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一、“公共利益”作為法律追求的目標

“公共利益”一直是法學中最重要的概念，因為無論在中國還是西方，也無論是在學說還是判例上，它一直被作為一般法律所追求的基本目標。[1]“法”之作為法治國家統治社會的公器，當然只能追求對于社會大眾而言“公共”的利益，而不是任何特定私人——譬如立法者或執法者自己——的利益。困惑在于，社會是由一個個私人組成的，而他們之間的利益又不完全一致，有時甚至發生不可調和的沖突。既然我們在絕大多數情況下并不能有意義地談論“所有人的利益”，“公共利益”究竟是指誰的利益呢？大多數人的利益？弱勢群體的利益？不論將“公共利益”定義為什么，我們都會面臨一個基本難題：如果“公共利益”被定義為一個漫無邊界、包羅萬象的概念，那么它就完全失去了法律意義；如果“公共利益”是確定并有界限的，那么又如何看待和“公共利益”對立的社會利益？糟糕的是，我們在大多數時候只是將這個概念掛在嘴邊一帶而過，但很少有人真正理解它究竟是指什么并直面它所帶來的困惑。

然而，“公共利益”作為一個法律概念必須發揮其應有的作用。事實上，這也是中國憲法的明確要求，因為在經過2004年修正之后，1982年憲法第十條第三款明確規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”[2]類似地，憲法第十三條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”根據憲法文本的顯然含義，政府征收或征用土地或私有財產的前提條件是征收行為必須以“公共利益”為目的；只有“為了公共利益的需要”，政府才能合憲地征收財產，而如果我們不能清楚地界定“公共利益”的范圍，上述憲法限定就失去了意義。

在法學界，“公共利益”的界定產生了許多困惑，[3]而引起這種困惑的部分原因在于我們對這個概念的要求過于完美——既然它是所有法律追求的目標，它自然應該是至善至美的；否則，豈不有辱“法”和“法治”的名聲？但筆者以為，與其苛求十全十美而使概念復雜得不可定義——至少不同的人很難對其達成一致的理解，不如滿足于一個有局限甚至有缺陷的定義。至少，局限性意味著這個概念具有確定的邊界；至于缺陷則可以通過其它方式補救，并不一定非要期望普通的法治能解決全部社會問題。事實上，“法”并不是什么完善的東西，法治也未必是至善的狀態。根據美國大法官霍姆斯(OliverW.Holmes)的觀點，法治只是在沒有更好選擇的情況下社會不得不采取的一種統治方式，[4]“法”則只是立法者在其當時的視野中認為社會效果最好的統一規范。立法者可能會犯錯誤——即使由普選產生的立法者也不例外；[5]且即便不犯錯誤，具體法治的結果也未必對每個人都是最好的（盡管就長期來看，也許可以論證法治幾乎對于每個人都是最好的）。既然對法治不應懷有太多的奢求，我們對法治的目標——公共利益——似乎也應該采取同樣慎重的態度。

因此，筆者主張為公共利益“減負”：就和不要期望法治的結果十全十美一樣，我們也沒有必要將所有誘人的名詞全都加在“公共利益”身上；這樣的“聚寶盆”固然好，但它對于我們解決實際問題并沒有太大用處，通常只是引發一場徒然的概念辯論，最后仍然是眾說紛紜、不了了之。為了保證學術爭論的價值，我們只能滿足于一個一般人都能接受的有意義且可操作的定義，盡量避免讓概念變得包羅萬象而失去意義或無法操作。

二、驅除“公共利益”的魔幻——“公共”就是“私人”之和

作為一個法律概念，公共利益的重心在于“公共”。和“社會”、“國家”、“集體”等宏觀概念一樣，“公共”是一個整體(aggregate)而非個體(individual)性質的概念，而許多的困惑便因此而產生了。一旦脫離構成整體的個體之后，“公共”便可以通過人的想象而無限夸大、膨脹和神化，最后不僅在理論上產生難以自圓其說的悖論，而且在實踐中成為壓在個人身上的一個沉重的幻影。掌握公權力的人可以利用“公共”的名義，堂而皇之地做出傷天害理的事情而無須承擔法律和道義的責任。因此，盡管“公共利益”本來意味著所有人的權利，但如果解釋不當，卻可能受到“異化”而成為壓迫每個人的工具。

要糾正這種傾向，只有運用方法論的個體主義(methodologicalindividualism)，[6]讓“公共”重新找回其個體的根基。畢竟，宏觀是由微觀構成的；“公共”不是抽象的，而是由一個實實在在的個體構成的。我們確實不應該“只見樹木，不見森林”，但同樣也不應該“只見森林，不見樹木”；如果前者只是一種狹隘，后者則成了一種虛幻——沒有樹木，哪里來的森林？因此，對“公共”的解析必然要求我們有意義地探討公共的構成。既然公共是由個體構成的，公共利益也是個人利益的某種組合，并最終體現于個人利益——國防之所以是一國的“公共利益”，并不是因為抽象的“國家”從中得益了，而正是在于這個國家的每一個實際存在的人都得益了。就和不存在超越個人的社會或國家一樣，超越個人的“公共利益”也同樣是不存在的；否則，我們就墮入了無法自拔的詭辯論陷阱。

公共利益究竟如何表達為個人利益呢？可以想見，表達的方式可以是多種多樣的。但社會功利主義（utilitarianism）提供了一種最簡單的表達方式，也就是個人利益的簡單疊加。從功利主義的角度看，既然公共利益是具體法治的追求目標，法律就是要實現個人利益之和的最大化。[7]功利主義的這種定義未免失于簡單，但它至少是一個在理論上有意義并可操作的定義（盡管準確測量實際上仍存在極大的困難），且也很難設計出一個更合理與簡便的計算方式。[8]作為方法論個體主義的體現，功利主義至少清楚表明社會中每個個體的利益都是公共利益的平等組成部分，從而有助于祛除“公共”或“集體”這類概念所經常帶有的虛幻的形上學幽靈。因此，雖然功利主義至今仍受到不同學派的挑戰，它一直是西方政治哲學和法學的“正統”理論。目前頗為盛行的法經濟學正是以功利主義作為其理論基礎。

事實上，方法論個體主義和功利主義理論通過轉移我們的焦點，解決了我們原先遇到的“公共利益”難題。我們原先的問題是：什么是“公共利益”？在方法論個體主義者看來，這個問題幾乎是不可回答的，因為既然公共由個體構成，而法律很少以同樣的方式影響社會中的每個人，因而究竟涉及到多少人才構成“公共”，往往是一個見仁見智的程度問題。拆遷為市區經濟發展帶來好處，表明人數不確定的許多市民都將從中得益，但被拆遷者卻可能因補償不到位而受到損害。在社會利益相互沖突的時候，究竟社會中哪一部分能正當代表“公共利益”呢？既然企業和被拆遷戶都是社會的一部分，它們都構成公共利益的一部分。幸好，社會功利主義不要求我們回答這樣的問題，而是將我們的問題轉變為：要決定是否應該拆遷，應當計算拆遷所帶來的利益（譬如企業發展給本市居民帶來的好處）和成本（對被拆遷戶造成的損失或必須提供的補償）；只有利益高于成本，因而拆遷后公共利益有所增加，政府才應該實施拆遷計劃。

三、誰來界定“公共利益”？

當然，明確了公共利益的定義并將其作為法律的基本目標，并不等于這種目標就會自動實現。事實上，如何衡量、確定與實現公共利益本身成了社會功利主義的一個難題。拆遷和商業開發是否會比舊城改造帶來更大的公共利益？是否存在使公共利益更大化的其它方案？這些問題涉及到許多人的成本和利益之平衡，因而往往很難決定。傳統的功利主義學說假想了一個“中立的旁觀者”（neutralspectator）：就和上帝一樣，他有足夠的能力和智慧洞察每個人的快樂和痛苦。但在實際生活中，我們知道這樣一個超然全能的“中立旁觀者”并不存在。每個人只是比較清楚他自己的感覺而已，同時由于人“主要是自私的”（休謨），他主要關心的是自己的權利和利益，而不是社會中其他人的利益。因此，社會功利主義并沒有令人滿意地回答如何從制度上保證立法符合公共利益這個關鍵問題。嚴格意義上的功利主義目標是不可實現的，功利主義理論也因此受到了普遍的批評。

盡管如此，民主制度可以說近似地實現了功利主義所定義的公共利益。[9]在古典的直接民主制，每個成年公民對于重要的社團政策具有直接的發言權。由于每個人都是對自己利益最好的守護者，我們期望民主過程所產生的政策基本上是符合社團整體利益的。當然，這種體制對于現代大社會來說是不可行的，但現代民主還是通過選舉間接地達到了同樣目的。選民按照自己的利益和觀點來選擇立法代表，并通過周期性選舉的壓力迫使這些代表在制訂國家政策時充分考慮選民的意見。根據公共選擇理論，只有在立法者和選民的利益相吻合的體制中，才有可能保證立法和公共利益一致。這是選舉制度的作用：它迫使立法者必須迎合其選民的利益，否則就將面臨落選的威脅。如果能保證每一個議會代表都是由地方選民在眾多代表不同政策的候選人中自由選舉出來的，那么他們可被期望在選舉壓力下代表本地區選民的利益與要求，且在聚合到議會之后能夠制定出符合公共利益的法律。事實上，現代民主所采取的多數主義規則和公共利益的功利主義定義有著顯著的相似性：根據多數主義原則，獲得最多選票的候選人被承認為選舉的獲勝者；根據功利主義，公共政策應該使得個人功利的總和達到最大。

因此，民主是公共利益的最有效制度。哪怕是粗略的公共選擇分析都可以得出結論，任何缺乏自由與平等選舉的非民主體制都不能保證政府將致力于實現公共利益的最大化，而后者正是政府的正當性基礎。沒有民主選舉，就沒有理由認為立法本身將符合公共利益；這樣的國家即使實現了法治，也未必是一件好事。功利主義與民主確實不能防止多數人侵犯少數人基本權利的情形發生，但這類情形在歷史上畢竟是例外而非規則。對于日常生活中遇見的大量政府行為，簡單的功利主義原則——促進“最大多數人的最大幸福”——似乎已經提供了令人相當滿意的價值評判標準。至于多數主義民主規則在追求公共利益的過程中可能產生的問題，在此被保留給憲政來處理。

這樣，諸如拆遷是否代表公共利益的問題就不難回答了。“公共利益”仍然是一個難以界定的概念，但這個問題不再是由學者或法官這類不可能嚴格中立的“旁觀者”決定的，而是在民主代議過程中自動決定的。決定公共利益的“皮球”被“踢”給了議會，而如果民主選舉將迫使議員代表選民的利益，那么議會的決定將被認為自然符合“公共利益”。筆者將在別處更詳細地論證，憲法對財產或土地征收的“公共利益”要求與其說是規定了征收行為的客觀條件，不如說是表達了作出征收行為所必須滿足的制度條件——全國和地方人大應該在決定征收過程中發揮實質性作用。

四、“公共利益”與憲法

最后，如本文一開始承認，如此定義的“公共利益”并不是一個十全十美的概念。在大多數情況下，“公共利益”僅代表著社會多數人的利益，因而未必充分照顧到少數人的利益，[10]而社會功利主義也因此而受到諸多批評。如果被推向極端，功利主義可能會支持“多數人的暴政”(majoritariantyranny)，縱容多數人通過民主和法治的形式侵犯少數人的基本權利。例如代表多數人利益的議會可以不僅決定拆遷符合公共利益，而且以法律形式明確拒絕為被拆遷戶提供適當補償，而由此給社會帶來的快樂可能會超過給人數有限的被拆遷戶所帶來的痛苦。以羅爾斯的《正義論》為代表，[11]批評的焦點是功利主義原則強調了效率但忽視了社會公正，因為雖然公共利益由個體利益構成，功利主義原則仍然允許集體無限制地超越或壓制個人。只要社會其他成員所獲得的快樂將超過個人所承受的痛苦，那么政府就可以通過立法去強迫個人為社會作出犧牲，而普通意義上的民主和法治非但不能糾正這種傾向，而且恰恰是造成這種結果的制度因素。

這意味民主和法治是不完善的，因而由此產生的“公共利益”也未必是完美無缺、“義無返顧”的追求目標。它要求我們通過其它途徑超越普通法律意義上的“公共利益”的局限性——這就是憲政：憲政的功能正是在于彌補民主和法治的不足。如果議會可能純粹出于社會多數人的利益而忽視少數被拆遷戶的基本權利，而這是憲政國家不能接受的結果，那就讓憲法明確規定任何征收或征用都必須給予補償，并通過司法審查制度予以有效保障。這正是2004年憲法修正案所規定的，也是為什么美國早在1791年的《權利法案》第五條就規定：“公用征收必須給予公正補償。”通過司法審查制度，議會權力及其所定義的“公共利益”受到了實質性限制。

在這個意義上，由人民代表決定的“公共利益”是普通法律所追求的目標，但未必在所有情況下都是憲政的目標。在通常情況下，在民主過程中產生的決定應該受到充分尊重，但是民主和法治也是有憲法限度的，因為即使通過民主和法治的手段也不能剝奪任何人受憲法保護的基本權利。憲政固然尊重社會多數人的利益和意愿，但憲政的目標是保障所有人的基本利益。因此，盡管代表多數人的議會有權決定財產征收是否符合社會公共利益，但它必須按照憲法要求對被征收者提供公正補償。通過憲政，民主和自由、效率和公正、多數人的利益（“公共利益”）和少數人的權利最終獲得了協調與統一。

【注釋】

張千帆，政府學博士，北京大學法學院教授。本文的寫作獲得了國家社科重點項目的支持，在此謹表感謝。

[1]譬如在中國古代法家學說中，“法”和“公”已經聯系在一起：“能去私曲就公法者，民安而國治；能去私行行公法者，則兵強而敵弱。”《韓非子·有度第六》。

[2]事實上，在修正之前，憲法第十條已經規定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收”。

[3]“公共利益”的界定已經成為行政法領域的爭論焦點，見2004年的中國行政法學年會的討論。

[4]見“法律的道路”，《南京大學法律評論》2000年秋季號，第6-19頁。霍姆斯在該文中指出，法治只是一種替代了人治的統治方式，并在未來將被更合理的統治方式所替代。

[5]國內法學界長期存在著有關不符合公共利益的“惡法”是否為“法”的爭論。從操作的角度看，由于不存在下述在嚴格意義上的“中立旁觀者”去認定特定規定是否構成“惡法”，因而只要沒有經過國家認可的正式程序判定違反上位法（如憲法），任何具有法律約束力的政府行為都不因存在“惡法”的嫌疑而失去效力。因此，如果沒有被判決違憲，即使被許多人認為是“惡法”的法律仍然是“法”。

[6]參見MaxWeber,TheMethodologyoftheSocialScience,EdwardA.ShilsandHenryA.Finch(tr.),NewYork:FreePress(1949).

[7]也就是所謂“最大多數人的最大幸福”。關于功利主義的代表作，見JeremyBentham,ThePrinciplesofMoralsandLegislation,NewYork:HafnerPress(1948);JohnStuartMill,Utilitarianism,London:J.M.Dent&SonsLtd.(1972).

[8]事實上，民主選舉的基本游戲規則——由一人一票決定的多數選票獲得者獲勝規則——除了操作上的便利之外，似乎也沒有什么天經地義的理由。如下所述，功利主義的線形疊加原則和民主選舉原則有著某種自然的相似性，盡管“一人一票”的平等原則注定了選票不能像功利計算那樣考慮個人效用在強度上的差異。

[9]之所以是“近似”的，是因為民主表決在集中個體選擇的時候還是會產生各類“集合”（aggregation）問題。參見Ackerman,SocialJusticeintheLiberalState,pp.34-44.

[10]我們當然希望議會代表不僅考慮到多數人的利益，同時也照顧到少數人的利益，但這種良好的愿望在制度上是沒有保障的，因為多數主義規則決定了由選舉產生的議會代表必須也只需要代表多數人的利益。在這個意義上，我們也只能期望多數議員所通過的法律代表多數人的利益，而不是所有人的利益。因此，如果我們認為經過民主程序而生效的法律自然代表“公共利益”，那么這種“公共利益”也至多是多數人的利益；強求它代表全體人的利益，只能是一種不切實際的奢望。參見張千帆、肖澤晟主編：《憲法學》，北京：法律出版社2004年版，第9-15頁。

[11]參見JohnRawls,ATheoryofJustice,Cambridge:HarvardUniversityPress(1971)。（公務員之家版權所有）