導語：國家權力作為財產——政治腐敗分析一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

病疼思醫。同樣，人們發現社會生活中有不正常的情況時，自然就會開始考慮社會的問題。腐敗在中國已經成為使百姓痛心、使執政黨疾首的公害，于是人們對法律、道德和制度開始懷疑，著手調查，想發現并糾正某個錯誤，或者彌補某種缺陷。

對腐敗問題的各種層次的著述，即便不能說是汗牛充棟，也肯定足以“汗人”了。我不打算追蹤各種主張的知識淵源，也不想指責那些似是而非，隔靴搔癢的理由，更不想探究每個作者的動機，“我只要求注意這個傾向：根據并參照良心或權利或個人幸福來評價國家，評價法律和政府的組織，評價社會制度的結構”[1]。本文秉著一個公民和學者的良知與使命感仔細檢探我們的權力體制以及這套體制背后的觀念，或許多少能引發普通如我的國人進一步的深思。我理解人們關心腐敗問題，最大的心愿是想方設法防止腐敗，但本文并無意開列一個無所不包的方子，而是以財產權作為一個分析模式來探討各種政體下國家權力的歸屬及應用原則，分析公共職位與私有財產的本質區別，進而剖析國家權力腐敗的原因。作者認為，當今腐敗的根本原因在于：權力所有者退隱，對權力的使用者缺乏控制力；整個制度建立在虛幻的道德假定之上，沒有正視人性追求財產的特點，從而在權力的分配上過于集中，缺少制衡；沒有認真對待私有財產權，使國家權力缺乏外在物化的制約力量。

一、財產作為分析國家權力的模式

財產權（所有權）與國家權力原本是兩個嚴格分立的概念，一個屬于民法或私法的范疇，一個屬于政治法或公法的范疇。二者的界分可以追溯至羅馬法時期的dominium和imperium的兩分法。前者指個人對物的控制，后者指帝王對一切人的控制。孟德斯鳩也曾精辟地論述過這種區別，他說，政治法使人獲得自由，民法使人獲得財產，兩種法律的原則不能交混適用[2]。

但是，事實在原則面前從來就是一個搗蛋鬼，財產權與國家權力何曾涇渭分明過？一方面我們知道，從古至今，財富的分配就是不平等的，因此，富有者的財富，特別是生產資料變成了支配窮人的權力，最崇尚平等的社會主義旨在消滅財產作為私人手中的權力，但結果財產卻成了史無前例地集中的權力，只不過權力的主體不是分散的業主，而成了單一的主體——國家、集體。另一方面，國家權力歷來就沒有放過財產，中國古代歷朝歷代對于土地的控制就是一個例證。近代立憲主義雖然致力于給私有財產劃出一個神圣的自由領地，特別是法國的民法典標榜財產的絕對性，但再微弱的政府模式也不能排除國家適當的征用權（eminentdomain），因此，《人和公民的權利宣言》著意規定了對于征收征用私人財產的國家賠償原則（一般公務的侵權賠償責任的確立要晚得多）。進入行政國時代以后，私有財產便再也不具有原來的絕對性了，國家干預經濟社會生活乃是必須和正常的活動，權力已經無孔不入。更不用說社會主義國家權力對于財產的控制了，在這里財產已經完全依附于權力。本文擬論述的不是私有財產作為權力，也不是權力對財產權的介入和侵害，而是國家權力的所有權觀念，正當的和不正當的，合法的與違法的，從而揭示腐敗的本質。首先有必要界定文章的核心概念——財產。財產（property）經常在兩層意義上被使用：其一指向外在的物，因此該概念反映所有者對物的關系；其二指向所有者的法律利益，因此該概念反映所有者與其他人之間（對于物）的關系。為了明確起見，我們有時稱后者為財產權（propertyrights）。所有權(ownership)通常被當成財產權的同義語適用。本文關于國家權力作為財產的提法，有時指的是所有物，更多時候應理解成財產權，特別是作為分析模式的財產，無疑是財產權。在現實生活中，財產權的存在形式具有多樣性，為了分析便利，我們將闡釋“自由”的或“完整”的所有權概念的標準要素。A.M.Honere非常清楚、精確地總結出11個屬性，其概括被公認為是財產權研究領域的權威之作[3],茲擇其大端轉述于下：

1、占有權。占有權，不是暫時的占據，后者是連嬰兒甚或動物都具有的本能[4]，而是排他性的控制與永久性控制，用客觀性更強一點的語言來說，所有權人必要時可以行使一系列的救濟權來維護其對所有物的控制。

2、使用權。使用權有狹義和廣義之分，廣義上包括管理權與收益權，狹上指個人用于享受。

3、管理權。管理權即決定由誰以及怎樣適用財產的權利。

4、收益權。從個人使用或他人使用中獲得利益的權利。

5、處置權。處置權包括轉讓，消費，浪費，改變以及銷毀等權利。

6、遺贈權。遺贈權從所有權人的利益角度而言，可以說是一種權利，按照權利的行使必須取決于權利主體的選擇的傳統觀點，遺贈權稱為權力更妥當。不管稱為權利還是權力，允許遺贈對于所有權人來說，財產更有價值，因為生命是有限的。

7、無期限。無期限與可遺贈行使財產的持久性特征的兩個要素。所謂無期限，指的是所有權不會到某個確定的期限就終止。當然，有些權利是有確定期限的，比如版權，如果破產或負債，財產被執行，那么，其財產權也是可確定期限的。

其次，我們來探析腐敗的含義。腐敗，在英語中的字面意義或物理意義是“分裂成許多碎片”，字面意義移用到政治領域形象地表現了腐敗的破壞性。在政治學意義上，腐敗有廣義和狹義之分，廣義上指政治秩序的瓦解，包括公民的道德能力的喪失，從而使政治符號和體制失去支持。狹義上指國家公職人員背叛公共委托，以權謀私，我們不妨把它界定為權力和貪欲的結合，這個過程就是權力的濫用，結果體現為掌權者獲得某種利益，這里的利益，可能是直接的經濟價值，可能是間接的經濟價值，也可能是其它某種益處。當然狹義上的腐敗也可以從多角度界定。上面的界定以公職為軸心，而經濟學的方法把腐敗看成市場經營，尋求利益最大化的過程，另有些學者側重腐敗行為對于公共利益的背叛與損害[5]。雖然反腐敗主要依靠的是法律，但是，法律只針對某些特定類型的腐敗，比如受賄、貪污，對腐敗并沒有作出整體性的界定。誠然，刑法上關于腐敗性質的犯罪的規定有助于我們理解腐敗的構成要件，但刑法的觀念過于狹窄，而且專業的技術分界往往會限制人們的理論視野。因此，雖然本文意在以法學思維方式分析腐敗，但對腐敗觀念的完整界定無法在法律中尋求解決。

完成兩個概念的分別界定后，我們接下來解析“國家權力作為財產”的提法。所謂“國家權力作為財產”，其實就是把財產權作為分析國家權力分配體制的模式。對于分析權力及權力的腐敗，財產是一種關系，一種心態，一種思維模式，一種表述方式。

其實，人們經常在財產權的字面意義上或者隱喻的意義上描述甚或規定國家權力，我們許多關于權力的話語背后都是財產權的思維方式。憲法上說，一切權力屬于人民，換種表述，人民是國家權力的所有者，這就是典型的財產權的表述方式了。再如，“當家作主”，在政治上，似乎是成為統治者或統治階級的簡約表述，其實，它必然包含著當家作主者被認為是國家權力的所有者的意蓄，因為，如果權力不屬于他們，那么這種當家作主就是鳩占鵲巢，不具有正當性。又如，“干部終身制”，古代的世襲制，自古以來的賣官鬻爵，這些說法都是隱喻，體現的都是財產權的某些屬性，即無限期、可繼承性和可轉讓性。凡此種種，由于相沿成習，人們往往不去深究背后的理念。上面提到，腐敗是公共職位（職權）被濫用，也就是被用于私人目的，包括行賄者的私人利益和受賄者的私人利益。而且，經濟學的觀點進一步指出腐敗的本質是權力被腐敗者進行市場經營，謀求利益最大化。什么東西可以被正當用于私人目的，可以進行市場經營，謀求利益最大化呢？當然是私有財產或者從財產權分離出來的某種權能。腐敗被批判，本身隱含著一個禁令：國家權力不是私有財產。倘若是私有財產，那么以權謀私乃是人的正常本性，何錯之有？謀求私利的最大化正是財產權制度賴以建立的人性基礎。我們譴責腐敗其實在譴責某些人從心態上、行為的性質上或者明目張膽地或者偷偷摸摸地把國家權力當成了私有財產來對待。既然如此，我們為什么不進一步把腐敗行為與財產權以及人們關于財產的心理進行深入的類比呢？當然，我決非要為腐敗正名，說公共職位應該成為私人財產，相反，通過類比，我想使人們更清醒地看透腐敗的本質。本文的目的就是想將權力觀念系統地引回財產權的概念，放回財產權的分析結構重新審視之。

二、權力所有制

權力（power）有心理或物理意義，有法律意義。我們關心的國家權力，乃其法律意義。一種法律關系的改變（形成），無外乎源于下述兩種情況：1、人主觀控制不了的事實；2、人的主觀控制的事實。第二種情況下，我們便說該人有權力。上述分析，其實是一種私法的思維，對于公法來說，是真實的，但不充分。國家權力，是集中的，而不是分散在各個個體手中，不像作為財產權權能的立遺囑或委托他人處理財產之類的簡單分散的權力。國家權力的歸屬，不外乎這樣幾種形式：君主制，共和制，君主共和混合制。結合權力的使用權的配置特點，我將社會主義國家的權力所有制單獨列出。以下分述之。

（一）、君主制

純粹的君主政體，指的是由單獨一個人依照基本法律治理國家的政體[6]。從所有權意義上說，在君主制下，君主是國家一切權力的所有者，各級官員都是它的仆人。那么，君主憑什么可以主張對國家權力的壟斷呢？如果說是暴力使其獲得了權力，那是不具有道德合法性的，而且根據暴力的原則，其他人同樣可以揭竿而起，弒君奪權，這顯然不利于守天下。因此，君主制必然比附某種宗教，將君權神圣化。一切古老的民族都曾經奉行過君權神授的信念，中國歷來就深信君主授命于天，稱其為天子。在君主制下，君主腐敗在法律上是說不通的，只有在道德或宗教層面上才有意義。在君主制下，權力對于君主來說是典型的私有財產，因此，排他性占有權、使用權、管理權、收益權、處置權、遺贈權以及無期限等財產權的權屬都存在于君王手中。只要人們不推翻他，人們就不能阻止他行使上述任何一種權能。但是純粹的君主政體下君主并不是可以反復無常，胡作非為的，要防止君主政體墮落為專制政體，就必須憑借兩個力量：一是中間層，即貴族和僧侶；二是法律。正因為這兩種力量的連續不斷的存在，因此，作為君主國的英國才成了世界憲政的母國。對于各級官員來說，由于他們不過是君主的仆人，對于他們的官位是不能主張權利的，從這個意義上來說，以權謀私就是腐敗。這對于建立了官僚制度的君主制來說，是真實的。但是在歐洲封建時期，許多王室官員變成了土地貴族，他們的官職與采邑不可分割，被視為他們的個人財產?；蛘哒f，官職變成了采邑的附屬物，變成可以繼承的，雖然不象君權那樣具有絕對性，但封地所有者及其繼承人對于統治者具有很大的自主性。在這樣的體制下，利用官職從采邑中受租，乃是正當合法的事情，誰也不會斥之為腐敗。當然貴族對于官職的所有權是君主的封賜，不具有絕對性。但貴族權力的存在客觀上制約著君主的權力，使君主權不具有絕對性。

（二）、共和制

如果說君主國是一個獨資企業，那么共和國就是以全體公民為股東的且每個公民的股份相等的龐大的公司[7]。在共和國，從政治原則的立場看每一個公民都是股民，從法律角度說選民才是股東。定期的選舉就是股東大會，代議機構則是董事會。政府首腦是總經理，在委托的權限范圍內負責管理。政黨可以看成股東利益分群的產物和競爭總經理職務的組織。在共和國，國家權力的所有權歸于人民，由于實際的原因，人民多數時候不能直接使用、經營，因此必須委托給政府，但人民保留處置權、收益權及基本自由。從憲法上說處置權就是選舉權、罷免權以及反抗權，收益權體現在公共利益原則中，此外，人民對國家權力的所有是無限期的。人民處置權與收益權是不可讓渡的，一旦讓渡，那么人民就喪失了作為股東——共和國公民的資格。人民的自由也同樣不能讓渡，否則自然的邏輯結論就是全權國家。這些最基本的自由和權利就是通常所說的人權，人權是制約國家權力，衡量國家權力實質合法性的準則。

為什么國家權力歸于人民呢？這是近代西方文藝復興、宗教改革和資產階級革命的勝利成果。從文化上說，人文主義和宗教改革把人樹立為主體，將人從對神的跪態中拉直，理性被樹立為最高的原則，一切的權威必須從人性特別是理性中尋找合法的根源，而且這種觀念只能假定人是平等的，從而國家的權力只能推定為人民的讓渡?，F代政治制度建立在理性的建構主義和契約原則的基礎上。憲法就是一個政治契約，是設計國家權力結構的藍圖?，F代憲政主義被資產階級革命利用、付諸實踐，具有摧枯拉朽的力量，最后變成一種帝國主義文化，一種被認為處于歷史發展最高階段的文化，歐洲此前的文化及其它非歐洲文化被斥責為低級歷史發展階段的落后文化[8]。人民主權的觀念也成了無視文化多樣性的世界文化，成了批評落后政治文化的命令。

共和制下，人民是否會腐敗呢？從道德的意義上說人民是可能腐敗的，而且共和制特別強調市民美德，一旦人民整體腐敗了，共和國便不復存在。但是從法律的意義上說，人民整體的腐敗是說不通的，因為人民的意志是自由的，其表示就是國家法律。但是，個別或部分公民的腐敗不是稀罕的事，這主要發生在選舉中，當個別或部分選民收受候選人或其政黨的賄賂時，他們出賣了自己的權力（選舉權在憲法上一般稱為權利，但本質上政治權利同時也是一種權力。），也就是說他們把自己的權力作為商品來交換，這樣他們從根本上喪失了公民的品德。對于共和制來說，選舉制度是基礎。除了賄選，還有三個問題值得注意。一個是，選舉權是否可以放棄？第二個是，什么人有選舉資格？第三個是，每個選民的選票是否等值？

我們知道公民對于私有財產是可以浪費或銷毀的，那么選舉權是否具有這個特性呢？按照盧梭的社會公意概念，選舉是全體國民的事，選舉是固有的權力，同時公民有選舉和不選舉的自由，但1789年法國國民議會的多數人傾向于把選舉視為一種社會職務，是為公共利益而設定的一種職務，這樣導致后來將公民區分為積極公民和非積極公民的做法。從現在的實踐看，選舉被普遍設定為權利，公民有不選舉的自由，但不能割讓，不能實質性委托[9]。如果大量的公民對于選舉抱著無所謂的態度時，那表明他們已經不愛共和國了，從政治道德上說，他們已經腐敗，但法律對他們卻無可厚非。

普選權的確立是近現代民主發展的最重要的標志。過去選舉的限制主要有四項，即性別、種族、財產、教育，主要的理論是把選舉看成履行公民職責的行為，它需要在乎和愛護社會秩序的誠心以及一定的理性能力與判斷能力。隨著女性的解放和教育的普及，選舉權逐漸推廣。但是，現在，任何國家都有一個年齡的限制，低于某個年齡的公民雖然從政治原則上說也是主權整體的不可分割的一部分，但在法律上他們沒有選舉權，而且和財產權不同，由于選舉是嚴格的個體性權利，所以也不存在由監護人代為行使選舉權的制度。至于每個選民的選票價值，這首先是一個原則問題，其次也涉及一系列復雜的技術。從平等的原則上說，首先必須廢除復數選舉權，規定每人只有一票的權利，如果每一個公民的主權必須同他的財產成比例，那么結果就是小股東將受那些較有勢力的股東的支配[10]。其次，每張選票都應該等值，或者要使其在價值上的差距縮小到最低限度，此即一人一票制。一人一票制從制度上保證了每個適齡公民在國家權力上的平等的股權。職業代表制具有內在的缺陷，不可能使每個職業的選民的選票等值，比如中國的農民占人口比例絕對優勢，但有幾個代表呢？地域代表制在選區劃分上，應當使各選區人口的差別降低到最低限度[11]，因此定期的人口普查對于選區劃分具有重要意義。

在共和制下，任何官員的權力都不是固有的，也不能繼承，他們不過是人民的人(agent)，從財產權的意義上來說，官員受所有者之托進行管理。不管是從道德的意義上還是從法律的意義上說，官員都可能將這個財產據為己有，都可能腐敗。為了防止人超越的權限，背離的目的，除了選舉制度，共和國就必須實行憲政和法治。歷史表明共和制本質上是最不容易腐敗的政體，只要選舉制度健康運行，堅持法律至上，共和國的腐敗就不是無藥可醫。世界上一些共和國比歷史上君主制國家還腐敗，這個事實也不能否定這個真理，因為這些國家絕對沒有真正認真的選舉，法律在這些國家絕對還處于統治工具的地位。

(三)、君主共和混合制

君主立憲制是君主制和共和制的混合。英國可以說是這一政體的典范，在英國奉行議會主權，完整地說，主權在”King/QueeninParliament”,就是說主權由國王/女王與議會共有，議會又由下議院和貴族院組成，兼有封建貴族制度和現代民主制度的特點，所以說，英國憲法最得平衡之妙。國王/女王形式上很大權力，實質的權力在下議院以及由下議院多數黨組成的政府，前者被稱為這種政體的“尊嚴部分”（thedignifiedparts），后者稱為“效用部分”(theefficientparts)[12]。所謂的議會主權，實際上指國家權力的最高的使用權，戴雪稱之為法律主權。從所有權意義上說，君主立憲制國家的權力由君主和選民共享。國王/女王的權力不具有絕對性，選民的權力也不具有絕對性，否則，要么演變成君主制，要么演變成共和制?？梢哉f，君主立憲制是一個君主和人民的合資公司，其中貴族的股份要比平民的多。議會乃是董事會。

君主是否會腐敗呢？由于君主的使用權已被限定在很狹窄的領域，因此，在利用權力謀私的意義上，君主已沒有多少腐敗的可能。當然，從共和主義的立場看，君主的特權本身就是腐敗。議會是否會腐敗呢？由于議會擁有主權，議會的意志就是法律，因此，議會整體腐敗是說不通的。政府、法院的整體腐敗在理論上是存在的。議員、官員的個人腐敗，在理論和實踐上都可能。

（四）、無產階級專政的共和制

無產階級專政的共和制是社會主義國家的權力所有制，是對資產階級共和制的超越。在無產階級看來，將民主共和制說成“全民政權”或一般民主和純粹民主純屬自欺欺人，實際上資產階級的共和制是資產階級的專政，是剝削者對勞動群眾的專政[13]。社會主義憲法風景線上最耀眼的景觀是共產黨在權力體制上的主導地位（dominance）[14]，它強調國家權力的人民所有制與共產黨永久的、排他性的領導權的統一，這是一種史無前例的、富有創新性的混合政體。

惟其實行共和，在法律上一切權力屬于人民，權力通過選舉而合法化。惟其實行一黨領導制，在法律上雖然不排除其它政黨的存在，但只有一個合法的執政黨。循著上面關于共和國與均等股份公司的類比，我們可以把領導權看成代表人民行使的董事長權力和主要的經營管理權。惟其實行立憲，國家機關實行適當的職能分離，各自的權力都通過憲法劃定，都必須在憲法之下活動。但這種政體的立憲原則不是分權制衡，而是民主集中。在權力的分配上，首先實行議行合一，代議機構被奉為最高權力機構，其他國家機構由它產生，對它負責，體現人民主權；其次，一切國家機關包括代議機構都服從執政黨的領導，體現權力根本上的集中。這樣使人民主權和黨的領導結合起來，實現民主與集中的對立統一，即民主基礎上的集中和集中指導下的民主。這里，民主是基礎，但不是至上的，否則就可能帶來政治領導的多樣性；不能有絕對的專制，否則就會毀壞共和的基礎和立憲的意義；不能實行西方意義上的憲政，否則就會動搖權力的集中。

如何使國家權力的所有權和一黨領導權在規范的意義上統一起來呢？在這個體制的合法化中，最關鍵的概念是“階級——政黨”的概念。社會被劃分為若干個階級，執政黨代表占人口絕大多數的幾個階級，也就是說她代表了絕大多數人民的利益。據信除了利益上的合法性外，還有一個正當化的基礎，這就是執政黨及其代表的階級是最先進的，最了解歷史進步的真理。

那么執政黨是否會腐敗呢?據信原則上不會,因為它除了人民的利益，沒有自身的特殊利益。腐敗事件的發生只能歸因于腐敗者個人——對于腐敗者，有一個專門的詞用來稱呼他們：害群之馬，只能作為個案來處理，而不能藉此提出對政府或執政黨的不信任。一旦腐敗變得普遍起來，定性也會升級為黨風問題，所以純潔黨風、嚴肅黨紀的運動就會接踵而至，懲治腐敗的法律會越來越苛嚴；也可能引起人們對于某些機構設置、行為機制的反省，并進而落實為改革措施以便增強機構和權力運作機制的技術理性。但一切的問題都不被認為是根本的權力所有制問題，似乎腐敗與公民的權利也很少關聯。

三、公與私的分離：合法型統治的公共職位概念

上面從宏觀的角度分析了各種政體下權力的歸屬及腐敗的可能性，基本的思維方式是將國家權力類比為財產。特別是在共和制的標題下，我們比較詳細地探討了權力的所有者維護其所有權的根本制度。接下來的問題是：權力應該怎樣分配和行使才能防止腐敗呢？憲政主義設計了兩個原則，即分權原則和法治原則。這兩個原則加上人權原則構成了全部公法的基礎。下文不準備闡釋上述原則，而是想將權力行使的問題與財產權勾連起來。官員和國家是什么關系？官員是否可以按照財產權的原則行使國家權力？讓我們集中、仔細地分析合法型統治的公共職位的特性，進而認識腐敗的本質。腐敗就是利用公共職位的權力謀求私利，這個概念本身假定一個禁令：公共職位不是私人財產，不能用于個人目的。只要政治權利被視為世襲的結果或私有財產權，那么腐敗就沒有意義。所以，我們應當在規范意義上探討官員與職位的法律關系，與國家的法律關系，揭示公共職位與財產的根本區別，說明為什么將職位視為私有財產應該受譴責和懲罰。馬克斯.韋伯的官僚制理論不失為一個合適的知識起點。在韋伯看來，正統的統治有三種純粹的類型：傳統型統治；魅力型統治；合法——理性統治。合法型統治是現代社會的主導的統治模式，這種統治模式的最純粹的現代行政管理形式是官僚制。官僚制是現代文明所內含的維持法律、經濟和技術理性的必要條件或組織手段。韋伯詳細地列舉了官僚制下官員的十個方面的特征[15]以及現代官員的運作方式六個方面的特征[16]。由于他專門針對行政管理的官僚體制和官員，這里我們不一一列舉其所述特征，因為我們討論腐敗不止包括行政官員而應包括所有行使國家權力的公務人員。以下兩個特征普遍適用于其他公職：1、通過規則即法律或行政規則普遍安排各機關的權限。這就是說：（1）、對為統治目的所需要的經常性工作進行固定的分工，作為職務的義務；（2）、對為履行這些義務所需要的命令權力，同樣進行固定的分割，并通過規則對賦予它們的強制手段，劃定固定的界限；（3）、為經常性和持續性地履行這樣分配的義務和行使相應的權利，通過招聘具有一種普遍規定的資格的人員，有計劃地事先作好安排。

我們看出這樣一條線索：統治目的或任務——職務（職位）[17]——權力——用人。全部過程都通過法律或規則來安排。行政管理學偏重關注第一小點和第三小點，即職位分類與公務員制度，附帶指出，上述第三小點，即關于公職人員的任用方式在不同的機構會有區別，但所表述的原理通用。公法學關注第二小點，即職權的設定和行使，這方面存在兩個原則：職權法定原則和不得越權原則。

上面的描述包含兩層意思：一是職務創設的合目的性以及目的的價值合理性；二是官員作為機構的法律屬性。

首先，我們來闡釋第一層含義。一切職務（職位）的創設都必須確實為統治目的或任務所必需，不能因人設職。如果公共職位因人而設，那從一開始就是把公共資源作為某個利益集團的財產來分配，政治學上稱為分贓。同時統治目的或任務也必須合乎理性或在價值上合乎理性，對于價值問題的判斷既有客觀的標準也有主觀的因素，在一個民主社會，合乎理性在程序上就落實為民主合法性。如果是為了個別人或個別集團的不正當利益而加與的任務，那其實是把掠奪合法化并賦予國家強制力的行徑，國家便墮落成了強盜的同伙。人們在詛咒腐敗的時候懷想的往往是個別公職人員濫用職權謀私的行為，殊不知尚存在上述兩種合法化的堂而皇之的腐敗。公共職務合目的性以及目的的合理性還隱含著一個禁令：職位不能出租或出賣。但是，通過租賃（尤其是包收捐稅）、抵押或者出售而占有職位，在西方是眾所周知的，在中國歷史上也不罕見，目的在于增加眼下的或者固定的財政收入。這種占有將財產的一個屬性——可轉讓性引入了公共職務，這樣破壞了公共職務目的的純潔性以及價值的合理性。其次，我們來分析公職人員作為機構的法律屬性。任何職位的權力都有固定的分割，職位之間的權力界限通過規則劃定，彼此不能越界。職權的勘定，在現代社會存在憲政主義的前提保證，這就是有限政府的原則和分權的原則，同時在在對行政行為的司法審查中，存在不得越權的原則。在法制——理性主義的安排中，凱爾遜一針見血地指出，無論何人執行法律秩序所決定的職務，都是一個機構（機關）[18]。這就是說，個人執行職務出現時，他便非個性化了，變成了一個公法上的擬制人格，因此具有使相對人服從的權威。在一定意義上我們可以說他是一個執法的機器，不帶私人感情、興趣和利害關系。個人作為機構的資格是由其職務所構成的，只在其執行上述職務的范圍內，他才是一個機構。這就是說，離開了職務范圍，他就是他本人，一個有血有肉的生命，一個有七情六欲的生靈，從法律角度說是一個民事法律上的自然人。因此，官員在執行職務時不能受官員的“私我”的干預，不能干私活謀私利；作為自然人他不能動用機構的權力、權威和資源。這樣的政府才是一個純粹理性化的政府，一旦執行職務時官員謀私，或者是辦私事時動用公共權力和資源，那么，公共權力就或明或暗地、或強或弱地淪為私產了。誠然，邏輯上作如此截然區分行得通，但在實際生活中就永遠是個難題，因為前一個公法人格必須借助后一個自然生命才具有真實性，而人之為人，是一個自利的動物。上述兩層含義對于官員的地位具有什么后果呢？從上面的線索我們看到，用人是最后的環節，也就是說某一個人是否被任用，是由統治目的、職務設立、職權界定、用人資格等決定的，當然，還有一個自愿原則。雖然在民主社會，被選舉是公民的一種政治權利，但對于選舉結果沒有請求權。職務的存在是由統治目的或任務決定的，雖然在民主社會人們是國家權力的所有者，但是任何個人對于任何特定的職務都沒有永久的排他性的占有權。一旦某項公務沒有存在的必要而被取消，或者因為需要官員被調離其職位，民選的議員或政務官員被罷免，他們都不能請求“返還原物”，甚至不能主張侵權賠償。在英國，國王傳統上可以隨意解雇官員（仆人），普遍認為公務員，包括軍事服務人員，對于薪水也沒有法律權利(legalright)，對錯誤的解雇也沒有法律保護。公務員領域似乎處于法律演進的原始狀態，但是，英國公務員實際上是最安全的，這完全是慣例使然[19]。在現代社會，雖然事實上或法律上存在職務的獨立和安全，甚至終身任職的保障——比如公務員和法官，法律保障其不被隨意罷免和調動，但這種終身制不像在傳統的統治形式中將其看作是官員對于職務的“占有權”，法律保障的目的僅僅是，為嚴格客觀地、沒有個人考慮地履行有關具體職務的責任提供保證[20]。官員對于職務的使用權，也從本質上區別于個人對于私有財產的使用和管理，只能為公共目的服務，不像私人財產注定用于私人的收益，這就是通常所說的不能以權謀私。在純粹的類型中，忠于職守也不像封建的或世襲的統治關系中建立在個人關系上，而是報效于非個人的客觀目的。不言自明，在純粹的官僚制下，官員對于職務，不具有遺贈權。強調官員對于職務沒有財產權，不是說官員沒有任何權利，或任何財產性利益或權利。官僚制度的特性還包括官員獲得報酬（現代社會普遍采用貨幣形式）的權利，退休的權利和福利待遇權。從嚴格的意義上來說，不能請求司法救濟的利益都不能稱為權利，我國的《公務員條例》和《行政訴訟法》對于公務員地位奉行義務本位，雖然將這些利益喚作權利，但同時視之為行政機關的內部關系，不提供司法保護，還處于特別權力關系理論的陰影下。這些權利（姑且稱為權利）是對于官員自身勞動的回報，本原上屬于官員對于自己人身的權利，在有些國家或者可以視為一種債權，不屬于對于職務的所有權或所有權的某種權能。洛克在論證財產權的原始取得時，假定上帝把大地贈與所有的人，然后從人對自身身體的所有權，推導出對于勞動果實的所有權以及對耕作的土地的所有權[21]。我們不能據此推出官員對于占據的職位具有所有權，因為國家權力是有歸屬的，或者屬于君主或者屬于人民全體或者歸兩者合有。

2、現代的機關組織原則上把辦公室和私人住所分開，把職務上的財物同私人財產分開，個人不能把職位占為己有。從根本上把職務工作完全公共化，同私人生活范圍分離，這種狀況到處都經歷了漫長的發展過程。

這一個特點是第一個特點的延伸和發展。第一個特點從規范的意義上界定官僚制的職務，第二個特點真正從實際運作上實現公與私的分離，使職務工作完全公共化。

現代管理區別于傳統的原始型管理的一個特點是，現代管理是文字化的管理，職務的執行是建立在文件（案卷）之上，建立在常設官員和文書班子的基礎之上，即便是口頭談論和指令也常常用文字固定下來，這樣就使辦公機關成為了現代團體行為的核心。這個變化過程是官員任用的制度化和官員的職業化以及文化的普及的產物。由于職務關系不再建立在個人效忠的基礎上，官員必須忠于職守，承擔職務上的責任，所以上下級之間的個人信任就必須被客觀的檔案制度取代。造紙業的發展和文化的普及客觀上為現代的文書制度提供了條件。辦公文件和文書官員在使命上和工作性質上都區別于家政，如果私人的生活場所和辦公場所不分開，那么職務的秘密就無法保證，職務的執行也不可能不受家務事的干擾。職務上的財物和私人財產的分離的前提是必須有充足的可供執行職務之用的財物，必須讓官員有固定的、可觀的報酬，以及獨立的財務制度。沒有充足的辦公物資，就必須賦予管理者獲得物資和貨幣收入的手段，比如收取管理費、承包捐稅、出租或出售官職，這樣的管理仍然處于傳統的形式，將職位看成可以占有或賞賜的財產。職務工作和私人生活分離對于建立現代官僚制的另一層影響是心理上的，如果二者不分離，官員就會用對于私有財產和私事的心態和方式來對待公共職務，人情面子就會取代規章制度成為職務執行的原則，形式主義（formalistic）的、程序主義的非個人化的管理秩序永遠不可能建立。

從這兩方面看，我國的機關還不足以稱為完全意義上的現性的官僚制。首先，辦公費用沒有足夠的保證。1978年政府預算外收入相當于預算總收入的31%，到1980年和1990年初，兩者幾乎相等，1993年作了大調整，至1997年又基本回到1978年的水準[22]。其次，官員的工資水平不高，無法維持一個體面的生活，特別是在經濟轉軌過程中，政策上讓一部分人先富起來，但這里的“一部分人”是排除官員的，因此，沒有可以改善官員待遇的合法途徑。怎么辦？機關方面創造出攤派、收費、罰款[23]以及辦企業等辦法。官員個人方面要么下海經商，要么利用手中權力“尋租”。這個時期中國老百姓嘴邊掛著許多新詞語，如亂罰款、亂攤派、亂收費、官倒、三產、下海。一旦整頓起來，就把許多機關、官員普遍置于違法或者犯罪的境地。尋根究源，墮落的激流既已形成，我們還有什么可以多怪它們的呢？除了殺一儆百，反腐敗又豈能“違法必究”？

四、腐敗中國

當今腐敗之泛濫，罄竹難書。腐敗的破壞性之大從最高法院院長每年向人大的工作報告列舉的嚴懲職務犯罪挽回的經濟損失的數字中可見冰山一角。然而，腐敗的危害決不能僅僅用經濟數字[24]來衡量，自然災害、經濟危機和戰爭的影響更大，特別是經濟上升時期有人甚至認為一定程度的腐敗還有其積極的作用。腐敗最可怕的后果是降低整個制度和政權的社會認受度，逐漸削弱政權的動員力。當腐敗遍布并滲透到政治機體的核心部門時，執政黨也會產生深刻的集體破產的危機感，認為長此以往將“亡黨亡國”。由是觀之，腐敗既殃民又禍國，作正本清源的反思和處理不僅是執政黨的任務，也是共和國每一個誠實而有正義感的公民的責任。

既然腐敗的實質就是私欲與權力的結合，那么絕對地消除腐敗只有兩個辦法，一是滅私欲，二是滅權力。沒有私欲，人就成了神仙，也就不再需要政府；如若消滅權力，就使人類回歸霍布斯叢林（TheHobessianJungle）。兩者均不現實，因此任何國家都只能相對地防止腐敗，辦法就是嚴格地界定權力的界限，制約權力，防止權力和私欲的結合。中國當今如此腐敗，除了社會的原因，我認為重要的是支撐體制的觀念是虛幻的，沒有正視人性的弱點，從而在體制安排上缺少對于權力的制約。從財產權和財產觀念的角度看，存在以下幾方面的原因：道德神話的破產；權力所有者的退隱；國家——私領域的非平衡性。

1、道德神話的破產

任何制度的設計都基于某種人性觀。共和憲政主義假定人的價值與尊嚴的至高性，即人的神圣性，同時又耿耿于人的迷誤和弱點，結果落實到憲法的設置上，一方面突出人權保障原則，對人民持信任態度，另一方面突出有限政府原則，對統治者持不信任態度。這樣，國家便建立在法治的基礎上。與此相對照，中國純粹建立在道德的結合上，貫穿整個政治社會結構的終古不變的精神就是家庭的精神，統治者有如子民家父，是全體臣民的幸福所寄。儒家學說主張內圣外王，倡導修身。身修好了，家治好了，就可以治國平天下。這與共和憲政主義正好相反，對統治者雖然以高標準要求，但總體是持信任態度，對被統治者持不信任態度（民可使由之）[25]。按照黑格爾的說法，這種政體還處于神權政治的階段。中國的主導政治意識形態，把歷史上的統治者和自己的政治敵人看成自私的，稱其為剝削者，而認為自己是人民的無私的公仆。而且執政黨也確實用高標準來要求自己的官員，在制度整體上努力謀求人民利益和一黨領導的同一化。為道德教育的目的，為了防止人民的公仆蛻變成為舊社會的衙門老爺，我們編制了一個又一個的道德寓言故事；塑造了一尊又一尊的道德偶像；創造了一條又一條的標語式的戒律；開展了一次又一次的整風、反腐運動，試圖割除不小心長出來的自私的小尾巴。在制度上，我們實行低薪制，假定人民的政府官員除了滿足生存的基本需要，別無所欲。同時我們曾經也不允許私人財產在道德上和法律上有正當的地位，對整個社會的勞動實行控制，將社會道德問題政治化，將私人領域公共化，試圖將全體公民塑造成共產主義的新人，以便將來可以一起進入共產主義。這種道德神話不可謂不偉大，倘若這種道德神話是真實的，或者制造道德神話的努力成功，那么，人民對于政府還有什么可責求的呢？還有什么可不放心的呢？誠如麥迪遜所言，“如果天使統治人，就不需要對政府有任何外在的或內在的制約了?！盵26]

當然，即便如此，從個體的本性和自由而言，也未必是可長期忍受的。問題是，萬一官員的德性靠不住，人們有什么救濟呢？事實是，一旦國家對于私人領域的道德失去控制力而且謀求私利的機會增加，國家就突然發現自己對于官員的道德也同樣喪失控制力。雖然經過上述種種努力，我們發現我們所處的時代是那么瘋狂的腐敗，似乎人們起碼的道德堤壩都沖垮了，余下的只是突圍后猛烈的反撲，長期的道德經營一夜間破產了。為什么？是不是我們的內圣型官員的假定從一開始就是一個謬誤，就鑄成了今天的災難？是不是社會道德問題的政治化，滅私欲的教育和運動，除了短期效應外就注定不具有持久的力量？其實，滅私欲以防止腐敗的思想，中國古人領悟最深，應用最絕，太監制度就是一個經典范例。應該承認，生理的閹割確實能達到防止貪色的目的（可是在歷來的文學作品中，太監除了貪不了女色，又有幾個不是惡人？），但道德的閹割在成效上卻永遠不可與之同日而語。還是讓我們現實地面對人性，多一點對法治的信仰，少一點道德的虛幻吧！否則我們何時才能走出神權政治的陰影？我的意思不是要否定一切的道德努力，不是要取消終極的關懷。相反，我深深領會公民美德是共和國最終的依托，我想強調的是，在道德上由于公民沒有可以憑借國家強制力實現的請求權和獲得賠償的權利，因此道德不能作為共和國公民的起碼依靠。共和國政治健康的道德秩序的形成必須依托法治的制度框架，離開法治，完全建立在道德理想和規范上的制度，是一個“圣人”的國度，是令人神往的彼岸，可是我們在過渡到彼岸之前，如果忽視了公民作為公民的基本權利，便背離了共和政體，難免淹沒在腐敗的大海之中。

2、權力所有者的退隱

對于任何一種權力所有制，如果權力所有者退隱（君主立憲制的君主虛化除外），腐敗就是必然的，區別無非是時間的早晚和嚴重程度而已。在君主制下，君主的鏈條一斷，每一個官員都成了所有者；在共和國，如果公民沒有美德，不再愛共和國了，或者“民智未開”，選舉制度流于形式，那么人民作為權力的所有者便名存實亡了，取而代之的是權力的占有制，相應的統治方式是軍政或訓政。

中國自滿清王朝壽終以來的權力體制一直存在一個無法解脫的悖論，即權力的所有制與占有制之間的悖論。為了使占有制永久化，那就必須使所有制虛化，使權力的所有者退隱，公民政治權利注定只能是紙面的文字符號，從而從本質上否定了認真對待憲法的可能性。孟德斯鳩早就指出：“中國的立法者們認為政府的主要目的是帝國的太平。在他們看來，服從是維持太平最適宜的方法”[27]。這種權力——服從的壓制型太平是否定公民主體性的穩定，是沒有活力的穩定。這樣的權力結構具有高度的自生性、自主性和封閉性，只對上級負責，不對社會負責。是否會腐敗、什么時候腐敗就取決于權力體系的自潔功能的發揮。政治道德與紀律、嚴刑峻法是其兩大自潔法寶，但在社會轉型時期，政治道德與紀律的作用無異于空氣清新劑，嚴刑峻法不過是小掃除或大掃除。由于門窗禁閉，市民社會的陽光和空氣進不來，一切的自潔措施都只能收取暫時的成效。中國歷史上一個朝代維持一段時期后就必然腐敗，造反者卷土重來，但又總是在同一個模式上重復，逃脫不了歷史的周期律。究其原因，主要在于無法改變權力結構，不敢對社會開放，不允許公民權利發達。我們在反思歷史經驗時，不要舍本求末，太在乎那些短期效應的措施，而忽視各王朝最終都喪失生命力的根本原因。

要想改變歷史的周期律，我們就必須改變權力結構，讓國家權力的所有者——人民真正進入政治對話，實現從壓制型穩定向動態平衡型穩定轉換。

共產黨從成立的時候起，直至革命的每一個階段，都是為了人民、來源于人民、信任人民和依靠人民的，它的全部的力量和信心來源于馬克思主義的真理和人民。惟其如此，在革命的初期，樂觀地預言星星之火可以燎原，在日本帝國主義全面侵入中國、國民黨節節敗退的民族災難面前，他又堅信依靠人民可以通過持久戰驅除日軍，在解放戰爭中，又神奇地以少勝多，以排山倒海之勢將國民黨軍隊趕出大陸。正是人民性使共產黨受到人民的支持和熱愛，使其具有無堅不推的力量。在與黃炎培的一次談話中，深刻察覺到了新政權區別于舊王朝，可以克服歷史周期律的根本點，這就是民主?，F在重溫起來，仿佛是對今天人們的耳提面令。在世時時刻注意防止干部脫離人民群眾，形成了密切聯系群眾的工作作風，建立起人民代表大會制和政治協商的制度?？上У氖撬砟暧譄嶂杂趶拇髞y走向大治的大民主，大民主雖然不是壓制型的而極富動態性，但它完全脫離法治和憲政，是沒有秩序的暴民行動，只有破壞性沒有建設性，的結果就是砸爛了初步建立起來的社會主義民主制度和法律機制。

壓制型穩定行不通，大民主也行不通，中國當今的出路在于建立動態平衡型穩定。所謂動態平衡型穩定，是指市民社會與政府之間彼此平衡，二者通過合法對峙完成合作的秩序模式。這種模式基于民主，因此富有活力；它受制于憲制法治，因此穩定，富有連續性。實現動態平衡型穩定的第一步就是讓權力的所有者——公民出場，公民出場又必須采取制度化的方式，這就是通過行使憲法基本權利參與政治對話。從這個意義上說，改革選舉制度，建立違憲審查制度乃當務之急。

3、國家——私領域的非平衡性

實現動態平衡型穩定的一個前提是私領域的充分發達，私領域沒能充分發育不足以與國家對峙是中國腐敗的原因之一。為什么私領域欠發達會導致腐敗呢？二者之間有什么內在聯系嗎？要理解這一點，也許訴諸邏輯不如訴諸經驗，政治領域那條千古不易的鐵律已經說得淋漓盡致：權力有腐敗的趨勢，絕對的權力，絕對的腐敗。

私領域是對權力的外在制約，這里我不想泛泛論及私領域，只要集中關注私有財產就夠了。有一個簡單的事實擺在我們面前，所有的憲政國家都是私有制，這不應該是巧合，必有其內在的規律。私有財產與憲政的聯系在于：私有財產是憲政所假定的獨立人格賴以存在的基礎；是公民自由的保障；是分散人們對于權力的熱衷、對抗權力的一種巨大的力量。從亞理斯多德起，人們就認為財產的私有制更有效率，西方著名的“共有悲劇”表達的意思就是，在公有制下，人們對于財產會不負責任地超負荷地使用，最終造成財產的毀滅和普遍的貧困。布坎南認為歷來的經濟學家都忽視另一個重要的視角，那就是，私有財產對于自由的不可或缺的意義。他將自由理解為個人選擇免于對他人的依賴。私有財產是個人獨立性和自由的基本保障，它可以使個人的生活獨立于其他人的影響而進行自由選擇，即便在市場可以提供任何服務的“租賃社會”人們都需要起碼的私有財產來維持其獨立性[28]。從政治的意義上來說，私有財產是個人和國家的邊界之間的制度化的衛士。如果私有財產缺位，個人沒有物質的獨立性，處處依賴政府，其作為公民的政治權利也不可能得到充分、大膽的行使，國家權力便失去了制約。

家長制憲法下，公與私無法真正分離，私不能取得道德上的正當位置，因此，不存在一種對抗公的力量，不存在一個讓公民自保的安全區域。社會主義計劃經濟體制下，全部的生產資料屬于國家或者集體，甚至連自己的人力資源也不屬于自己，個人作為勞動力供應者被分配某個職業角色，按照角色定位投入勞動，回過頭來在最后的產出中被分配一個固定的份額。這種情況下，公共財產被政治化，變成了公共權力[29]，個人處于最大限度的依附地位[30]，即自由受大最大限度的限制，國家擁有全權，個人哪里有可能對抗全權國家呢？

也許人們會反駁，計劃經濟時期，中國的腐敗不如現在嚴重，不正好否定了上述理論的有效性嗎？如果把腐敗限定在向私領域索取利益特別是經濟利益的含義上，那么，可以說，計劃經濟時期腐敗不是嚴重的社會問題，因為私人手中幾乎沒有剩余的財富。在這樣的體制下，由于國家和集體壟斷了社會的財富，權力就是一切，獲得權力就意味著財富，因此，人們的私欲表現為對權力的瘋狂追逐。這時期我個人認為不是不腐敗，而是腐敗的表現形式從受賄轉換為對權力的直接攫取，對政治對手的迫害。這完全符合本文關于腐敗的界定：貪欲與權力的結合，不同之處只是欲望改變了目標。今天的腐敗仍然有多少是因為貪戀烏紗、討好上層而致！公務員之家版權所有

改革開放后，私人經濟從被敵視到被漠視到受正視到受重視，地位逐漸提高，相應地，私領域逐步擴大。但是在這個轉型過程中，一方面由于私有財產地位不確定，國家仍然壟斷主要的資源并死把著管制手段，私領域的擴大和財富的增長很大程度上還是依賴于政府，另一方面由于私人獲取財富的機會豐富，私人財富大量增長，人們愿意也有能力為爭取、鞏固并擴大發展空間采取賄賂手段，官員手中的權力變成了尋租的資本。因此，腐敗甚囂塵上。究其緣由，我以為最主要的還是國家——私領域的非平衡性。

這種非平衡性，第二次世界大戰后在傳統的私有制國家也同樣出現了。政府像一個神奇的吸管，吸走了稅收和權力，然后吐出財富。政府所創造的財富形式有：收入和福利；工作；職業許可證；特許；合同；補貼；公共資源的使用；服務。這些財富有一個共同的特點，它們逐漸取代傳統的私有財產的地位，人們越來越依賴和政府的關系，靠由政府根據所謂的“公共利益”決定發放條件的賞賜（governmentlargess）過活。這種依賴性又造成對政府進一步依賴的惡性循環，使個人和企業、大學和研究機構承受很大的壓力，它毀壞了個人主義和獨立性的基礎。對于政府賞賜，法律不承認人們的財產權，政府享有廣泛的決定給與或者收回的自由裁量權，很容易滋生腐?。核浇洕I域有些受益，有些受損，造成不平等；政府和那些關系戶結成伙伴關系(partnership)，促成其目標的實現；在與對手的沖突中，政府權力機制被關系戶利用，成了私人手中的工具。政府賞賜的哲學在根本特征上與封建主義雷同，因此，公共利益國家被稱為新封建主義(newfeudalism)[31]。

西方學者所謂的新封建主義相比我們的計劃經濟，甚至經過二十年改革后的今天乃小巫見大巫，何足為奇！他們的驚警從關心個人自由和權利的立場看卻不無道理，可以讓我們更清醒地認識到國家——私領域的非平衡性是腐敗的溫床。

前面提到，絕對地消滅腐敗只有兩個辦法，一是滅私欲，一是滅權力。雖然我們不愿也不可能從整體上取消國家權力，但是部分地取消、放松國家管制是應該的，也是可能的。只要取消多余的許可、審批，政府程序公開，腐敗便自然會減少。因為腐敗對于行賄者來說，就是一種機會成本，一朝用不著投入這些成本，任何理性的人自然都不會花那些冤枉錢。加入WTO的機會史無前例地向我們明確提出了非管制化，如何劃定權力的邊界和限度呢？我們歷來只作實用主義的判斷，何曾從公民權利和自由的立場思考過這個問題？我們不僅要認真對待效率，更要認真地對待權利和自由。只有在兼顧兩者的基礎上進行的改革才具有持久的生命力。

五、結語：讓權利所有者教會執法者如何執法

列寧于1895年秋末寫過一篇《對工廠工人罰款法的解釋》的文章。這篇論文（我認為是真正學術意義上的論文）值得我們每個公法研究者（包括勞動法研究者）仔細研讀。1886年俄國迫于工人的壓力制定《罰款法》規范廠主對工人的罰款。為了執行該法，政府設置了視察員，但視察員袒護廠主規避法律，導致工潮發生，政府才下令取消廠主的一些規避措施。對此，列寧寫道，“實行法律的不是工廠視察員先生，而是工人自己，他們證明了自己是不讓別人愚弄的，是會維護自己的權利的······可見工人教會了視察員實行法律?！盵32]

我們拋開文章的背景和列寧主張、贊成的具體措施，從中可以領會到一個深刻的執法原理：要想使法律得到真正的實行，要想防止執法者玩忽職守或者貪贓枉法，最有效的方式是讓權利所有者（利害關系人）捍衛自己的權利。從牧羊式執法向服務性執法轉變，最關鍵的是權利與權力的對峙。只有權利所有者才能真正在乎自己的權利和利益，才能教會執法者如何執法。因此，認真對待權利是防止腐敗的根本辦法。對于公民來說，財產權和自由一樣重要。我們今天的腐敗與我們歷來輕視私有財產密切相關，腐敗分子把相對人的腰包看成巧取豪奪的財源，把公共財產當成自己看管的無主財產，無視最終真正的所有者——公民的存在。

利害關系人在執法中登場有一個制度前提，這就是程序制度和表達自由。程序制度包括立法程序、行政程序和司法程序。程序神秘化、模糊化和繁瑣化是一切權力增值的秘訣，是腐敗滋生的溫床。因此，程序必須是開放的，所謂開放的是指公開的，并允許利害關系人參與的，應該把執法者和利害關系人都當成參與的主體，而不能把利害關系人當成客體；程序必須公正，盡可能是對抗式的；程序必須明確、合乎理性，一切決定都應該說明理由。表達自由包括出版自由和新聞自由，沒有表達自由，開放程序帶入的不是啞巴，就是瘋子；沒有表達自由，連直諫也要擔心犯顏，“皇帝的新衣”喲，只有寒風才能呼叫它的美麗。

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*北京大學法學院副教授。本文是985課題“憲政與財產權”的一個邊緣性成果。對于財產權的興趣開始于若干年之前，1999年我受耶魯法學院中國法中心的資助赴該中心就此從事專門研究，雖然在耶魯期間完成的草綱至今沒有成文，該中心主任PaulGewirtz和副主任JohnathanHecht一直充滿信心地關注課題的進展。我還要特別感謝信春鷹教授，在耶魯的日子里那許多富有啟發性的討論使我受益匪淺。

[1][英]霍布豪斯著,《形而上學的國家論》，商務印書館,2000年,第26頁。

[2]孟德斯鳩，《論法的精神》，商務印書館，1987年，第26章，第15節。

[3]A.M.Honere,‘Ownership’inOxfordEssaysinJurisprudence,A.G.Guest(ed.)(Oxford,-47.

[4]L.T.Hobhouse,M.A.,‘TheHistoricalEvolutionofProperty,inFactandinIdea’,collected王滬寧編，《腐敗與反腐敗——當代國外反腐敗問題研究》，上海人民出版社，1990年，第16頁——19頁。

[6]同前引孟德斯鳩，第15頁。

[7]參見[法]蒲魯東著《什么是所有權》，商務印書館，1982年，第224頁。

[8]參見JamesTully,StrangeMultiplicityconstitutionalisminanageofdiversity,CambridgeUniversity-98.

[9]1986年第二次修正的《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第33條和第35條規定了選舉委托。第33條規定，“選民如果是文盲或者因殘疾不能寫選票的，可以委托他信任的人。”顯然，是形式委托。第35條規定，“如果選民在選舉期間外出，經選舉委員會同意，可以書面委托其他選民代為投票。”對該條文應當為，選民可以委托其他選民代為投票，而不是全權選舉，否則選舉權就成為可以讓渡的權利，人們就無法防止選舉權的地下交易。實證的觀察結果可能發現許多違背選舉法的事例，但不能因此而否定原則的效力。

[10]蒲魯東進一步推出，所有權是同政治權和公民權的平等極不相容的，所以它是不能存在的。同注8，第224——225頁。我想強調，同樣重要的是，如果只有平等，沒有嚴格的財產權制度，那么結果就是多數人對于少數富有者的剝奪和暴政。[11]在美國，法院曾經在一個案件中宣布一個重新分配方案無效，因為根據該方案，最大的選區超出數學上平均的選區人數2.43%，法院接受過的一個方案是最大選區與理想選區相差0.086%。參見JethroK.Lieberman,TheEvolvingConstitution,RandomHouse,1992,p.361。

[12]每一部憲法都必須達成兩個目標，首先贏得權威，其次運用權威。英國憲法分為兩部分，即尊嚴部分——激勵并維護人們的尊崇——和效用部分——工作與治理。見WalterBagehot,TheEnglishConstitution,Fontana/Collins,1976,p.61.

[13]列寧《論國家和法》，法律出版社，1960年，第二卷，第311頁。

[14]中國憲法學界曾經爭議過憲法序言的效力，如果從權力體制的視角看，共產黨領導毫無疑義是中國憲法的根本原則，其唯一的體現就在序言中，怎么可以想象憲法序言整體上沒有法律效力呢？否定憲法序言效力的主張無論從規范意義上還是從對權力體制的描述意義上都是沒有基礎的和不真實的。當然，共產黨的領導權在憲法體制運作過程中的某些具體權力及其運作方式，也可以解釋成憲法慣例。

[15][德]馬克斯·韋伯著，《經濟與社會》，商務印書館，1998年，上卷，第246頁。

[16]同前引]馬克斯·韋伯下卷，第278——281頁。

[17]按照職位分類理論,職務是設立職位的基礎,兩者有區別，本文交換適用

[18][奧]凱爾森著《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年，第216頁。本文所說的機構或機關是狹義上的概念，這種狹義上的機關/機構稱為官員。

[19]H.W.R.Wade,AdministrativeLaw,fifthed.,ClarendonPress,1982,p.62.

[20]同前引馬克斯·韋伯，下卷，第258頁。

[21]JohnLock,TwotreatiesofGovernment,editedbyMarkGoldie,pp.127-140.

[22]轉引自胡鞍鋼主編《中國：挑戰腐敗》，浙江人民出版社，2001年，第21-22頁。

[23]西部某基層地方設立派出所，但沒有辦公場所和設備，沒有經費，最后所長“因地制宜”，對販毒和吸毒者普遍罰款，終于使派出所能正常運作，但不久東窗事發，所長連同幾個干警均被逮捕。

[24]同前引胡鞍鋼，第34—64頁。

[25]這種不信任態度，保留在《行政處罰法》的“處罰與教育相結合”的原則中，該原則明顯把執法者當成老百姓的先生了，帶有濃厚的訓政色彩?！缎姓幜P法》這個立法傳統來源于前蘇聯。

[26][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著《聯邦黨人文集》，商務印書館，1982年，第五十一篇，第264頁。

[27]同前引孟德斯鳩，上冊，第315頁。

[28]參見JamesM.Buchanan,PropertyasaGuarantorofLiberty,EdwardElgarPublishingLimited,1993.

[29]現代經濟條件下“作為使用目的的財產”的重要性已降低到最低限度，絕大多數的財產作為權力而存在。關于作為個人使用的財產與作為權力的財產的區分，參見前引L.T.Hobhouse論文。

[30]同前引JamesM.Buchanan,P.47.

[31]CharlesA.Reich,TheNewProperty,TheYalLawJournal,Vol.73,April1964,pp.733-787.

[32]列寧《論國家和法》，法律出版社，1960年，第一卷，第55頁。