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[摘要]近年來，網絡直播行業迅猛發展，豐厚的市場利潤催生了一個日益走入大眾視野的新型職業——網絡主播。伴隨著網絡主播數量激增而來的是主播與其簽約的直播平臺公司之間用工關系的法律性質厘定問題，即，網絡主播與直播平臺公司之間是否存在勞務。由于法律具有滯后性，故目前在立法層面尚未明確該新興產業從業人員的法律關系，因此司法實務中法院的判決具有重要的參考意義。文章嘗試以網絡主播勞動者地位的認定為視角，基于12份判決書和裁定書進行實證分析，試圖解構司法實務中法院對于網絡主播勞動者地位如何認定，通過類型化研究，提煉出關鍵影響因素，從而為新時代背景下網絡主播勞動者地位認定標準的重構和完善提供些許思考與建議。

[關鍵詞]網絡主播；網絡直播平臺；勞動關系；實證分析

截至2017年6月，我國網絡直播用戶數量已達到3.43億。①可以想象，擁有如此大的用戶群，網絡直播市場存在巨大的消費潛力。據《2017中國網絡表演（直播）發展報告》數據顯示，2017年度我國網絡直播市場的整體營收額達到304.5億元，對比2016年的營收規模218.5億元，同比增長了39%。②豐厚的市場利潤吸引著大量人員從事相關工作，由此催生了一個新的職業——依托視頻自拍進行網絡直播的網絡主播。2016年我國網絡直播平臺數量就有250多家，截至2017年2月，僅計算各大直播平臺上有影響力的主播，數量就超過了40萬人。③伴隨網絡直播人員數量的激增而來的是主播與其簽約的直播平臺公司之間用工關系的法律性質厘定問題，即網絡主播與直播平臺公司之間的勞動關系是否成立。網絡直播是“互聯網+”催生的新興產業，自2005年，伴隨互聯網的移動化，我國網絡直播形態也從傳統秀場、體育直播、游戲直播發展到泛娛樂直播④、直播+垂直行業(教育、財經、旅游、電商、音樂)等更多領域。于是，探討網絡主播的勞動行為之定性在這方面也具有了更為廣泛的影響。另外，現實中，優質主播因其稀缺性，往往成為各平臺爭搶的熱門對象，易誘使主播跳槽，從而經常會引發一些勞動爭議、人事爭議案件。并且，據相關統計數據顯示，⑤90后觀眾占直播用戶總數的57%，90后主播占主播總數的68%，本科以上學歷主播占比66.7%。可見，不管在內容供給側還是在消費端，90后都是直播行業主力。而90后作為維權意識高漲的一代，厘定其作為主播與其簽約的直播平臺公司之間的法律關系，能更好地幫助他們維護自身合法權益。雖然由于法律具有滯后性，目前在立法層面尚未明確新興產業從業人員的法律關系，但也正因如此，司法實務中法院的判決具有重要的參考意義，也能對如何保障靈活就業人員⑥的權益有所啟發。

一、實證數據與統計分析

（一）司法案件整體情況。筆者在“北大法寶”的司法案例板塊輸入“網絡主播”進行全文檢索，相關案件共計162個，⑦其中民事案由有99個案件，刑事案由有62個案件，知識產權案由有1個案件。該民事案由大類細分包括“合同、無因管理、不當得利糾紛”“勞動爭議、人事爭議”“婚姻家庭、繼承糾紛”“人格權糾紛”“適用特殊程序案件案由”“侵權責任糾紛”“物權糾紛”（按案件數量從大到小排列）。筆者進一步選擇“勞動爭議、人事爭議”案由，共計有13個案例，由于史某某與內蒙古某文化傳媒有限公司勞動爭議一案其當事人不屬于網絡主播，不在選取案例范圍內，故本文進行實證分析的有12個案例。（二）法院認定結論對比。筆者對選取的12個案例中法院的認定結論進行了歸類對比，發現只有1個民事判決書、4個民事裁定書認可了網絡主播與直播平臺之間存在勞動關系或將雙方簽訂的《主播簽約協議》（或類似名稱的合同）視為勞動合同，另外7個民事判決書都是一致認定網絡主播與直播平臺之間不存在勞動關系。可見，認為網絡主播與直播平臺之間不存在勞動關系的判決數量遠大于認為雙方存在勞動關系的判決數量，詳見下表。值得注意的是，在奚某訴秦某追索勞動報酬糾紛案中，案號為(2017)鄂0112民初3439號，湖北省武漢市東西湖區人民法院雖未在判決書中明確表述原被告之間是勞動關系，但其直接適用最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第三條規定：“勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為拖欠勞一一一一一一動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理。”事實上，該法院認可了原告作為網絡主播與直播平臺是勞動者與用人單位的關系。

二、不存在勞動關系的認定理由

該立場認為，直播平臺與網絡主播之間存在平等的商事合作關系，并非勞動關系，論證理由如下：（一）網絡主播與直播平臺之間無明顯人格從屬性。直播平臺公司經常用于論證其與網絡主播之間的關系沒有人格從屬性特征的理由在于，雙方不存在任何勞動關系中的管理、考核、控制、評價等關系，直播平臺沒有為網絡主播繳納相應的社會保險，也沒有對網絡主播進行日常管理、日常考勤與業績考核，而且直播形式、最大時長、直播時間、直播場所、播何內容都由主播自主決定，⑧展現了主播個人極大的自由意志，具有不確定性。直播平臺只對主播內容是否違法、違規進行技術檢測，其制定的約束主播行為的平臺管理規定向社會公眾公開，而非公司內部的規章制度。調查數據也表明，絕大多數主播有決定自己直播場所的自主權，占比86.1%的主播自主決定直播場所，另外，占比30.9%的主播甚至還會經常更換自己的直播場所，而僅有2.9%與10.2%的受訪主播是分別由經紀公司、平臺統一安排場地。⑨同時該立場強調，直播平臺的簽約目的不在于成立勞動關系，直播平臺利用平臺的影響力、資源為網絡主播提供推廣資源服務，而是在于做大市場、活躍市場。⑩同時在互聯網直播平臺上，網絡主播擁有并以自己獨立的名號對外宣傳。在合作期內，雙方各自的知名度是相互獨立的。這都用于說明網絡主播有較高的自由度，直播平臺未行使實際意義上的指揮和管理，雙方的從屬性關系并不明顯。按照此種觀點，站在勞動關系人格從屬性的角度上，直播平臺對于網絡主播實施的所謂“管理”，其實質是基于互聯網直播管理規定和行業特性，由直播合作關系衍生出來的管理行為，而不是勞動關系的管理行為。在上海某信息科技有限公司與張某勞動爭議糾紛一案中，某信息科技公司就以此點對長沙市勞動仲裁委員會的裁決書進行了反駁。長沙市勞動仲裁委員會的裁決書表述有“被申請人雖然不要求申請人遵守普通行政人員使用的規章制度，但要求申請人遵守平臺公布的主播規范，因此這些規定說明被告須接受原告的勞動管理，原被告存在人身上的隸屬關系”。該公司稱，按照長沙市勞動仲裁委員會的邏輯，所有互聯網公司依據國家監管要求制定的規則都將被視為對合作對象或用戶的勞動管理，明顯不符合我國經濟發展的要求，也不利于社會穩定。（二）直播平臺與網絡主播之間無明顯經濟從屬性。現實中存在大量情形是：觀眾（粉絲）在演藝直播過程中對主播“打賞”多少決定了網絡主播的直播收入，這從一個方面佐證了直播平臺與網絡主播之間無明顯經濟從屬性。（三）直播平臺與網絡主播之間簽訂合同并無建立勞動關系的合意。直播平臺與網絡主播達成合意后，通常會簽訂具有《XX獨家合作協議》等類似名稱的合同。􀃊􀁉􀁓合同內容往往規定：網絡主播使用直播平臺提供的直播分享服務，進行直播互動，以自己名義接受用戶的贈與，并將一定比例的贈與所得分成給直播平臺作為合作費用。“合作費用”的字眼進一步排除了勞動關系適用存在的空間。實際上，網絡主播作為一名具有完全民事行為能力的自然人，理應對所從事的行業具備相當的認知，并且應當事先審查合同條款，在此基礎上訂立的合同也會被推定系當事人意思自治的結果。而既然該合同系網絡主播與直播平臺基于雙方真實意思表示所簽訂，則應當直接適用《合同法》進行規制。􀃊􀁉􀁔而且，在目前網絡準入性極高的時代，任何人都可以注冊成為直播平臺的主播，直播平臺與網絡主播簽訂的合同只是在互聯網直播服務的基礎上，進一步明確雙方的權利義務，進一步向網絡主播提供資源進行推廣支持，并非為勞動合同。按照此種觀點，雙方簽訂的合同性質不是勞動合同，雙方并非勞動關系。

三、存在勞動關系的認定理由

勞動關系是一種具有經濟從屬性和人身從屬性的權利義務關系，在這種關系中，勞動者與用人單位達成合意，一方提供勞動，另一方給付報酬。􀃊􀁉􀁕法律規定，勞動者與用人單位成立勞動關系應具備以下特征：第一，勞動者與用人單位應符合勞動法規定的主體資格；第二，在勞動過程中，勞動者的勞動力與用人單位給付的相應報酬形成對價，從而建立起一種社會經濟關系；第三，勞動關系存續期間，用人單位對勞動者有用工管理權，雙方形成人身隸屬關系；􀃊􀁉􀁖第四，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分，滿足組織從屬性。􀃊􀁉􀁗第一點和第四點特征的成立目前在司法實踐中爭議較小，故以下主要從人身隸屬性和財產隸屬性兩個角度論證該方立場。（一）網絡主播與直播平臺之間存在人身隸屬性。以上海某信息科技有限公司與張某勞動爭議糾紛一案為例，某信息科技公司對張某進行了實質上的管理，主要體現于：1.工作時間上進行了最低時長限制，相當于用人單位對勞動者的考勤，若缺勤則扣除相應的勞動報酬。雖然雙方的工作時間的約定不同于一般企業“朝九晚五”的模式，但考慮到互聯網行業的特征，且雙方的這種約定并不違反法律規定，故可以認定雙方對勞動時間的約定實際是用人單位對勞動者的一種管理，而非一種平等主體之間建立的合作關系。2.存在考核的管理。根據雙方的合同約定，張某在直播時，需遵守相關的規定，如不得擅自掛機，暫離不得超過20分鐘，否則扣除推薦位置直至封號等，這些約束符合用人單位對勞動者的管理方式。綜合而言，直播平臺的各項規章制度適用于網絡主播，網絡主播受直播平臺的管理、指揮和安排，是直播平臺向網絡主播提供勞動條件并支付報酬，網絡主播從事的工作也是在直播平臺經營范圍之內，網絡主播登陸的賬戶名和密碼均由直播平臺提供。該立場認為，根據這些因素足以認定網絡主播與直播平臺存在人身隸屬性。（二）網絡主播與直播平臺存在財產上的隸屬性。同樣以上海某信息科技有限公司與張某勞動爭議糾紛一案為例：第一，其薪資結構符合勞動報酬的形式。雙方合同約定，采取“底薪+提成”的模式計薪，底薪為每月4000元，提成為用戶送禮收益的50%。該形式與現行用人單位的薪酬模式相符。與勞務關系等平等民事主體之間建立的合同不同的是，該公司按月支付固定薪資用于維持合同關系，且不論效益與結果，只要求形式上完成，該點與勞動報酬的特征吻合。2.薪酬的發放方式也符合勞動報酬的特征。關于提成部分的收益，雙方按照的各50%的比例分配。而對于粉絲的打賞，雖名義上是贈與主播，但粉絲打賞需要先將貨幣兌換成該公司的特定虛擬幣，再將虛擬幣打賞給主播，但該虛擬幣由該公司保管，雙方對賬后，再折算為貨幣支付給主播張鈺，由此可以認定，張某的收入最終也是該公司支付的，可認定雙方存在財產上的隸屬性。

四、案例類型化提煉與評析

（一）有關勞動合同成立的認定。若網絡主播與直播平臺簽訂的協議內容具備了《中華人民共和國勞動合同法》第十七條規定的勞動合同應當具備的主要條款，不管名稱如何取定，則應視為勞動合同。在徐州某文化傳媒有限公司訴杜某某勞動爭議糾紛一案中，原告與被告簽訂《主播獨家合作協議》一份。對此，江蘇省徐州市泉山區人民法院認為，該《主播獨家合作協議》雖名為合作協議，但該協議約定的內容中具備了用人單位的名稱、住所和法定代表人，勞動者的姓名、地址和居民身份證，以及勞動合同期限、工作時間、工作地點、工作內容和勞動報酬、社會保險等勞動合同應當具備的主要條款，故雙方簽訂的協議應當認定為勞動合同，因履行該協議發生的爭議應為勞動爭議。同樣，在某文化傳播有限公司與龐某某勞動合同糾紛一審民事裁定書中，黑龍江省佳木斯市郊區人民法院認為，原、被告簽訂的《主播簽約協議》內容具備了《中華人民共和國勞動合同法》第十七條規定的勞動合同應當具備的主要條款，應視為勞動合同。至于司法實踐中常常發生的關于主播擅自“跳槽”引發的爭議，若合同中有關于該情況的規定，如“在簽約期內，未經本直播平臺允許，主播不得以任何形式在本平臺以外的其他類似的平臺、網站進行開播；如上述問題出現，本直播平臺有權要求該網絡主播支付違約金”，該條款的約定實際上屬于《中華人民共和國勞動合同法》中的競業限制約定，是勞動合同履行的一種延續，即該類糾紛仍屬勞動爭議。（二）應適用《合同法》調整的情形認定。一旦網絡主播與直播平臺簽訂的合同中有“雙方是合作關系”等類似表述，那么法院很可能會據此否定勞動關系的存在。以上海某信息科技有限公司與張某勞動爭議糾紛一案和上海某信息科技有限公司與王某勞動爭議糾紛一案為例，原、被告雙方簽訂了《主播合同》，在合同中明確約定“本合同生效之日起甲乙雙方即成立平等的合作關系”，法院最終按合同關系認定，未肯定雙方勞動關系的存在。同樣在賀某訴上海某文化有限公司勞動合同糾紛案中，原、被告雙方簽訂了《熊貓直播主播獨家合作協議》，其中約定：“……原告同意與被告直播平臺合作……”，上海市寶山區人民法院據此認定雙方不存在勞動關系。如果網絡主播與直播平臺簽訂的合同中包含有網絡服務、演藝經紀、演出等多重內容，兼具經紀、演出、合作等多重法律關系，法院則會傾向于認定屬于非典型合同關系，適用《合同法》的一般規定，參照合同的經濟目的及當事人的意思等對涉案合同進行處理。􀃊􀁉􀁘如在上海某信息科技有限公司與王某勞動爭議糾紛一案中，湖南省長沙市開福區人民法院據此認為雙方簽訂的《主播合同》屬于非典型合同關系，應當適用《合同法》的一般規定處理。（三）法院對于人格從屬性和經濟從屬性的認定。法院在認定網絡主播與直播平臺之間是否存在勞動關系上，關鍵看雙方在實際履行合同過程中，有無明顯的勞動關系人格從屬性和經濟從屬性特征。在于某某訴天津市某文化傳媒有限公司勞動爭議糾紛一案中，即使雙方簽訂了藝人簽約合同書，明確約定“本合同為固定期限的聘用合同”，但天津市寧河區人民法院仍以人格從屬性和經濟從屬性為核心判斷因素，認定該合同的所約定的條款與《勞動合同法》所規定的條款并不相符。其中，法院認為否認人格從屬性最重要的一點是，在合同履行期間，該直播平臺公司依該合同約定可以在不經主播同意的情況下將主播轉讓給其他娛樂公司。而根據《勞動合同法》，存有勞動關系的用人單位是不能隨意轉讓勞動者的。另外，在是否具有人格從屬性特征上，法院偏向于作出有利于直播平臺方主張的認定。在賀某訴上海某文化有限公司勞動合同糾紛一案中，上海市寶山區人民法院就認為網絡游戲主播行業具有競爭上的特殊性，即使網絡平臺對主播權利義務進行限制性規定，如規定了最低直播時長，也是符合行業慣例，不能就此認定被告對原告實施勞動法律意義上的管理，即該法院認為直播平臺并未實際控制主播的勞動力，所以雙方之間并不符合建立勞動關系的本質要件，應屬平等民事主體間的合同關系。總的來說，在人格從屬性角度，一般從網絡主播可以自主決定直播的內容、形式、演出時間、演出場所，來論證直播平臺與網絡主播之間無勞動關系；在經濟從屬性角度，一般從直播平臺公司未與網絡主播約定工資底薪，網絡主播的收入來源全部取決于粉絲的“打賞”，而與直播平臺沒有直接的關系來論證網絡主播與直播平臺之間不存在勞動關系。王某某訴南京某文化傳媒有限公司追索勞動報酬、勞動合同糾紛案中，江蘇省南京市江寧區人民法院就是基于此，認定直播平臺與網絡主播就網絡主播部分的關系是一種以網絡傳播平臺為媒介進行演播的合作關系，不符合勞動關系的本質特征，雙方未形成勞動關系。（四）以《侵權責任法》第三十四條為新角度引入思考。在賀某與上海某某文化有限公司確認勞動關系糾紛上訴案中，賀某試圖從《侵權責任法》第三十四條著手支撐自己的主張，“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任”，從而通過表述主播直播解說產生的法律后果的承受者是直播平臺公司，來從用人單位的替代責任角度論證雙方并非是平等的權利義務主體。但賀某最終仍以失敗告終，二審法院依然認定雙方不存在勞動關系。不過這仍為今后的研究提供了一個嶄新的思考角度。

五、結語

根據對筆者檢索的關于網絡主播“勞動爭議、人事爭議”案件的分析，不難發現在司法實踐中，各地法院對直播平臺與網絡主播之間是否存在勞動關系具有不同認定。事實上，這樣的沖突可以得到理解，首先，目前在立法層面尚未明確直播平臺與網絡主播之間的法律關系，其次，我國并非判例法國家，依據個案獨立原則，各審判人員針對個案可以進行獨立的判決，并不需要以其他法院的判決結果為依據。但對于同一個省份區域的法院來說，該區域法院對直播平臺與網絡主播之間是否存在勞動關系的認定對該區域其他法院的判決會產生更強烈的直接影響。

總的來說，司法實務界對于直播平臺與網絡主播之間勞動關系的認定持謹慎嚴格態度，以上海市第二中級人民法院在賀某與上海某文化有限公司確認勞動關系糾紛上訴案中的表述為例，“勞動關系系具有人身關系和財產關系性質，兼有平等關系和隸屬關系特征的社會關系。”該法院認為，勞動關系建立的特征是勞動者應當將勞動力的支配權交給用人單位，聽從其指揮，接受其管理，遵守用人單位的規章制度，服從用人單位在工作時間和任務上的安排。對此，可以窺見該觀點對成立勞動關系的標準要求非常高，網絡主播很難邁入如此高標準的勞動者門檻。但值得注意的是，該案中，法院一方面強調“賀某與上海某文化有限公司之間的關系松散，其工作的形式及雙方間利益分配的方式亦有別于普通勞動關系”，另一方面又認可“根據協議內容和賀某的工作實際情況來看，賀某的工作時間、工作地點、工作內容均符合網絡直播的行業特性”，那以此邏輯推斷，是否意味著僅由于網絡直播行業本身的特性就否絕該行業中主播職業成立勞動關系的存在空間呢？得到的結論似乎不盡合理。另外，筆者認為，按照我國現行法律，勞動關系系法定，那么法院過分強調“直播平臺與主播之間并無建立勞動關系的合意”而因此認定雙方未成立勞動關系可能有不合理之處。其次，各個平臺，乃至同一平臺，與不同主播建立的法律關系可能不止一種，對于無底薪、直播收入完全取決于自身在演藝直播時所取得觀眾（粉絲）“打賞收益”的多少而定的主播，可以認定主播與直播平臺無經濟從屬性，但對于薪資待遇是每月按底薪加提成構成的主播，則應肯定其與直播平臺的經濟從屬性。實踐中的確存在不需要接受考核、管理且無底薪的主播，􀃊􀁉􀁙但不能因為這種特殊情形而否認所有網絡主播與直播平臺的勞動關系，需要法院依個案認定。

作者:付卓鵬 單位:中南財經政法大學法律碩士教育中心