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本文作者：王利賓工作單位：河南警察學院法律系

一、經濟發展和刑法改革的關系

馬克思主義一貫強調，經濟基礎對上層建筑具有決定意義，而上層建筑則對經濟基礎具有能動作用。這種決定意義，一方面表現為經濟基礎的性質決定著上層建筑的性質；一方面表現為經濟基礎自身的局部調整影響到上層建筑的變化。這種能動作用，既可表現為上層建筑順應形勢對經濟的積極作用，也可表現為上層建筑違背規律對經濟產生消極影響。作為上層建筑的一種表現形式，我國刑法雖然不像民商法、經濟法那樣直接以社會主義經濟關系為基本調整對象，但這絲毫不妨礙其與經濟的勾連。首先，刑法作為公法，是統治階級維護自身利益的重要工具。其次，從性質上講，刑法的制裁手段最為嚴厲，其法益保護最為廣泛［1］。由此性質決定，刑法能夠將所有阻礙經濟發展的違法行為納入調整的視野從而進行制度約束。隨著我國經濟的騰飛，經濟發展方式的轉變，隨著其他法律的變動、修訂，刑法有必要審慎對待現有的框架設計，直面經濟犯罪的巨大挑戰，適時進行制度更新和調整。其一，在經濟基礎自身性質保持不變的前提下，尋求更有效率的經濟體制，更富效率的經濟發展方式有助于經濟基礎的鞏固和強化。所有制度包括刑法制度改革無疑能從制度上保證經濟發展方式轉變得以確認。其二，順應社會經濟形勢的變化適時進行制度變革是刑法保持自身生命力和科學性的必要手段，也是其價值功能賴以實現的方式。在成文法至上的大陸法系文化傳統下，無論從維護正義還是從保證效率的角度出發，刑法都有必要保持時代流變性品格，接受其他社會存在的型塑。

二、經濟發展方式根本轉變對刑法改革的要求

中國經濟發展方式根本轉變的目標模式是科學發展方式，是集約型、協調平衡型、內外向結合型、可持續發展型、高效性發展方式的綜合。［2］法律在保障和服務于經濟發展方式根本轉變中需要重點關注的領域有：貧富分化、資源破壞、環境惡化、民間融資、土地征用、房屋拆遷、金融欺詐、產權保護、民生保障等。刑法在這些領域內需要正視和突破的主要問題是：其一，經濟分析方法對刑法改革的影響和意義；其二，經濟犯罪如何進行制度重整。第一個問題涉及經濟和經濟學為刑法改革提供的方法論視角；第二個問題涉及經濟犯罪刑法改革的基本理念和制度創造。在經濟犯罪的刑法改革問題上，經濟分析提供了一個全新的分析視角。“刑法的經濟分析就是運用經濟學的，特別是微觀經濟學的理論和方法，對刑法的功能、目的、犯罪與刑罰的關系以及其他的具體的刑法問題進行研究，從而促進刑事法律獲得的成本減少，效益增大，進而更好地懲治犯罪和預防犯罪，最終成為實現刑事法律資源的有效配置和減少犯罪的一種方法。”［3］相對于其他犯罪種類而言，經濟分析方法對經濟犯罪和其規制方式的解讀更具穿透力和科學性。這一方面因為經濟犯罪本質上就是嚴重違背經濟運行規律的反向現象，故以經濟學的原理來審視和矯正原本就是題中之義；另一方面因為，現實的實踐證明，正統的刑法學理論局限于對經濟犯罪的倫理考察而輕視經濟效率的意義，以致使該種犯罪對傳統刑罰產生了一定的免疫。而借助于經濟分析，在理論上，可突破刑法公正、效率對接的瓶頸，以實現兩者的辯證統一；可更直接地詮釋經濟和經濟考量對刑法和刑法學的決定性意義，以及后者對前者的能動影響；可突出實證研究的價值，詮釋理論研究和實證研究相輔為用的巨大解釋能量。在實踐上，可深化對刑法應用性的理解，將經濟犯罪規制途徑擴大到刑罰體系之外的多樣形式；可將效率視角納入經濟犯罪規制的考察范圍，以增加刑法運作的效率和效益；可進一步增加對經濟犯罪行為和刑罰規制體系的量化描述，使刑罰公正更具直接性、現實性和可操作性。

三、經濟犯罪刑法改革的基本理念

（一）明確經濟犯罪防控的刑事政策

1.正視刑法謙抑性。刑法謙抑性一般指當具備特定條件時才能動用刑法；當采用較輕的刑事責任足以抑制犯罪行為時，就不應采用較重的責任形式。有學者將刑法謙抑性的基本內容歸結為四個方面：刑法的經濟性、刑法的最后性、刑法的有限性、刑法的寬容性。［4］應當說，這種劃分基本上覆蓋了刑法謙抑性的基本含義。在刑法可能作用的領域中，尤其有必要強調刑法對經濟生活的謹慎介入和干預。這一方面要求國家必須考慮刑法調整的成本－收益比較；另一方面要求國家必須充分考量動用刑法所可能面臨的對倫理的破壞和對自身權威的挑戰。比如，在經濟發展和通貨膨脹并行的今天，仍以5000元作為貪污罪的起點面臨著很大的挑戰，其主要原因即在于打擊成本高昂卻收益甚少；又如，對民間融資違規行為進行簡單化的刑法處理就很容易造成正常經濟秩序的混亂。2.重視刑法流變性。刑法具有流變性，其特點在經濟犯罪的罪與罰中體現得尤為明顯。與傳統的自然犯不同，經濟犯罪多為法定犯。而法定犯的基本特征即在于：其一，不像自然犯那樣與倫理傳統和道德評價聯系緊密。故一般民眾對此等犯罪不具有強烈的道德憤懣，在某些情況下民眾甚至美其名曰“能人犯罪”。其二，不像自然犯那樣久歷歲月的洗禮而仍能保持其自身涵義。所以，無論是否有成文法規定，作為自然犯的一種，僅僅通過倫理評價，“殺人償命”的罪刑認識就能獲得民眾的一般認可，而象金融詐騙罪那些法定犯就很難具備此等特征。比如，在1979年刑法中，投機倒把罪作為口袋罪可覆蓋該時期相當的經濟犯罪，但隨著社會主義市場經濟的確立，隨著新刑法的公布施行，投機倒把罪中的大部分構成形式已經不再犯罪化。即使是仍然保持犯罪化的具體犯罪，其構成要件也已進行了很大程度的修正，不再具備計劃經濟時代的特征。又如，在奴隸社會和封建社會中，限于生產力的低下和經濟的封閉，很難出現當下如此豐富的融資形式和資本表現，所以，在這些社會類型中，就不可能存在破壞社會主義市場經濟秩序罪中的各種罪名。當下，經濟發展方式根本轉變已是大勢所趨，刑法要勇于承擔自身的時代使命，緊緊圍繞經濟社會發展的大局，及時對罪刑關系進行修改、完善和調整。3.罪名擴大化，責任輕緩化。在經濟犯罪的犯罪問題上，一方面要檢視現有的刑法規定，對現行犯罪罪名進行科學的壓縮、簡化；另一方面，要適應當下經濟發展的需要，對經濟領域新出現的嚴重危害行為進行犯罪化。務必要做到的是，經濟犯罪立法要覆蓋已經出現的嚴重違法行為，同時，要根據已經出現的犯罪狀況對現有罪名進行更高程度的抽象和升華。在經濟犯罪的刑事責任形式上，一方面要重視刑罰本身的輕緩化；另一方面，要引介、充實刑法的配套輔助制度，以實現犯罪規制的有效性和科學性。之所以做此考慮，是因為，其一，刑法適用的根本目的是預防犯罪而非懲治犯罪。所以，在刑事責任配置上，需要重點關注的如何尋求更有根本意義的矯治制度而非更為嚴厲的刑罰措施。其二，經濟犯罪的發生原因具有系統性特征。所以，對犯罪進行截斷性的、靜態的刑法評斷并不能從根本上解決問題。刑法學更需要做的是延展其工作視角，對犯罪行為進行刑事一體化的對待和處理。就經濟犯罪而言，一方面要關注刑罰適用的重要意義，一方面更需要認真考慮的是如何借助于非刑罰措施堵塞經濟犯罪所涉領域的制度漏洞。

（二）明確經濟違法犯罪化的條件

需要重視的問題是，在各具體犯罪已對其構成要件予以明確的情況下理論上有無必要設定經濟犯罪的總體認定條件。筆者認為，設定經濟犯罪的總體認定條件有其必要性。其一，作為認定經濟犯罪的必要條件，它們能夠切實保障罪刑法定原則在該領域的貫徹、執行。因為相較于刑法基本原則經濟犯罪的總體入罪條件更具體，而相較于具體的犯罪構成，其更具原則性、指導性。經濟犯罪入罪條件的總體設定在刑法基本原則和具體犯罪之間架起了橋梁。這樣，一方面能夠保證罪刑法定原則的充分實現；另一方面能夠保證經濟犯罪認定更具標準化和規范化。其二，從解釋學上講，這種設定保證了罪名解釋的實質化和科學化。畢竟，刑法對危害行為調整的基本原因即在于其對社會關系的最為嚴重的侵害，而是否具有此種侵害有必要借助于對犯罪成立條件的均衡考察。所以，通過對入罪必要條件的嚴格界定可堵塞具體犯罪認定上可能存在的形式主義漏洞。經濟違法犯罪化的必要條件有：1.行為的二次違法性。其要點是，首先，必須有明確的經濟、行政法律、法規對經濟違法行為進行初次禁止；其次，經濟、行政法律、法規對此類經濟違法行為的最嚴重表現附設有附屬刑法條款；再次，非刑法處遇不能有效制止此類犯罪。2.犯罪客體和犯罪對象存在的伴生性。這即是說，一方面，所有的經濟犯罪都應具有明確、具體的法益和法益侵害。另一方面，所有的經濟犯罪都要有犯罪對象。具體而言，重要的問題是，其一，要將經濟犯罪至少定位為具體的危險犯；其二，在經濟犯罪的實害評價上要有直接的經濟后果和可計數的經濟損失；其三，在客體是否受損和損失程度上要重視社會相當性評價。這其中需要重視的方面有：該行為是否已有相關法律、法規進行了否定性評價；在已有法律、法規已經進行否定譴責之后，借助于犯罪化能否有效保證客體的利益。3.在主觀方面，重要的問題是，其一，行為人應有違法認識可能性。這主要表現在：一方面行為人對行政違法或經濟違法具有確定性認識；另一方面行為人對違反刑法至少具有可能性認識。其二，行為人應有期待可能性。這即是說，在行為人已經具備違法認識可能性的前提下，社會有合理、確實的理由相信行為人會從事正當行為，行為人在知曉社會通識，完全有條件從事正當行為的情況下仍決意從事經濟犯罪是對其譴責的主觀基礎。

四、當前經濟犯罪刑法改革

（一）罪名調整

1.將環境犯罪納入經濟犯罪體系。現行刑法將破壞環境資源保護罪規定在妨害社會管理秩序罪中，這種定位存在著不小的問題。因為，雖然妨害社會管理秩序罪的客體是社會管理秩序，但社會管理秩序是外延極為廣泛的概念，廣義的社會管理秩序包括社會任何方面的秩序。［5］作為最為科學的定位，刑法第六章應剔除其他各章能夠包容的犯罪而盡可能壓縮其存在范圍。從實踐來看，由于破壞環境資源保護罪是借助于經濟活動對經濟秩序形成破壞，所以頗有必要將破壞環境資源保護罪納入破壞社會主義市場經濟秩序罪中。正如我國著名刑法學家顧肖榮先生所言：“從刑法的角度看，所謂經濟犯罪，一般是指為了謀取不法利益，利用法律交往和經濟交易所允許的經濟活動方式，直接或間接地違反規范經濟活動的法規，而足以危害正常的經濟活動與妨礙經濟秩序的應受刑罰處罰的行為。”［6］而從整體來看，破壞環境資源保護罪更符合經濟犯罪的特征。首先，在主觀方面，破壞環境資源保護罪囊括的15個罪名皆有非法謀利或逃避正常經濟支出之動機。其次，在客觀方面，這些犯罪皆有二次違法性，且其對行政法規的初次違反顯系手段性行為，其目的性行為在于謀取經濟利益。再次，就其所涉足的領域看，一般皆有法律、法規調整，行為人完全可以通過正常的途徑進行經濟活動。2.把握民間融資犯罪化的界限，修正個罪犯罪構成。首先，要對民間融資領域的經濟犯罪認定持謹慎態度。這一方面是因為，在當前金融體制下，實踐證明民間融資是一項有利于生產力發展的有益經濟形式，借助于民間融資可極大地促進經濟發展和社會進步；另一方面，因其歷史存續的必然性，政府對民間融資予以肯定和正視是一種必然趨勢。在無明確、具體的法律、法規對民間融資現象予以全面規制的情況下，機械性地進行犯罪化并非明智的態度。當前時期，最為迫切的工作是：一方面，要對民間融資領域所涉的罪名進行梳理；另一方面，要以經濟違法犯罪化的必要條件為理論指導，對相關罪名進行實質解釋和改造。其次，就個罪而言，最為重要的工作是對非法吸收公眾存款罪、非法經營罪進行修正。第一，對非法吸收公眾存款罪進行修正。刑法第176條規定了非法吸收公眾存款罪，2011年1月4日施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對其犯罪構成進行了細化。特別值得關注的是，該《解釋》在其第三條第四項中對非法吸收公眾存款罪的非罪化和非刑罰化作出了規定。按照該《解釋》，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。這一規定有值得商榷之處。首先是，在行為完全符合立法規定的犯罪構成的前提下，司法機關通過司法解釋修正立法規定明顯超越了法律賦予的應有權限。其次是，多年來，由于諸多原因，我國中小企業通過銀行融資困難，借助于民間融資以維持生計成為中小企業發展生產的一條必要管道。而刑法關于非法吸收公眾存款罪的規定成了制約民間融資正常發展的無法逾越的障礙。為促進民間融資的正常發展，2010年5月13日國務院公布了《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》，肯定了民間融資的合法地位，為其進一步健康發展指明了方向。所以，為維護民間融資的應有利益，刑法有必要反思非法吸收公眾存款罪，并通過對其犯罪構成的修正為民間融資的健康發展開辟應有空間。最為科學的方法是，借鑒德日刑法典中有關客觀處罰條件的規定，將“事后不將其用于生產經營活動，不能及時清退所吸收資金”作為客觀處罰條件明確規定在刑法典第176條中，將非法吸收公眾存款罪的基本犯罪構變更為：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，事后不將其用于生產經營活動，不能及時清退所吸收資金，擾亂金融秩序的”。這種變更意味著，在認可、接納國外客觀處罰條件理論的前提下，行為人只要非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款就可構成犯罪，但只有在“事后不將其用于生產經營活動，不能及時清退所吸收資金”的情況下才能處罰；在堅持我國犯罪構成的立場下，“事后不將其用于生產經營活動，不能及時清退所吸收資金”作為犯罪構成要素也可阻抑民間融資時非法吸收公眾存款罪的成立。所以，無論持何種立場，都可對正常的民間融資予以充分保護。第二，對非法經營罪進行修正。刑法第225條規定了非法經營罪，其中最值得關注的是其第四項，即，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一兜底性條款。從立法技術上講，刑法的這一規定并無問題，需要修正的主要是相關的司法解釋。在兜底性條款的解釋上應當堅持類比邏輯。［7］從非法經營罪的前三項表現來看，非法經營罪的本質是其對專賣、專營等國家特許經營制度的侵犯。所以，在國家已有明確的法律、法規允許民間融資存在的情況下，機械地對這一兜底條款進行擴張解釋從而運用非法經營罪對正當的民間融資行為予以犯罪化并不正確。在非法經營罪的司法認定上，最高司法機關的入罪解釋至少要同時具備以下條件：其一，行為人的行為需要經過特別許可；其二，這種特別許可由具體的法律、法規予以明確規定；其三，行為人的違法性不在于其對社會消費群體的侵害，而在于且僅僅在于其行為未依法獲得法律的授權和準許。也就是說，有必要將非法經營罪嚴格限定在其對競爭者的不當侵害范圍之內，只有這樣，才能體現其在破壞市場秩序罪中的歸屬和定位。

（二）刑罰調整

1.在主刑問題上，對經濟犯罪全部廢除死刑，并限縮短期自由刑的適用。首先，當前，嚴格限制并逐步廢止死刑已成為我國的基本立場。為實現此等目標，首先就有必要廢除經濟犯罪的死刑適用。其一，從中國法制發展的歷史傳統看，我國主要把死刑適用于暴力危害國家安全犯罪和人身犯罪中。實踐證明，這一傳統頗具合理性，也與國際上要求將死刑僅僅適用于最為嚴重的暴力犯罪的立場基本合拍。我國當前需要做的重點工作就是如何結合實際有針對性地貫徹執行。其二，在經濟犯罪的諸類型中，危害相對較大的多為行政犯。行政犯具有發生原因多元性、復合性、與倫理評價疏離性等諸多特性。這些特性使得人們對經濟犯罪社會危害性的評價很難象暴力犯罪那樣強烈。所以，在社會危害性相對較輕的情況下，經濟犯罪的死刑廢止有更大的現實可能性。其三，刑罰適用的目的是預防犯罪而非對罪犯報應。而要有效規制經濟犯罪就必須剝奪罪犯能力、全面改造犯罪發生環境。在此意義上，轉換審視視角，將經濟犯罪的規制重點集中在其他刑罰手段和非刑罰措施顯然更具經濟性。其次，要限縮短期自由刑的適用空間。主刑上，要以無期徒刑、長期自由刑作為規制經濟犯罪的基本形式；在立法仍然保留短期自由刑的情況下，對經濟犯罪要以緩刑適用為原則，通過從刑的實質性約束來實現犯罪預防的目的。2.在從刑問題上，要改變以財產刑為主的傳統，將刑罰原則確定為：以資格刑為主，財產刑為輔。馬克思引用英國經濟學家托•約•登寧的名言稱:“如果有10%的利潤，資本就保證到處被使用；有20%的利潤，資本就活躍起來；有50%的利潤，資本就鋌而走險；為了100%的利潤，資本就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤，資本就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險。”這一表述同樣能夠證明經濟犯罪的圖利性。為有效規制經濟犯罪，借助于財產刑對罪犯的經濟能力予以限制、剝奪顯然具有實踐意義。但問題是，單純的財產刑難收根本之效。因為，“僅以罰金的刑罰威嚇來抗制經濟犯罪，對于大多數經濟犯罪并不適應，其理由在于經濟犯罪的人格特性，因為大多經濟犯罪都是唯利是圖者，有而且喜好冒險性的投機，若對之僅以罰金，在行為人主觀上充其量只不過是一次投機生意的失敗，而非受到國家的懲罰。”［8］所以，更為科學的態度應是，在從刑問題上，應以資格刑為基礎、以財產刑為補充構建復合性的能力罰體系。在資格刑問題上，需要強調的是，第一，從保持刑法典穩定性、權威性的立場出發，不宜通過修正案形式對資格刑進行大范圍修正。因為，其一，對經濟犯罪能力限制、剝奪的措施在其他法律中皆有規定，通過完善刑事責任與其他責任的銜接制度，經濟犯罪的能力罰即可有效擴充。其二，從立法技術上講，隨著犯罪日趨多樣化，借助于列舉式已很難窮盡具體的資格刑種類，而通過在刑法典中設置總則性制度就很容易實現諸種責任形式的勾連。第二，2011年5月1日施行的《刑法修正案八》對管制、緩刑皆有相應期間的能力禁止，但對假釋則無這方面的規定。有必要在刑法第81條第一款后增加一款作為第二款，其他兩款依次順延。該款可規定：“宣告假釋，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在假釋考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。”

（三）非刑罰措施的引入

“我們不能指望有了刑罰就可以預防和控制一切犯罪，也不能企盼一切受過刑罰懲罰的人就不會再犯罪。”［9］可以看出，即使行為已經犯罪化，在有其他途徑對此行為進行有效規制的情況下仍有必要對刑罰謹慎適用。就經濟犯罪而言，單純采用非刑罰措施或與刑罰并合適用具有更大的實踐意義。1.保安處分措施。應當說，《刑法修正案八》對管制、緩刑期間的能力禁止都具有保安處分性質，這些規定標志著刑法的一大進步。但從全局來看，保安處分還有更大的存在空間。保安處分措施可以規定在罪前、罪中和罪后。在行為人刑罰執行后如何實現保安處分，現行刑法明顯缺乏體系性規定。由于經濟犯罪日益顯示出技術化、專業化趨勢，刑法尤有必要引入資格禁止、職業禁止、解散公司等保安處分措施。在這里特別需要強調的是，保安處分與其他法律規定的民事責任、行政責任不同。它們的最大區別在于，保安處分重在對未來行為和一貫行為的防控；而其他法律責任的適用則嚴格建立在對犯罪行為本身的評價之上。2.多種法律責任并合適用制度。囿于自身功能，刑罰不能夠為經濟犯罪提供全面的管控制度。所以，為更好地體現其工具性價值，刑法有必要在體系內尋求多樣制度的協作和配合。其中，特別重要的是，刑法有必要通過總則性條款為其他責任形式的融入提供明確的勾連管道。在各種責任形式的并合適用問題上，作為初始性的嘗試，可在刑法第三章第一節刑罰種類中增設專條，明確規定以下條款：“在對犯罪分子適用本節第32條至第37條刑罰種類和措施仍不足以實現刑罰目的時，可判決其承擔其他法律明確規定的責任形式，除非這種責任形式的適用違背刑法的基本原則或與之相矛盾”。