導語：勞動關(guān)系司法認定研究一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：新型行業(yè)的用工特點與傳統(tǒng)行業(yè)有著較大差異。對于新業(yè)態(tài)下的用工關(guān)系是否應(yīng)認定為勞動關(guān)系，是目前司法實踐中所面臨的難題。傳統(tǒng)的要件齊備式的認定方法過于僵化、抽象，已無法適應(yīng)當前靈活復(fù)雜的用工形勢。本文從司法裁判的角度對當前新形勢下，勞動關(guān)系認定的難點進行分析，并在此基礎(chǔ)上探索新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系的司法認定應(yīng)秉持的價值理念和司法裁判要點。

關(guān)鍵詞：新業(yè)態(tài)；勞動關(guān)系；從屬性；合意

隨著我國經(jīng)濟發(fā)展進入新常態(tài)，以互聯(lián)網(wǎng)為平臺的新興業(yè)態(tài)蓬勃發(fā)展，網(wǎng)約車司機、外賣配送員、網(wǎng)絡(luò)直播藝人等諸如此類的新型用工行業(yè)紛紛出現(xiàn)，各種APP平臺給人們的生活帶來了許多便利。然而，新業(yè)態(tài)行業(yè)的經(jīng)營用工模式與傳統(tǒng)行業(yè)存在諸多差異，其靈活的勞務(wù)給付方式、松散的管理模式、多樣化的計薪方式等給傳統(tǒng)勞動關(guān)系理念帶來了全新的挑戰(zhàn)。有關(guān)新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)與勞務(wù)提供者之間的用工糾紛案件開始逐漸顯現(xiàn)。目前，對于如何認定平臺公司與服務(wù)提供者之間的法律關(guān)系，司法實踐中尚未形成統(tǒng)一的標準。從已有的一些司法判例來看，各司法機關(guān)對此認定不一。我國目前關(guān)于勞動關(guān)系認定的立法內(nèi)容有限、位階不高，對于新型用工形態(tài)的認定尚存在法律空白。因此，如何界定新型行業(yè)的用工性質(zhì)已經(jīng)成為司法實務(wù)部門亟待解決的難題。

一、新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系司法認定的困境

1.新業(yè)態(tài)的特點。新業(yè)態(tài)下的用工關(guān)系與傳統(tǒng)的勞動關(guān)系雖同屬勞務(wù)提供者通過向用工主體提供勞動而獲取一定報酬的社會行為，但在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，勞動力市場的靈活性得到極大增強。勞務(wù)提供者在服務(wù)過程中具有相當?shù)淖灾餍院酮毩⑿裕涫找嬉哺呓?jīng)營性，這些都與傳統(tǒng)勞動關(guān)系有著顯著差異。新業(yè)態(tài)行業(yè)主要體現(xiàn)以下特點：（1）約定模糊，關(guān)系混同。傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的勞動者一般與用人單位簽訂勞動合同。合同約定的主要為工作職責、勞動報酬、工作時間等內(nèi)容，雙方法律關(guān)系的性質(zhì)清晰，權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容明確。而新業(yè)態(tài)行業(yè)中的從業(yè)者與公司之間法律關(guān)系的性質(zhì)則難以界定，雙方簽訂的合同中涉及的內(nèi)容廣，且較為籠統(tǒng)。往往既存在具有勞動合同性質(zhì)的條款，也存在合伙、居間、等民事合同性質(zhì)的條款。此類合同具有綜合屬性，雙方關(guān)于權(quán)利義務(wù)的約定較為模糊，關(guān)系混同；（2）管理模式較為松散。體現(xiàn)在考勤模式、安排勞動的方式、勞動獎懲權(quán)的行使、規(guī)章制度的適用等方面。傳統(tǒng)行業(yè)的勞動者與用人單位之間有著緊密的聯(lián)系，勞動者人身依附于用人單位的程度較強。而新業(yè)態(tài)下的用工關(guān)系則較為松散，勞動者與用人單位之間并無緊密的人身從屬性；（3）勞動者提供勞動的自主性較強。傳統(tǒng)行業(yè)的勞動者由用人單位決定工作的時間、內(nèi)容、方式，而新業(yè)態(tài)下的勞動者提供勞動的自主性較強，往往以自己的技能獨立開展工作，基本不用聽從單位的有關(guān)工作指令，可自主決定工作的時間、地點、方式等；（4）以勞動成果分配收入。傳統(tǒng)行業(yè)勞動者的收入一般按月結(jié)算，金額較為固定。而新型行業(yè)的收入分配更注重勞動成果的取得與收益，而非注重勞動的過程與支配。新型行業(yè)基本均以提供有效的服務(wù)成果作為收入分配的標準，對提供勞務(wù)的過程、方式等均不作過多約束。2.新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系認定的難點。難點一：法律法規(guī)的缺位與滯后。我國目前可供適用于確認勞動關(guān)系的法律、法規(guī)較為單一。原勞動和社會保障部的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞部發(fā)〔2005〕12號）是目前位階最高的關(guān)于勞動關(guān)系認定標準的立法，也是司法實踐中應(yīng)用最多的規(guī)定。該通知第1條確立了認定勞動關(guān)系的三項標準①，歸納起來為：主體適格、人格從屬、業(yè)務(wù)從屬。利用該規(guī)定來判斷傳統(tǒng)行業(yè)中的用人單位和勞動者的關(guān)系已經(jīng)形成非常豐富的司法經(jīng)驗和判例，但在處理新業(yè)態(tài)案件時，就遇到窘境了。一個普遍的現(xiàn)象就是新型用工形態(tài)中勞動者與用人單位之間符合該規(guī)定中的部分標準，但卻不完全符合所有標準。而該規(guī)定要求三項標準同時具備，缺一不可。這對新業(yè)態(tài)下的靈活、復(fù)雜用工模式顯然是無法適應(yīng)的。當前，國家并未出臺專門處理新業(yè)態(tài)案件的法律法規(guī)或司法解釋，在此情況下，勞動爭議審理機構(gòu)在處理新業(yè)態(tài)案件時缺乏可供參考的依據(jù)和標準。難點二：從屬性特征的模糊化。勞動關(guān)系的從屬性特征是勞動關(guān)系與其他民事法律關(guān)系最顯著的區(qū)別，也是認定勞動關(guān)系的核心所在。從屬性主要體現(xiàn)在用人單位對勞動者的指揮管理。一般而言，在勞動關(guān)系中，用人單位對勞動者的指揮管理程度較強，勞動者享有的自由度較低。而在民事關(guān)系中，用人單位的指揮管理程度較弱，勞動者享有的自由度較高。但在民事關(guān)系下，用人單位并非完全不能對勞動者進行指揮管理，其往往基于對業(yè)務(wù)質(zhì)量的控制，對勞務(wù)提供方也會提出一定的要求。由于勞動關(guān)系和民事關(guān)系中均存在指揮管理行為，區(qū)分兩者的關(guān)鍵就在于指揮管理的強弱程度，但這種程度并非有一條清晰的界限或標準，而存在模糊地帶。新業(yè)態(tài)行業(yè)的從業(yè)者與用人單位之間雖具有某些符合勞動關(guān)系的特征，但缺乏傳統(tǒng)勞動關(guān)系下緊密的人身依附特征，從屬性特征模糊不清。難點三：“不屬于勞動關(guān)系”協(xié)議的效力難以認定。實踐中，許多用人單位基于規(guī)避風險的考慮，在與勞動者簽訂協(xié)議時往往會約定“雙方不屬于勞動關(guān)系”。基于民事活動意思自治的基本原則，只要雙方在締約時不存在意思表示不真實、不自由的情形，且協(xié)議內(nèi)容未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，即應(yīng)當認定雙方達成的協(xié)議有效。然而，勞動法屬社會法范疇，雙方當事人的意思自治需受到一定的限制。從社會保障理念的角度考慮，勞動關(guān)系的成立與否應(yīng)屬法定范疇，不應(yīng)由雙方當事人的自由意志決定，且相對公司而言，勞動者在締約時往往處于弱勢地位，故雙方“不屬于勞動關(guān)系”協(xié)議的效力認定存在難以統(tǒng)籌兼顧的利益衡量。

二、現(xiàn)行認定方法的檢討

目前司法實踐中，審理確認勞動關(guān)系的案件一直沿用上文提及的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條的規(guī)定。從該規(guī)定來看，傳統(tǒng)的勞動關(guān)系認定采構(gòu)成要件齊備說，即認定勞動關(guān)系需滿足條文中所列出的每個要件，各要件缺一不可。從該規(guī)定內(nèi)容來看，現(xiàn)行勞動關(guān)系司法認定標準包含了勞動關(guān)系的多種要素，但運用該條款解決新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認定問題時，此認定方法仍值得檢討。第一，要件齊備式的認定方法過于機械死板，有失僵化。勞動關(guān)系是一種具有豐富內(nèi)涵和外延的法律關(guān)系，其表現(xiàn)形式復(fù)雜多變，在外觀上與委托、合作、承攬等勞務(wù)給付形式存在交叉模糊的情形。即使勞資雙方之間完全符合條文中所列情形的全部表象，雙方之間也不必然成立勞動關(guān)系。反之，雙方之間雖不完全符合條文中所列的情形的表象，但實質(zhì)上也可能成立勞動關(guān)系。要件齊備式的認定方法過分追求勞動關(guān)系特征的全面性和標準性，忽視了勞動關(guān)系的復(fù)雜性和靈活性。新業(yè)態(tài)下的用工經(jīng)營模式靈活多變，勞動爭議審理機構(gòu)在處理此類案件時已無法苛求齊備所有要件。第二，如何判斷勞動者提供的勞動是否為用人單位業(yè)務(wù)組成部分的標準不清。用人單位的業(yè)務(wù)形態(tài)是多種多樣的，勞動者從事的勞務(wù)是否屬用人單位的業(yè)務(wù)與勞動關(guān)系的認定并無直接聯(lián)系。例如，一家餐飲企業(yè)向顧客提供外賣服務(wù)，外賣配送作為其餐飲業(yè)務(wù)的輔助業(yè)務(wù)，既可以由其聘用的專職配送員提供，也可以由專門的外賣配送公司承攬。在此情形下，勞動關(guān)系和承攬關(guān)系的建立與該配送工作是否為該餐飲企業(yè)的業(yè)務(wù)組成部分并無關(guān)聯(lián)。區(qū)分這兩種關(guān)系的關(guān)鍵還是在于勞務(wù)提供者與企業(yè)之間是否具備從屬性特征。換個角度來講，醫(yī)院食堂的廚師從事的烹飪工作顯然不是醫(yī)院提供診療業(yè)務(wù)的組成部分，但這并不妨礙廚師與醫(yī)院建立勞動關(guān)系。新型行業(yè)所從事的業(yè)務(wù)范圍廣，用工模式復(fù)雜多變，故不能僅從字面上去理解“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”，這一標準在當前靈活復(fù)雜的新形勢下應(yīng)作新的解讀。筆者認為，勞動關(guān)系中的勞動者系為他人之目的而勞動，而非以自己之營業(yè)為目的，此系勞動關(guān)系與其他勞務(wù)給付法律關(guān)系的一個重要區(qū)別。因此，上述標準可解讀為勞動者提供勞動關(guān)系以用人單位業(yè)務(wù)的開展為目的，只要勞動者提供的勞動系為實現(xiàn)用人單位的利益為目的，且服從用人單位的指揮管理，則雙方就具備了勞動關(guān)系的從屬性特征。第三，“勞動管理”一詞的內(nèi)涵模糊，未突出其核心地位。實踐中，用人單位有時基于產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所秩序等方面的需要，對勞動者行使部分指揮管理權(quán)，這種管理與直接針對勞動過程的管理是不同的，兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于指揮管理的強弱程度，即“認定勞動關(guān)系的關(guān)鍵在于用人單位對勞動者的管理構(gòu)成了勞動決定，勞動者因此喪失對工作時間、地點、工作內(nèi)容等的自主權(quán)，用人單位基于指揮監(jiān)督和懲戒確立經(jīng)營管理的權(quán)威，導致勞動者在人格、經(jīng)濟上對用人單位的依附，此為從屬性之核心要旨”（王天玉，2016）。《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第1條的核心要件為第2項的從屬性要件，即“用人單位的勞動管理”。而“勞動管理”這個詞的內(nèi)涵和外延都是極為豐富的，該規(guī)定沒有對此予以進一步細化和解讀，沒有例舉哪些表象和特征可視為“勞動管理”,導致此項規(guī)定籠統(tǒng)、粗糙，實踐操作時難以把握。

三、新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系認定的司法價值理念

司法價值理念是探索新型用工形態(tài)下勞動關(guān)系認定方法的前提和基礎(chǔ)，在目前法律法規(guī)相對缺位和滯后的情況下，司法價值理念對具體的司法實踐活動也有著重要的指導作用。1.“自由”與“保護”兩者不可兼得新型行業(yè)的從業(yè)者和用人單位之間無論建立何種法律關(guān)系，都存在著勞動力的交換。而勞動力的交換實際上是“自由”和“保護”的交換。“自由”是指用人單位對從業(yè)人員勞動力使用的支配權(quán)限，具體表現(xiàn)為對服務(wù)時間、地點、內(nèi)容、方式以及對收入的支配權(quán)等。“保護”則是指從業(yè)人員能夠獲得勞動報酬、勞動保護等各項勞動保障的權(quán)利。在勞動關(guān)系模式下，從業(yè)人員在獲得用人單位較強保護的同時，要受到用人單位的管理和約束。在民事關(guān)系模式下，從業(yè)人員在勞務(wù)給付過程中可享有較大程度的自由，但與此同時，其可獲得的保護也相應(yīng)減少。勞動關(guān)系認定的價值在于對相關(guān)從業(yè)人員采用何種模式予以保護作出選擇。因此，司法機關(guān)在審理具體案件時，既要避免給予高自由度的勞動者以勞動法律的強保護，也要防止將受約束下提供勞動的勞動者排除在勞動法律保護范圍之外。“保護”強則“自由”弱，“自由”強則“保護”弱，兩者不可兼得。2.勞動者基本權(quán)益與企業(yè)生存發(fā)展并重保護勞動者的權(quán)益，是《勞動法》的首要價值取向。基于勞動者的弱者地位，國家通過法律制度的干預(yù)來調(diào)整勞動關(guān)系，適度地對勞動者以傾斜性保護，但傾斜性保護并不意味著忽視對企業(yè)合法權(quán)益的保護。中央在新形勢下提出，“要增強勞動力市場的靈活性，加強對靈活就業(yè)、新就業(yè)形態(tài)的支持。”①基于上述政策導向，司法機關(guān)在保障勞動者基本權(quán)益的同時，也要對新型行業(yè)采取適度寬許的司法理念。既要對企業(yè)通過增強勞動力市場的靈活性降低用工成本的合法行為予以肯定，也要防止某些企業(yè)假借靈活用工的名義逃避勞動法上本應(yīng)承擔的義務(wù)。因此，司法機關(guān)面對新型用工形態(tài)時，既不能完全套用傳統(tǒng)勞動關(guān)系的認定標準，也不能輕易確認勞動關(guān)系。認定標準收得過緊，勞動者的基本權(quán)益將無法得到保障；放的過松，則會抑制新型行業(yè)的發(fā)展。故在認定具體案件時應(yīng)把握一個合理的“度”，既不能過緊也不宜過松。3.以勞動關(guān)系的本質(zhì)特征為依歸雖然新業(yè)態(tài)下的用工模式與傳統(tǒng)行業(yè)有著較大的差異，但勞動關(guān)系的本質(zhì)內(nèi)涵并沒有發(fā)生變化。在一個事物的內(nèi)涵不變的情況下，其外延是不可能被無限制擴大的。勞動關(guān)系的范圍不能過分擴大，必須限制在一定的范圍內(nèi)，否則既會損害新生行業(yè)經(jīng)濟形態(tài)的發(fā)展，亦將扭曲勞動法之制度功能。最高人民法院在審判工作會議上亦提出，“在當前新形勢下，必須準確界定勞動關(guān)系和其他法律關(guān)系的界限，切忌脫離法律規(guī)定和客觀實際將勞動關(guān)系予以泛化。”①因此，新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系的認定，仍應(yīng)堅持以勞動關(guān)系的本質(zhì)特征為依歸，切不可隨意擴大勞動法的適用范圍。五、新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系認定的司法裁判要點勞動關(guān)系是勞動者和用人單位經(jīng)合意形成的以勞動者交付勞動力的使用權(quán)、用人單位支付相應(yīng)勞動報酬為主要內(nèi)容的具有從屬性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，審理確認勞動關(guān)系案件需要審查勞動關(guān)系的主體和內(nèi)容兩個方面。關(guān)于主體問題，我國的法律法規(guī)對勞動關(guān)系的主體資格有較為明確的規(guī)定，司法機關(guān)自由裁量空間并不大。實踐中，爭議較大的是對勞動關(guān)系內(nèi)容的判定，即判斷雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否符合勞動關(guān)系的內(nèi)涵和特征。對此，筆者認為，審查勞動關(guān)系的內(nèi)容應(yīng)從外在和內(nèi)在兩個方面進行審視。就外在而言，需衡量雙方建立法律關(guān)系的過程中所呈現(xiàn)出的具體特征是否符合勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性；就內(nèi)在而言，應(yīng)審查雙方有無建立勞動關(guān)系的真實合意。1.從屬性特征的要素衡量。新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系的認定應(yīng)具體衡量勞動者與用人單位之間是否具備從屬性特征。臺灣著名學者黃越欽（2003）曾指出，“從屬性”是勞動契約之最大特色，一切有別于傳統(tǒng)民事法概念的勞動法概念，皆是承此概念而展開。用從屬性特征可將勞動關(guān)系與近似法律關(guān)系有效區(qū)分開來，因此，考量從屬性特征是審理確認勞動關(guān)系案件的關(guān)鍵要點。但基于新業(yè)態(tài)行業(yè)靈活、復(fù)雜的特點，在具體認定時無需“面面俱到”，而應(yīng)“重點突破”，應(yīng)當以人格、經(jīng)濟從屬性為核心，重點論證用人單位對勞動者的指揮管理以及由此形成的從屬狀態(tài)。為了實踐中在審理案件時更具可操作性，筆者將從屬性特征區(qū)分為正面特征和負面特征。所謂正面特征，即屬于勞動關(guān)系的特征，系雙方在建立勞動關(guān)系下所應(yīng)具備的特征。正面特征主要包括由用人單位決定工作的時間、地點、內(nèi)容、方式；勞動者受用人單位的指揮和監(jiān)督；用人單位的規(guī)章制度對勞動者適用；用人單位對勞動者有獎懲權(quán)；用人單位承擔勞動用工過程中的風險等。正面特征可反映出雙方當事人之間具有一種緊密、依附、隸屬的關(guān)系。所謂負面特征，即為非勞動關(guān)系的特征，系雙方當事人在建立承攬、居間、委托、合作等民事法律關(guān)系下的特征。負面特征主要包括勞動者以自己的知識技能獨立開展工作；自主決定工作的時間、地點、內(nèi)容、方式；勞動者自備勞動工具；用人單位的規(guī)章制度對勞動者沒有約束力；勞動者僅對勞動成果負責，不注重提供勞動的過程；勞動者自擔經(jīng)營風險等。負面特征可反映出雙方當事人之間的關(guān)系松散、獨立、平等。從屬性特征的要素衡量就是要在案件具體審理中，從認定的法律事實中抽象出雙方當事人履行合同過程中的具體特征，然后與從屬性的正面特征和負面特征進行對比。若雙方所反映出的具體特征與正面特征相符，則雙方建立的即為勞動關(guān)系。反之，若雙方所反映出的具體特征與負面特征相符，則雙方建立的就不是勞動關(guān)系。然而，新業(yè)態(tài)下的用工爭議案件往往是比較復(fù)雜的，一個案件中可能既存在正面特征，又存在負面特征，兩者相互交織在一起，這類案件認定起來就顯得較為棘手。筆者認為，對于此類案件，在認定的具體方法上可參照民事證據(jù)規(guī)則中的高度蓋然性理論予以處理。所謂高度蓋然性是指在民事案件的審理中，證據(jù)對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當事人提供的證據(jù)已經(jīng)證明該事實的存在具有高度的蓋然性，即可對該事實予以確認（常怡，2005）。勞動爭議案件的審理同樣適用民事證據(jù)規(guī)則，且勞動關(guān)系的認定實則也是對事實的認定，故筆者認為，高度蓋然性理論可以參照適用于勞動關(guān)系的認定當中。具體來說，若勞動者與用人單位之間同時存在從屬性的正面特征和負面特征時，則需衡量正面特征和負面特征哪個更具“優(yōu)勢”。采用這種認定標準的法理基礎(chǔ)在于從屬性特征符合的多與少，背后實際所反映出的是用人單位對勞動者實施指揮管理權(quán)的強弱程度，同時也反映出勞動者人身依附于用人單位的強弱程度。這種程度越強，雙方建立勞動關(guān)系的傾向性也就越強。高度蓋然性理論為勞動關(guān)系的認定提供了一個相對具有可操作性的標準，但其成立與否是難以通過數(shù)字來量化的，運用這樣一種標準只是幫助審判人員通過對具體特征的要素衡量，來判斷雙方是否基本具備勞動關(guān)系的人格、經(jīng)濟從屬性特征，從而形成一種內(nèi)心確認。2.合意的審查。從屬性特征的要素衡量，是從客觀上、外在地透視勞動關(guān)系。從主觀上、內(nèi)在地審視，勞動關(guān)系是勞動力與勞動報酬進行交換的一種合意。勞動關(guān)系的建立必然存在合意，合意既可以明示，也可以默示。明示的合意一般通過語言、文字的形式表示出來，包括口頭或書面兩種形式，而默示的合意，則可通過雙方的實際履行行為來推定。實踐中，有些新型用工形態(tài)案件中的從屬性特征相當模糊，案情中所反映出的正面特征和負面特征可能旗鼓相當。很難比較哪一方具有明顯優(yōu)勢。這類案件往往處于模糊地帶，徘徊在勞動關(guān)系與非勞動關(guān)系之間。對于此類案件，僅通過從屬性特征的衡量也難以判斷雙方所建立法律關(guān)系的性質(zhì)。此時，就應(yīng)當用合意的審查來輔助判斷雙方是否建立了勞動關(guān)系。雖然傳統(tǒng)觀點認為，勞動關(guān)系的成立與否屬法定范疇，不應(yīng)由當事人的自由意志決定。然而，新業(yè)態(tài)下的用工關(guān)系靈活、復(fù)雜、多變，勞動關(guān)系與非勞動關(guān)系之間已經(jīng)沒有不可逾越的鴻溝了。因此，筆者認為，對于新型用工形態(tài)，可適當尊重當事人的意思自治，允許當事人通過合意的方式來確定雙方之間法律關(guān)系的性質(zhì)。從國家近些年出臺的關(guān)于出租車行業(yè)的相關(guān)文件來看，政府也鼓勵某些新型行業(yè)的當事人通過合意的方式確定雙方法律關(guān)系的性質(zhì)，而不再強制用人單位必須與勞動者建立勞動關(guān)系①。但是，基于勞動法保護弱者的社會保障理念，司法機關(guān)也不能完全放任當事人的意思自治，對雙方的合意予以適當尊重的同時，也應(yīng)對合意進行嚴格審查。在具體案件的審理中，審判人員應(yīng)著重審查合意是否存在效力瑕疵。當前，許多新型用工企業(yè)在與勞動者簽訂的合同中會加入“雙方不屬于勞動關(guān)系”的條款。此時，就可能出現(xiàn)國際勞工組織在《雇傭關(guān)系建議書》中提及的隱蔽的雇傭關(guān)系①。《雇傭關(guān)系建議書》中明確提出，要與隱蔽的雇傭關(guān)系做斗爭。基于此，對于諸如此類的條款應(yīng)以嚴格的意思自治標準予以審查，即應(yīng)查明企業(yè)是否是在與勞動者進行了充分釋明和溝通的基礎(chǔ)上，勞動者基于完全的自由意志與企業(yè)達成此項協(xié)議。如經(jīng)審查雙方形式上雖約定建立非勞動關(guān)系，然在合同實際履行過程中明顯按標準勞動關(guān)系用工，則仍應(yīng)認定雙方之間建立勞動關(guān)系，以防止企業(yè)違反誠信原則，利用表面上達成的合意損害勞動者的合法權(quán)益。廣東省高級人民法院的關(guān)于快遞等行業(yè)的審判意見②就較好地詮釋了審查新業(yè)態(tài)案件中的合意時應(yīng)把握的原則。一方面，允許新業(yè)態(tài)中存在多種形式的用工關(guān)系，尊重雙方當事人的意思自治；另一方面，也要對雙方的合意作實質(zhì)審查，對于實際履行行為與合意明顯不符的，應(yīng)不予確認。勞動法律關(guān)系與勞務(wù)給付型民事法律關(guān)系的區(qū)別歷來是勞動法律中的難點問題，新型用工形態(tài)的出現(xiàn)使兩者的界限更加模糊，區(qū)分起來更加困難。勞動關(guān)系由《勞動法》調(diào)整，而民事關(guān)系受《民法》調(diào)整，兩者對于勞務(wù)提供者的保護程度是不同的，《民法》是平等保護，而《勞動法》是傾斜性保護。研究新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系的司法認定實際上是要解決相關(guān)從業(yè)人員應(yīng)納入何種法律保護的問題。法律的價值在于給予相應(yīng)主體以應(yīng)得的保護，而勞動者的弱者性和從屬性是其獲得傾斜性保護的前提和基礎(chǔ)。因此，勞動關(guān)系的認定仍應(yīng)以從屬性特征為依歸，但在具體的認定方法上可針對新業(yè)態(tài)的特性采取較為靈活的方法。既要充分保障勞務(wù)提供者的基本權(quán)益，也要為新型行業(yè)的發(fā)展提供適當?shù)目臻g，在安全性和靈活性中找到平衡，從而更好地通過司法職能的履行，確保我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟健康、有序的發(fā)展。

作者:俞寅杰 王玲 單位:上海市浦東新區(qū)勞動人事爭議仲裁院