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本文作者：文永輝工作單位：貴州師范大學法學院

最近，幾起刑事重判的環境污染和環境破壞案件引起了全國輿論的關注。其中貴州貴陽“福海生態園案”，以被告人之一的羅忠福被判處非法占用農用地罪、濫伐林木罪，數罪并罰執行有期徒刑10年6個月，成為1997年修訂刑法以來，我國最為嚴厲的刑事制裁破壞環境資源行為的案件。江蘇鹽城“2.20”特大水污染事故疑犯、原鹽城標新化工有限公司董事長胡文標被以投放危險物質罪合并其他罪行，判處有期徒刑11年，成為我國首次以投放危險物質罪，對違規排放造成重大環境污染事故的當事人判刑。誠然，此類案件的重判，表明了國家利用法律武器嚴懲破壞環境資源違法犯罪行為的決心和勇氣，一定程度上改變了我國環境刑法在司法操作層面上過“軟”的形象。但在這些案件落定之后，面對被濫伐的原始森林和大量珍稀樹種、被硬化的森林用地、被污染的河流，面對我國日益嚴峻的生態環境形勢，筆者也痛感我國環境刑法總體上仍然偏“軟”，對于類似破壞環境的案件未能起到“防患于未然”的作用，必須加強我國環境刑法的預防功能。

一、加強環境刑法預防功能的必要性

一般而言，刑法的預防功能可以體現在兩方面：一方面通過對犯罪行為的懲處，阻止罪犯再侵害他人（個別預防），并警醒其他人不要犯類似的罪行（一般預防）。正如貝卡里亞所言“：刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并規勸其他人不要重蹈覆轍。”[1](P421)另一方面，應通過對處于萌芽狀態的犯罪行為的懲處，預防更大的危害結果發生。我國現行環境刑法的預防功能主要體現在前一方面，而在第二方面的預防作用則相當匱乏。這集中體現為：現行刑法的環境犯罪9條14個罪名中，多達10個罪名在罪狀的表述中，以“嚴重危害”、“重大損失”、“情節嚴重”的危害結果作為相應環境犯罪的構成要件。“無結果，無犯罪”，環境刑法淪為一種事后的懲罰性措施，缺乏前瞻性的應急手段。如果是這樣，刑法的預防功能又體現在哪里呢，這種狀況是否與刑法介入環境保護的初衷非常偏離呢?筆者認為，這樣的立法取向至少有兩方面的危害：第一，沒有起到環境刑法在保護生態方面“防患于未然”的作用。環境犯罪的后果具有極其嚴重性與無法修復性，如果都要等到環境遭到破壞、造成嚴重危害或重大損失之后，刑法才可以介入，對有些犯罪嫌疑人就缺乏威懾力，他可能采取“切香腸”的方式，慢慢破壞、逐步試探環境保護行政機關的耐心和公眾（受害人）的忍耐力，直到最后造成難以挽回的生態災難，這時刑法才介入，則良好的生態環境已經再難恢復了。特別是在現行房地產開發中“潛規則”盛行①，某些地方政府在眼前利益與長遠利益、局部利益與整體利益、經濟發展與環境保護沖突時的短視取向，使刑法和司法機關在生態破壞造成嚴重危害之前能夠提前介入，就更加具有必要性和緊迫性。環境刑法如果能夠提前介入，既是國家、社會和受害人之福，也是犯罪嫌疑人之福。第二，破壞環境的危害結果具有滯后性、復合性、積累性、技術性等特征，[2](P297)這使得危害結果的嚴重程度進行分類定級難度非常大，對確保環境犯罪罰當其罪，貫徹罪刑相適應原則帶來很大難度。環境犯罪多以危害結果作為犯罪的構成要件，刑罰措施應當罰當其罪、講求罪刑相適應，但是，環境危害結果界定上的模糊性和不確定性，卻使這一原則的貫徹顯得如此困難而非理直氣壯。難怪在“福海生態園案”審理過程中，幾個被告人面對如此慘烈的森林破壞，竟然并無多少悔意，反而覺得“冤”，聲稱很多比他們嚴重得多的破壞環境行為沒有受到處罰，使很多犯罪行為逃脫懲罰。顯然，現行刑法中結果本位主義強化了刑法的懲罰功能，削弱了刑法的預防功能；將結果作為罪與非罪的臨界點，推遲了刑法介入環境保護的時間，環境刑法事實上只是危害結果出現后為平衡各方利益才舉起懲罰的利劍，這是對“先污染后治理”的傳統思路的重蹈，客觀上為破壞和污染環境的行為撐起了一張保護傘，刑法的預防功能被弱化。環境刑法必須扭轉事后預防的取向，做到“防患于未然”，加強對一些處于萌芽狀態和沒有造成嚴重危害后果的破壞環境行為的打擊力度。

二、環境刑法應規定危險犯和行為犯

如果將環境犯罪的罪狀大量設置為結果犯，那么如何確定區別一般違法和犯罪的臨界點?環境刑法的效力就會因此陷入對結果進行技術性判斷的泥潭之中而大打折扣。但如果將大量破壞、污染環境的行為犯、危險犯納入刑法的控制范疇，并以此設置罪狀，那么如何確定臨界點的難題就可以迎刃而解。對于環境犯罪來說，危險犯是指行為人從事某種環境違法行為，存在對環境造成嚴重污染和破壞的、具體的危險，即構成環境犯罪的既遂。行為犯則是指只要從事某種法律規定的環境違法行為，不管其有沒有造成嚴重環境污染和破壞，就構成環境犯罪的既遂。我國刑法對于環境犯罪，沒有危險犯的規定，但是卻有行為犯的規定，即第339條第1款規定的非法處置進口的固體廢物罪，只要行為人實施了違反國家規定，將境外的固體廢物進境傾倒、堆放的行為，即構成犯罪。為了發揮刑法在預防環境犯罪方面的作用，很多國家和地區的刑法中環境犯罪大多都規定了危險犯。“危險刑法不再耐心地等待社會損害結果的出現，而是著重在行為的非法判斷上，以制裁手段恫嚇、威懾帶有社會風險的行為”[3]。如日本《公害罪法》第2條第1款是關于危險犯的規定：凡伴隨工廠或事業單位的企事業活動而排放有損于人體健康的物質,給公眾的生命或身體帶來危險者,應處以3年以下的徒刑或300萬日元以下的罰金;該條第2款是關于實害犯的規定,犯上款之罪而致人死、傷者，應處7年以下的徒刑或500萬日元以下的罰金。[4]1998年頒布、2003年修訂的《德國刑法典》第325條第1款規定“違背行政法義務，在設備，尤其是工場或機器的運轉過程中，造成空氣的改變，足以危害設備范圍之外的人、動物、植物健康或其他貴重物品的，處5年以下自由刑或罰金。”第325條a第1款規定“:違背行政法義務，在設備，尤其是工場或機器的運轉過程中，造成噪音，足以危害設備以外的人的健康的，處3年以下自由刑或罰金。”[5](P160-161)1974年頒布2002年修訂的《奧地利聯邦共和國刑法典》第180條第1款規定“違反法律規定或當局的委托，故意污染水域，或以其他方式影響水域，或污染土地或空氣，可能：1.危及不特定多數人的身體或生命的，或2.危及較大范圍內的動物或植物生存的，處3年以下自由刑，或360單位以下日額金的罰金刑。”[6](P73)此種立法體例能夠最大限度地發揮刑法在預防環境犯罪方面的作用，防患于未然。然而,我國刑法典有關環境犯罪的立法并無危險犯的規定，這不能不說是一個立法缺陷。對于足以造成土地、大氣和水體污染的危險犯沒有規定，這必然導致刑法在預防環境犯罪方面的作用大打折扣。以危險犯與行為犯為主設置環境犯罪的罪狀，并不意味著結果無價值，在將環境犯罪的基本罪狀由結果犯為主改為以行為犯和危險犯為主的基礎上，以結果犯作為加重情節，這種環境犯罪結構的設置的合理之處在于既解決了確定罪與非罪的技術難題，又考慮到了環境犯罪危害程度上的差異。

三、擴大“環境監管失職罪”的適用范圍

在貴州貴陽“福海生態園案”中，相關環境行政監管機構的不作為甚至放縱行為也給人留下令人痛心的印象。據報道，從2006年9月違規動工開始，福海生態園項目就一直被人舉報，有關部門十余次下發書面通知下令停工，但施工人員高揚的斧頭并沒有因此放下。2006年9月29日，貴州省林業廳在有人舉報的情況下，向林科院、福海公司下達項目停工通知，要求完善手續；2007年1月17日，貴陽市規劃局對福海生態園下達停工通知書；4月16日，貴陽市國土資源局下達停工處罰通知書；6月，貴陽打擊違法占用林地專項行動中，福海生態園被作為典型項目予以通報；9月7日，貴陽市林業局下達停止非法占用林地通知書；9月26日，國家林業局駐貴陽專員辦事處到施工現場調查，并作出停工決定。貴州省林業廳一方面下文要求停工、完善手續，另一方面又默許項目繼續施工。[7]可以看出，有關職能部門對于正在進行中的環境破壞行為并非一無所知，相反，正是它們的不作為甚至放縱，最終導致了大規模的生態破壞。筆者認為，環境監管部門及其工作人員敢于如此，與現行環境刑法對于環境監管不作為甚至放縱等瀆職行為缺乏威攝力有很大關系。應該說，對于環境監管中的瀆職行為，一直以來都不缺少刑法的規范。1984年制定的《中華人民共和國水污染防治法》第58條規定“：環境保護監督管理人員或其他有關國家工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分；構成犯罪的,依法追究刑事責任”。在其后的《中華人民共和國大氣污染防治法》第48條、《中華人民共和國環境保護法》第45條等相關立法中，立法者繼續肯定了這種立法的價值取向。1997年刑法修訂時，對上述一系列具體環境監管失職行為做了系統的總結，以法典的形式規定了環境監管失職罪。但是，1997刑法實施后，盡管現實中屢屢見到關于環境監管失職的報道，但司法實踐中，適用此罪的案件極少，直到2004年，我國才在湖北武漢出現了第一起官員環境監管失職被施以刑事處罰的判例。[8]但該案從1999年進入司法程序，其間幾費周折，歷經五年才最終定案，反映了我國環境監管的行政、司法以及環境監管失職罪本身存在的一些問題：第一，環境監管失職罪的適用范圍過窄，使大量環境監管瀆職行為無法適用刑罰處罰。現行環境監管失職罪僅適用造成重大環境污染事故的情形，對于像“福海生態園”這樣的案件，盡管林業監管等有關人員具有失職甚至縱容行為，造成了林木的重大損失，但無法適用環境監管失職罪來定罪處罰。而我國刑法規定的其他具體的一些環境監管瀆職犯罪，如“違法發放林木采伐許可證罪”“、非法批準征用、占用土地罪”“、非法低價出讓國有土地使用權罪”等，均只處罰有關國家環境監管人員違法“作為”的瀆職行為，而對于破壞環境“不作為”（不盡監管職責或及時阻止危害的擴大）甚至對放縱這種類型的瀆職，則找不到適用刑罰處罰的依據。因此，像“福海生態園”這樣的案件中，有關監管機關“先原則同意，再補辦手續”，沒有及時阻止甚至縱容了大規模的森林濫伐行為，但有關部門卻以“沒有下發正式的批文”為由把責任推得一干二凈。第二，環境監管瀆職罪也是結果犯，使本罪的認定難度加大，沒有形成對監管瀆職行為的威懾力。按照最高人民檢察院關于環境監管失職罪的立案標準，環境監管失職需要造成以下后果才予以立案。按照這一規定,認定本罪必須要判斷是否造成公私財產的重大損失或者是否有人身傷亡的嚴重后果,只有這些要件都齊備時,才能構成環境監管失職罪。然而現實中,由于環境破壞具有長期性、隱蔽性的特點，某些環境污染并不是馬上能夠顯現出來。另外,由于環境本身具有無價性的特征,并無“大“”小”之分，在某些場合下,根本無法判斷出哪種污染是重大的。這些情形的出現,往往由于“重大”的限定使懲處變得不可能。很多案件也就在這種對損害結果有無、是否構成“重大”、損害結果與監管失職之間有無因果關系等問題曠日持久的論爭中不了了之。很難對監管中的瀆職行為形成有效的威懾。第三，法定刑偏低。同樣是過失犯罪，環境監管失職罪的法定刑在我國的過失犯罪的法定刑處于最低的一個檔次（3年以下有期徒刑或拘役），但環境監管瀆職造成的后果動輒是人員傷亡、大規模的致命疾病和長時期甚至永久難以恢復的生態、文化破環，社會危害性相當大。再者，本罪屬于一種典型的業務過失犯罪，業務過失犯罪應當從重處罰，這是普遍接受的一條準則，與其它相近的瀆職犯罪相比，環境監管失職罪法定刑較輕，但很難說本罪的社會危害性比其它相同類型的罪就小，本罪法定刑明顯的不合理。第四，本罪的法定刑設置有可能使犯罪分子逃避處罰,不利于處罰犯罪和預防犯罪。按照現行環境監管失職罪的規定，構成此罪的,處3年以下有期徒刑或拘役。因此,理論上,構成此罪的行為人，不僅能夠適用緩刑而最終免于“牢獄之災”,司法實踐中也多有判例證明了這一點。這種情形的存在,不僅與環境監管職責的重要性相違背,而且也使本罪毫無威懾力可言,使本罪起不到預防犯罪的良好的效果。因此，為了加強環境監管機關的職責，打擊環境監管中各種瀆職行為（包括作為和不作為），必須對我國環境監管失職罪加以改進、完善。第一，拓展環境監管失職罪的適用范圍。環境監管失職罪不僅應對監管不力造成發生重大環境污染事故進行懲罰，對于監管不力或者失職造成資源和環境的嚴重破壞也應使用本罪進行刑事處罰。例如監管不力或縱容行為造成森林破壞、土地退化等均應予以懲罰。第二，加大對環境監管“不作為”的刑事處罰力度。環境監管失職罪雖說也處罰監管中“不作為”的失職行為，但根據司法實踐來看，重點懲處的還是違法的“作為”。在我國，很多項目開發中“潛規則”盛行，必須加強對環境監管“不作為”甚至放縱污染行為的刑罰處罰力度，對于“不及時制止、報告破壞環境行為、不及時履行其他法定職責”等瀆職行為形成有效的刑法制約機制。第三，改變以“造成嚴重后果”作為確定罪與非罪的界限的立法方式，將本罪中“致使公私財產遭受重大損失或造成人身傷亡嚴重后果”作為本罪的一個加重量刑情節予以規定，降低本罪的認定難度，也使本罪的法定刑有層次性，增加本罪的威懾力。第四，提高環境監管失職罪的法定刑。環境監管失職罪造成的危害后果嚴重，3年的最高徒刑不足以給此類瀆職行為構成威懾，必須加重適用本罪的刑罰的幅度和強度，減少緩刑的適用。使那些置國家和社會的環境利益于不顧的環境監管瀆職者知道，他們因為自己瀆職行為真正有可能面臨“牢獄之災”的巨大風險。這樣才能監督他們切實有效的履行自身職責，對破壞環境行為真正起到“防患于未然”的效果。

四、環境損害因果關系上采“因果關系推定原則”

前已述及，環境損害結果的滯后性、復合性、積累性、技術性等特征，使環境損害行為與危害結果的因果關系認定上具有非常大的難度。為此，各國紛紛跳出傳統因果關系理論的樊籠，尋找并構建污染環境犯罪的新型因果關系理論。我國環境民事侵權中已經采納了因果關系推定的原則，筆者認為，我國環境刑法中也應早日確定這一原則。因果關系的推定原則最早由日本的《公害罪法》確立，其第5條規定：“如果某人由于工廠或企業的業務活動排放了有害于人體健康的物質，致使公眾的生命和健康受到嚴重危害，并且認為在發生嚴重危害的地域正在發生由于該種物質的排放所造成的對公眾的生命和健康的嚴重危害，此時，便可推定此種危害純系該排放者所排放的那種有害物質所致”[9](P290)。在加拿大，某些行政法規中規定對污染環境的犯罪采取單純的因果關系推定原則，例如“，《北極地區水防治法及安大略湖水資源法》規定，只要在法庭上就水資源的污染采樣分析結果提出證明，被告如果不能提出反證，就分析報告書或者證明書上陳述的事實，推定行為與結果之間具有因果關系。德國法院實務上曾有令被告負擔因果關系舉證責任的判決，若被告無法證明時，則推定污染所產生的危害事實，即為被告行為所致，只是在適用上尚非原則性的采用”[9](P55)。我國的環境刑法有必要借鑒環境保護先進國家經驗，確立因果關系推定原則。在破壞環境行為發生后，雖然對于損害后果不能有完全科學性的定論，但根據統計數據和大量觀察，認為其間具有高度的蓋然性（可能性）時，就可以肯定破壞環境行為和損害結果之間存在關系。日本、德國、加拿大等國家的經驗告訴我們，對污染環境的犯罪行為適用因果關系推定原則，對于預防、懲治環境犯罪、保護生態環（上接第45頁）參考文獻：［1］馬克思恩格斯全集（第28卷）［M］.人民出版杜，1972.［2］公丕祥.東方法律文化的歷史邏輯［M］.法律出版社，2002.［3］馬克思恩格斯全集（第46卷上冊）［M］.人民出版社1979.［4］沈真.亞細亞生產方式之爭和社會經濟形態的若干理論問題［A］.馬究思主義來源研究論叢（第13輯）［C］.商務印書館，1991.［5］石弘男.走出“亞細亞生產方式”理論的誤區［J］.上海行政學院學報，2007（5）.［6］中共上海市委黨史資料征集委員會主編.三十年代中國社會性質論戰［M］.知識出版社，1987.［7］詩經•小雅•北山［M］.［8］馬克思恩格斯全集（第9卷）［M］.人民出版社，1961.［9］馬克思恩格斯全集（第1卷上冊）［M］.人民出版社，1956.［10］馬克思恩格斯全集（第45卷上冊）［M］.人民出版社，1985.［11］馬克思恩格斯全集（第9卷）［M］.人民出版社，1959.［12］馬克思恩格斯全集（第3卷）［M］.北京：人民出版社，1965.境是十分奏效。如果奉行了因果關系推定原則，實踐中的很多案件司法機關就可以更加容易的介入。比如，據報道，湖北監利三洲鎮在2008年8、9月開始，陸續有1千多名村民感染上了病情相似的嚴重皮膚病，而同期當地2座煉釩廠開工，濃煙滾滾，空氣令人作嘔。但是，目前當地衛生行政部門、鑒定專家等，仍然在為皮膚病感染與釩污染是否有關爭論不休，據傳有利益集團介入。[10]可以想見，面對如此大規模的統計數據和臨場觀察，環境監管機關還會為因果關系爭論不休，在因果關系爭論塵埃落定之前，司法機關介入的可能性也非常小。然而，污染和損害確是實實在在的在發生和繼續擴大著。面對如此的環境污染因果關系高度“蓋然性”，如果能運用因果關系推定原則，司法機關提前介入，則損害可能得到提早控制；有些心懷不軌的投資人也不敢于再自恃污染“神不知鬼不覺”“、還未有科學定論”等情形，鋌而走險，污染破壞環境，則環境刑法的預防功能必將進一步加強。總體上，輕刑化是當期國際刑法發展的一個趨勢，但是，面對全球日益嚴峻的環境形勢，各國的環境刑法卻不約而同地走向了與輕刑化相反的嚴厲趨勢，即便在高舉輕刑化、提倡刑法謙抑的西方國家也是如此。本文中，筆者倡導加強我國環境刑法的預防功能，也是以加強環境刑法的嚴厲性為主導思路。這不僅是與國際環境刑法的發展相適應，也與我國多年來環境刑法立法、司法實踐偏軟是有密切關系的。正如審判“福海生態園案”的一位法官所言“：不用重典，就保不住青山綠水”。我國的環境刑法立法方面有必要更加的嚴厲，加強其“防患于未然”的預防功能，真正為保住我國的青山綠水發揮其應有的作用。注釋：①一些地方投資項目在土地、建設、環保等行政審批中的一項“潛規則”：事先與相關部門通氣，得到表態后，便先開工，待“生米”煮成了“熟飯”，拆了浪費，恢復原貌又困難，只好既往不咎，下不為例。見雷成.10年半徒刑，環保執法鞭子不再高舉輕打———“中國首富”栽在潛規則下］.