人認為，對訂立合同時間的影響也是重大影響。司法實踐中，這一規定的可操作性不強。

六、虛假廣告的民事責任

(一)對邀約邀請性質的虛假廣告的民事責任承擔

筆者在前文已經論述，當商品房銷售廣告的性質是邀約邀請時，開發商不需要為虛假廣告承擔違約責任。但是不承擔違約責任并不代表不承擔任何責任。事實上，由于受誠實信用原則的約束，當開發商的虛假廣告導致商品房買賣合同不成立，被撤銷或者無效，同時造成商品房購買者信賴利益的損失時，開發商要為此負上締約過失責任。締約過失責任是指在締結合同過程中，一方當事人過失的違反誠實信用義務，導致合同不成立，被確認無效或者被撤銷，致使他方當事人遭受損害而應付的賠償責任。③締約過失責任是對信賴利益進行保護的一項重要制度。信賴利益的損失包括直接損失，如購買者為購置商品房而做出的一些必要的花費；也包括間接的損失，如購買者喪失了與其他開發商訂立合同的機會所造成的損失。

(二)對邀約性質的虛假廣告的民事責任承擔

當商品房銷售廣告構成邀約時，開發商要受該邀約的約束。此時，出賣人可能承擔以下幾種民事責任：

第一，開發商承擔違約責任。

違約責任是指一方當事人不履行或不完全履行根據合同應負有的義務時，所承擔的不利后果。③筆者在前文已經充分論述了商品房銷售廣告何種情況下構成邀約，對于構成邀約的商品房銷售廣告，即使廣告內容沒有列入合同條款，只要買賣合同依然有效，購買者向出賣人主張違約責任的，法院都會支持。

第二，開發商承擔締約過失責任。

商品房銷售廣告雖然構成了邀約，但是這一虛假的廣告導致出賣人和買受人之間的買賣合同不成立，被確認無效或者被撤銷，這時承擔違約責任的基礎（有效的合同）就不存在了，不能要求開發商承擔違約責任，只能要求其承擔締約過失責任。

第三，開發商承擔懲罰性賠償責任。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規定了適用懲罰性賠償責任制度的五種情形：(1)商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；(2)商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；(3)出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；(4)出賣人故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；(5)出賣人故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。有上述五種情形之一，開發商仍然進行虛假宣傳或隱瞞真實情況，致使合同目的不能實現時，購買者可要求開發商承擔懲罰性賠償責任。

參考文獻：

[1]黃松有.最高人民法院副院長黃松有就商品房買賣合同糾紛適用法律司法解釋答記者問[N].人民法院報，2003-04-29.

[2]溫萬名.對商品房預售廣告的法律問題研究[J].經濟與法，2008，(10).

[3]肖榮盛.論商品房銷售廣告的法律規制[M].