導(dǎo)語：銷售仿制藥入刑之法律價(jià)值沖突一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】陸勇案中，法院對(duì)其銷售仿制藥作出無罪判決。銷售仿制藥到底要不要入刑成為一個(gè)熱題。陸勇案的判決中包含了對(duì)于法的價(jià)值思考的問題：刑法具有法律秩序價(jià)值保障和人權(quán)保障價(jià)值，當(dāng)二者沖突時(shí)，將何種法律價(jià)值放在首位，個(gè)案中如何進(jìn)行衡量？本文從陸勇案的審判爭(zhēng)議點(diǎn)入手，分析法的價(jià)值沖突，提出銷售仿制藥應(yīng)當(dāng)納入刑法非犯罪化之列。

【關(guān)鍵詞】銷售仿制藥秩序價(jià)值人權(quán)保障刑法非犯罪化

一、引言

近日電影《我不是藥神》引起眾多人議論，電影的現(xiàn)實(shí)原型陸勇一案也再次掀起軒然大波。正如電影中主角一樣，陸勇實(shí)施了銷售仿制藥的行為，其中蘊(yùn)含的法律價(jià)值沖突十分明顯，令法院在判決時(shí)面臨諸多困境，法官左右為難。本文對(duì)陸勇案進(jìn)行評(píng)析，對(duì)其中的法律價(jià)值沖突進(jìn)行分析，希望借此厘清法的定位和社會(huì)功能，為今后法官審判類似的案件提供相應(yīng)借鑒。

二、陸勇案評(píng)析

2.1陸勇案基本情況。2014年7月21日，陸勇因在病友群分享與瑞士諾華公司生產(chǎn)的抗癌藥“格列衛(wèi)”藥性相似的印度仿制藥的相關(guān)信息，并幫忙代購，但該藥并未取得中國進(jìn)口藥品的銷售許可，故陸勇被沅江市檢察院提起公訴，罪名之一是銷售假藥罪。案件的爭(zhēng)議在于何為“假藥”，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注和熱議。最終，檢察院以不構(gòu)成銷售假藥罪撤回起訴，陸勇被無罪釋放。2.2陸勇案爭(zhēng)議點(diǎn)之評(píng)析。1.關(guān)于代購行為是否符合銷售假藥罪的“銷售”要件法院對(duì)此的裁判觀點(diǎn)是不符合，原因在于：（1）陸勇購買藥品是為了給病友幫忙，且沒有收取多余的費(fèi)用，不具有營利性；（2）陸勇購買的藥品沒有對(duì)病友造成任何身體上的傷害，甚至具有一定的治療效果，沒有侵犯他人的生命健康權(quán)，不具有法益侵害性。部分學(xué)者持有不同觀點(diǎn)，認(rèn)為陸勇的行為符合銷售假藥罪的構(gòu)成要件。陸勇并非單純地為病友購買假藥，其采取了一定手段擴(kuò)大可能購買假藥的“病友”的范圍，并在一定范圍內(nèi)進(jìn)行了宣傳，實(shí)際上是一種買賣媒介的行為。1筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)。一來，從陸勇幫病友代購的交易過程中，其屬于印度公司與病友的中間人，對(duì)病友來說，其相當(dāng)于賣方陣營，具有賣方的性質(zhì)，即屬于銷售行為。二來，按照一般認(rèn)知，銷售意味著獲利，但也并不盡然，例如“虧本生意”。所以，雖說陸勇并未從中賺取買賣差價(jià)，但其在交易過程中的定價(jià)由自己自由決定；況且其并非一無所得，其利用自己中間人的優(yōu)勢(shì)為自己購藥提供了便利，這也算是一種獲利。2.關(guān)于仿制藥是否是假藥根據(jù)《刑法》第141條的規(guī)定2，假藥是相對(duì)藥品的實(shí)質(zhì)危害性而言的，具有有毒有害成分，銷售假藥侵害的法益是公民的生命健康權(quán)，而該權(quán)利對(duì)公民而言具有絕對(duì)的價(jià)值，必須得到嚴(yán)苛的保護(hù)。而仿制藥一般來說對(duì)人體是不造成損害的，有些甚至還具有一定的療效。但是，國家并不認(rèn)可仿制藥，因?yàn)榉轮扑幥趾α藝覍?duì)藥品管理的秩序，且銷售仿制藥雖然可能并不侵害公民的生命健康權(quán)，但并不排除可能侵害的情形。因此，國家基于保護(hù)公民生命健康的初衷，必須要維護(hù)這樣的社會(huì)管理秩序，將銷售仿制藥也納入不予允許之列。筆者認(rèn)為，從本質(zhì)上講，仿制藥是不同于假藥的，雖然仿制藥未必具有一定的療效，但不排除具有療效的情形，尤其在陸勇案中，印度生產(chǎn)的仿制藥與瑞士諾華公司生產(chǎn)的抗癌藥“格列衛(wèi)”藥性相似，經(jīng)陸勇及病友實(shí)驗(yàn)，是具有相似療效的。這與假藥截然不同，故而我國法律將銷售仿制藥概為禁止，也存在一定不當(dāng)之處。但是，陸勇案中的印度仿制藥并未取得我國進(jìn)口藥品批準(zhǔn)文號(hào)，就我國的《藥品管理法》規(guī)定而言，該仿制藥屬于假藥之列，如此，陸勇確實(shí)符合銷售假藥罪的構(gòu)成要件。2.3陸勇案引發(fā)的法理思考。就上述而言，陸勇本身的行為確實(shí)非常接近銷售假藥罪，甚至在筆者看來，法院判決中的“銷售”和“假藥”都不具有說服性，陸勇本身的行為就構(gòu)成銷售假藥罪。在這一點(diǎn)上說，法院對(duì)陸勇案的判決有失當(dāng)之處，陸勇無罪釋放，破壞了法律的安定性。筆者認(rèn)為，在陸勇案中，當(dāng)事人陸勇并未被判處罪責(zé)，其源于兩個(gè)方面。其一，如果陸勇被判罪，這意味著將會(huì)給生產(chǎn)、銷售仿制藥的人或商家以威懾，這將導(dǎo)致消費(fèi)不起正版藥的重癥病人失去了消費(fèi)仿制藥治病救命的機(jī)會(huì)，這與國家要保護(hù)公民生命健康的宗旨相違背，也未達(dá)到法律本身的初衷，對(duì)于法律的權(quán)威性和至高無上性都是一種損害。其二，本案中還有涉及販賣仿制藥的人數(shù)眾多，如果陸勇被判刑，勢(shì)必意味著這群具有類似行為的人也要被判刑。此案牽連甚廣，如果全部判刑，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的混亂以及公民的不滿。在本案中，法律出現(xiàn)例外，是基于對(duì)法院判決社會(huì)效果的考慮。法律彰顯了一系列價(jià)值，代表了社會(huì)背后的各種利益的衡量，如自由價(jià)值、秩序價(jià)值、安全價(jià)值、效益價(jià)值等。該案涉及人數(shù)眾多的白血病人群體，引發(fā)來自社會(huì)的各界關(guān)注，一方面是陸勇向病友介紹仿制藥所代表的法律秩序價(jià)值的破壞，另一方面是白血病重癥患者依賴于仿制藥維護(hù)的生命健康所彰顯的法律人權(quán)保障價(jià)值，當(dāng)二者價(jià)值存在沖突，法院選擇了人權(quán)保障價(jià)值。但當(dāng)對(duì)于法律價(jià)值之間的沖突，在何種情況下作出何種處理和解決，如何在個(gè)案中由法官進(jìn)行自由裁量，并不是一概而論的。

三、銷售仿制藥的倫理困境

3.1法的價(jià)值沖突在眾多的法的價(jià)值中，秩序價(jià)值雖然不是終極價(jià)值，但卻是最基礎(chǔ)的價(jià)值，法的其他價(jià)值諸如生命價(jià)值、安全價(jià)值、正義價(jià)值、自由價(jià)值等，都以秩序價(jià)值為基礎(chǔ)。法律的秩序價(jià)值主要在于建立穩(wěn)固和諧的社會(huì)秩序，保障社會(huì)的安定與其他法律的有效實(shí)施。如果沒有法律所保障的秩序，人的生命、安全都會(huì)受到威脅并缺乏保障，法的其他價(jià)值的實(shí)現(xiàn)也只能成為奢望和幻想。正因?yàn)榉芍刃騼r(jià)值的的基礎(chǔ)性，所以它需要保障社會(huì)上大部分人的權(quán)益訴求。3實(shí)際上，在陸勇案的判決中，陸勇是否判刑這一問題面臨著兩難的境地。一方面，如果法官對(duì)于陸勇的行為并未給予判刑處罰，那么也會(huì)給社會(huì)一個(gè)錯(cuò)誤的信號(hào)：國家鼓勵(lì)仿制藥的銷售。如果大多數(shù)人都這樣理解，那么自此以往，市面上將會(huì)出現(xiàn)大量的仿制藥，將會(huì)嚴(yán)重危害藥品管理秩序，進(jìn)而危害更多人的生命健康。進(jìn)一步說，本案中陸勇代購“假藥”的行為雖然保障了少部分白血病病人的健康權(quán)，但卻危害到了整個(gè)社會(huì)對(duì)于藥品管理的秩序，法律也將失去它的效益和權(quán)威性，進(jìn)而無法保障個(gè)人的基本權(quán)利。另一方面，如若陸勇以銷售假藥罪受到刑事處罰，那么也就意味著截?cái)嗔税籽≈匕Y患者的低價(jià)藥物來源的渠道，使他們失去了救治的機(jī)會(huì)。這也意味著生命健康在國家法規(guī)的嚴(yán)苛執(zhí)行下得不到保障，違背國家法規(guī)的初衷和本旨。有的仿制藥并不等同于假藥，甚至有一定療效，其引發(fā)的后果不如假藥嚴(yán)重，沒有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。此時(shí)不對(duì)陸勇進(jìn)行處罰也是情有可原。3.2個(gè)案衡量：刑法非犯罪化對(duì)于法律秩序價(jià)值的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)也不是一成不變的，是隨時(shí)代的發(fā)展而變化的。社會(huì)在進(jìn)步，法律也在完善，應(yīng)當(dāng)更加注重對(duì)公民個(gè)人權(quán)益的保護(hù)。憲政比例原則認(rèn)為調(diào)整國家權(quán)力與公民個(gè)人權(quán)利時(shí)，國家權(quán)力必須限定在妥當(dāng)、必要、均衡、不過度、符合比例的范圍內(nèi)。4推及于刑法，有學(xué)者提出刑法非犯罪化的觀點(diǎn)，認(rèn)為如果行為不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性、有其他替代規(guī)制措施、用刑法方式規(guī)制時(shí)會(huì)產(chǎn)生其他嚴(yán)重問題且達(dá)不到預(yù)期效果，此時(shí)應(yīng)當(dāng)避免將該行為納入刑法規(guī)制的范疇。從刑法的目的和任務(wù)以及我國刑事法律現(xiàn)實(shí)和發(fā)展來看，我國刑法應(yīng)當(dāng)納入更多人權(quán)保障的內(nèi)容。5法的人權(quán)保障價(jià)值的內(nèi)容主要包括保障人的生命權(quán)、健康權(quán)、安全權(quán)，是自然生命存在與發(fā)展的重要依據(jù)，是公民享受其他權(quán)利、履行義務(wù)、實(shí)現(xiàn)人生訴求和價(jià)值的基礎(chǔ)和支撐。就陸勇案本身來說，陸勇介紹銷售仿制藥的行為，首先不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，甚至有益于買不起正版藥的白血病重癥患者的生命健康。這一后果遠(yuǎn)不如銷售假藥罪那么嚴(yán)重，與銷售假藥罪的規(guī)制目標(biāo)也并不一致。其次，對(duì)于仿制藥的規(guī)制，還未上升到需要納入到刑法規(guī)制的程度，大可以通過其他規(guī)制手段。例如，在藥品管理秩序中增加對(duì)仿制藥的管制，加強(qiáng)對(duì)仿制藥的監(jiān)管，收取額外的稅費(fèi)，以防仿制藥出現(xiàn)假藥、劣質(zhì)等影響公民生命健康的情形。最后，假如將銷售仿制藥入刑，則多數(shù)消費(fèi)不起正版藥的病患將失去救治機(jī)會(huì)，出現(xiàn)上述提到的部分公民生命健康在嚴(yán)法面前受到忽視的現(xiàn)象。綜上所述，銷售仿制藥應(yīng)當(dāng)在刑法非犯罪化的行列之內(nèi)，即不應(yīng)當(dāng)入刑，這也是法的價(jià)值沖突在個(gè)案中衡量的體現(xiàn)。

四、結(jié)語

法的價(jià)值有很多，在不同法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，必須要有取舍。刑法的社會(huì)秩序維護(hù)功能與人權(quán)保障功能沖突時(shí)，應(yīng)在維護(hù)社會(huì)大秩序的前提下，盡最大程度去保障人權(quán)價(jià)值。陸勇案中陸勇未被判刑，這是基于對(duì)公民生命健康權(quán)的保障，體現(xiàn)了刑法的人權(quán)保障功能的重要性。銷售仿制藥的社會(huì)危害性遠(yuǎn)不如銷售假藥罪，可以通過加強(qiáng)藥品管理秩序等手段予以規(guī)制，可以納入刑法非犯罪化之列，以保障更多公民的生命健康權(quán)。

作者:陳凱君 單位:大連市育明高級(jí)中學(xué)