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摘要:象征性立法是為了滿足風險社會語境下民眾的非理性期待，進而實現國家對于社會的控制。按照此種邏輯，我國的環境刑法面臨象征化的危機。為克服這一危機，立法者不應該再擴大環境犯罪圈，注意刑法與環境行政法之間的銜接，同時還應該過濾民眾非理性的訴求。

關鍵詞:象征性立法;象征性刑法;法益

在風險社會之下，不具有反思特點的刑事政策可能導致刑事立法轉變為以社會安全為目標的社會控制工具，近代刑法學理上將此等立法趨勢稱之為“象征刑法”。就形式而言，此等立法是為了抗制近代新興的犯罪形態，而將國家刑罰權的發動時機提前。實際上，這背后卻是隱含著一套更深層的立法邏輯，亦即滿足純粹的社會安全想象。至20世紀80年代，學理上才真正出現了“象征刑法”這一用語。概念本身結合了風險社會的思考［1］，進一步發展為兼具批判及分析性的觀點，以檢驗現代社會的刑法功能是否不當轉為危險防御，或是全面的社會控制手段。［2］有部分學說見解將環境刑法劃歸象征刑法的范疇［3］，質疑其刑事立法上的正當性。本文首先回顧象征性立法的歷史，對其概念予以澄清;其次，論證我國環境刑法有淪為象征刑法的傾向;最后，就克服環境刑法的象征化危機提出建議，希冀對我國環境犯罪的治理有所幫助。

1象征性立法概念之厘定

首先，學界通說認為，刑法與其他法規范一樣，均帶有一定的象征性意義，即由法律文本具體表現出來、立法者在個別規定之中所事先預設的行為要求，以及企圖事先的規范目的。所謂的象征性立法則是指，面對當代社會沖突的多樣性與社會安全需求的快速增加，立法者實際上無意或未能解決問題，而只是儀式性地將社會當時正在形成，或是既成的風險意識納入立法的脈絡，藉此強化社會成員關于特定沖突議題的價值判斷。同時，亦是宣示國家已經有所作為，試圖彌平日益高漲的輿論和滿足社會期待。舉例來說，立法者優先選擇刑法作為打擊環境污染、食品安全犯罪的手段，背后的真正考量無非是各種經濟上、國家財政上或是選舉策略上的理由，而制裁結果嚴厲的刑法相較之其他規范系統則是最省力、最容易滿足社會期待的方案。其次，象征立法被批判為法規范的無效率，而這里所稱的無效率非指法規范完全無法發揮作用，畢竟任何一部法律的存在都是社會實在性的具體體現;而任何一部法律的構建及實踐在某種程度上均會左右著社會實在性的取向。所以，任何一部象征性立法還是有可能對社會運作及個人行為發揮規制的效果。盡管如此，象征性立法本質上終究是一套純粹的規范聲明。換言之，立法者所預設的規范目的，不論是強化規范的有效性宣稱，抑或是儀式性的安全保障，最深層的用意無非是國家想要通過立法活動實現其他隱藏其中的規范目的，例如宣示某種價值理念。最后，象征性立法為欺瞞市民的國家作為，立法者根本沒有辦法為可能的社會沖突提出有效的解決方案。然而本文認為，這樣的說法并不具有說服力。因為就算是理性構建的法律也不見得就能有效率地解決社會沖突，但我們不會因此就稱之為象征性立法;相反，部分被視為象征性立法的法律，卻有可能非常迅速地影響大眾的行為取向。所以，最根本的象征化問題其實在于，所謂的法律有無效率有必要嚴格區分為“規范及事實上的效率”及“象征及政治上的效率”兩者，而后者才是真正象征性立法。正如德國學者JensNewing的分析，象征性立法必須從法規的規制效果觀察。因此，立法者原則上不會明確表示其真正想要解決的問題為何，同時，也不會選擇最合乎立法理性的規范手段。綜上所述，本文認為象征性立法是國家為了迎合民眾期待而進行社會控制的一種虛擬立法，但不可否認它為國民在風險社會語境下營造出安全氛圍。

2我國環境刑法面臨象征化危機

有學者認為，我國環境刑法是典型的象征性立法，因為其不僅空洞無效且會稀釋法益。［4］另有學者持否定態度，認為環境刑法兼具實用性與實效性，不可能使法益稀薄化。［5］由此不難看出，問題的關鍵在于兩個命題的證成，下面分別予以論述。2．1命題一:我國環境犯罪刑事立法是否具有實效性。所謂法的實效性是指法對于規范義務人的約束力，［2］它是法有效性的社會學表征。申言之，環境犯罪的立法是否具有實效性就取決于相關立法的社會實際效果。有學者認為，對待環境犯罪我國立法應“膽子更大些，步伐更快點”，所以將污染環境罪由行為犯修改成為抽象危險犯恰當其實。［6］也有學者從環境犯罪的立案率為立法的實效性進行辯護，指出案件的立案、審判數量顯著增加，同時認為不能以環境治理的復雜性和長期性來抹殺立法功效。［7］筆者認為上述觀點值得商榷。理由如下:首先，上述觀點誤解了法實效性的含義。法的實用性是指法律在實際生活中的使用頻率，它并不能代表法律的社會效果。不可否認在環境犯罪確立后，案件呈現出瘋狂式的增長，但這并不能作為其實效性的論據，相反卻可以成為無效性的證據。因為污染環境的犯罪案件增多，從反面論證了當前的立法超越了社會治理所能容納的法律“體積”，而且此種立法技術逾越了民眾與立法的溝通程序，直接演變成純粹的社會控制工具，必然會將犯罪推向另一個極端。其次，環境形勢優化之根本原因并不是刑事立法上的冒進。環境問題是一個全球治理性的問題，它從工業社會蔓延到風險社會。“對于環境破壞和環境污染可以給人類帶來巨大風險和災難的行為，我們即使采取最激烈的態度和最嚴格的措施來反對和阻止它，并且還肯定能夠得到官方的全力支持，但是這種反對和阻止環境破壞和環境污染的各種努力終究還是有一個限度。”［8］之所以我國的環境問題在一定程度得到緩解，是由于非刑法以外的它法、國家政策、公民環保意識等綜合作用的結果。例如，對于霧霾的治理，政府對秸稈燃燒所造成的污染危害問題積極宣傳，并對違反者予以罰款;對于汽車排放的廢氣等問題，國家推行“限行”政策，同時提倡綠色出行。所有這些非刑法的措施才是環境問題得以改觀的主要原因。筆者對于“重典治世”的思維一直持否定態度，因為實踐中未必能取得應有的效果，恐怖主義犯罪與腐敗犯罪的打擊就是典型的例子。最后，域外的環境刑法同樣飽受詬病。回顧環境刑法的先行者德國，有學者認為，如果深究環境刑法的立法動機就會發現，德國立法者或許根本不期待環境刑法能夠產生積極的一般預防的效果，而是有限考慮到立法者積極維護環境的正面形象［9］。換言之，立法者宣稱的強化環保意識與污染行為的社會危害性，無非是以保護高度抽象的環境利益為立法依據，只是在不區分各種環境利用行為之污染輕重的情形下，片面地在社會大眾認知中，刻意塑造出環境利用行為的損害性，以合理化國家就所有的污染行為發動刑罰權，環境刑法因而淪為一部象征刑法。即使是美國，在打擊環境犯罪時也表明，“那些主要依靠威懾和機械化施加處罰的執法策略不再受到重用”，“執法重點放在對公司進行法律培訓上，幫助公司努力守法”［4］。除此之外，由于環境犯罪環境污染的累積性致使司法機關面臨發生前難以預測、發生后難以證明的被動局面，所以法律在對其懲治上顯得力有未逮。2．2命題二:我國環境犯罪刑事立法是否使法益稀薄化。有學者認為，我國環境犯罪刑事立法的修正逐漸使得其所保護的法益稀薄化，其具體表現為環境法益保護提前化而集結成為一種力量;進而對刑法固有的謙抑精神形成沖擊。［5］也有學者認為，我國修訂的環境犯罪刑事立法對于法益的保護仍為具體的人類的未來利益與未來人類的利益，而并非生態中心主義者所倡導的獨立且與人的生命、身體無關的“環境”自身，其仍然可以還原為個人法益，所以不存在稀薄化傾向，且也沒有動搖刑法精神的危險。［2］筆者贊成第一種觀點，理由如下:其一，環境刑法所保護的對象是空洞的概念而非具體的實體內容。法益保護的提前化問題意蘊深厚，提前化雖然有導致法益稀薄化之危險，但與過度抽象化實屬不同。環境刑法的立法宗旨是為了對犯罪施以威脅的姿態或情緒，所以它背后的內容就難以被有效地提取，最終形成了由“人類中心主義”向“生態中心主義”嬗變，有學者試圖將其還原成為具體利益。本文認為，此舉是行不通的，因為生態中心主義這一法益對象的設立已經脫離了以人為個體的社會，而將法益虛置。其二，刑法的謙抑性精神遭受侵蝕。有學者認為:“我國環境犯罪的立法從整體上看仍然是適度、有節制且具可操作性的，所以并未破壞刑法謙抑性精神內核。”［2］筆者認為此種說法是有問題的。按照張明楷教授的觀點:“刑法的謙抑性是指刑法作為最后的手段，不可輕易啟動，同時需要注意謙抑也并非處罰的范圍越窄越好，而是應該由限定處罰向妥當處罰轉變。”［7］那我們不得不追問對于環境犯罪何為妥當之舉?本文認為可以從兩個方面來理解:一方面，環境犯罪因受其所獨有的累積性以及利己思維的影響使得其難以被發現或者不易被偵查，基于此種認識立法更應該向著強化實害犯地位、增強偵查能力等方向努力。事實上卻相反，立法者通過將犯罪類型的異化將需要國家承擔的責任轉嫁給民眾，是非理性的。另一方面，本文贊成對于重大危險的犯罪將其予以抽象危險犯設置，但將環境犯罪背后的法益視為高于個人法益是否恰當也并非不存在疑問。試問如果作為生態中最重要的一環，個體的法益尚不能保全，更遑論整個人類利益的實現。所以，置個人法益于不顧，而將彌散的稀薄法益作為立法之本勢必會動搖刑法的根基。綜上所述，本文認為當前我國環境刑事立法面臨著象征性的危機。

3危機的克服

3．1注意環境刑法與環境行政法的銜接。實效性是法的靈魂，任何一部法的制定和施行都是為達(上接第2頁)致此目的。但是我們應當對“實效性”和“合理性”予以區隔，否則盲目地追求前者，無疑會大為提高法的副作用，因此需要正確看待刑法與它法的關系。換言之，注意環境刑法與環境行政法的銜接。如所周知，環境刑法具有行政從屬性，即我國環境刑法是以環境行政管制為起點而衍生出來，故而對于行政法有著天然的依附性，所以需要在實踐中考慮這種關聯。此種特質不僅反映在行為規制中，而且也滲透到責任的承擔上。從立法層面來看，對于輕微危害環境法益的行為，應該優先納入《環境法》的范疇，而不是直接考慮用刑法規制。對此，我國刑法的出罪設置也佐證了這一點，即情節顯著輕微且危害不大的不認為是犯罪。從司法層面來看，要固守刑事違法與行政違法的二元違法體系。無論是環境犯罪抑或是違法行為，都具有累積性的共同特征，這意味著對法益的損害定格前是抽象且隱形的，不易被發現和還原。面對破壞環境的行為時，需要司法者對于行為人的情節綜合考量，藉由社會危害性或法益侵害程度決定部門法的選擇。3．2合理吸納民眾訴求，將社會非理性期待排除在外。民眾訴求反映出法律受眾對于自身利益的關切。民意的涌動，引起了世界各國的關注，它也不再被簡單地只當作一個政治話題來研究，還可能被視為哲學問題、歷史問題等。基于此種原因，我國環境刑法也需要對于民意給予必要的考量。申言之，刑事立法和司法的過程是民眾與國家的雙向互動，所以民眾對于風險社會下環境形勢的擔憂和恐慌，需要立法者予以必要的關照。不可否認，民眾訴求的介入是我國民主推進過程中正當且必要的強大動力。但是需要指出一點，這種訴求必須是對于理性的社會期待，而非一種虛幻的社會危機。自人類進入“風險社會”之后，危險的感覺也變得脆弱和敏感。這種情形反映在環境刑法中就是民眾的訴求變得抽象和不理性。例如，開始嘗試將預備行為正犯化、抽象危險犯立法常態化，而這一切都是民眾社會不安感的體現。顯然，這是社會的非理性期待，并不能真實反映社會實態。故而，立法者在立法過程中，需要對民眾的訴求進行甄別、篩選，將非理性思維排除在外。本文認為，行為的出罪與入罪本質上是社會危害性的表征，故而民眾的訴求合理與否的判定需要以此為參照物。唯有如此，我國的環境刑法才不會迷失在一片喧囂聲中。3．3不再擴大現有的環境犯罪圈。擴大環境刑法犯罪圈的依據是環境犯罪的嚴重社會危害性。有學者指出，環境犯罪是一種隱形的持續犯，不僅危害當前人類的生存，而且將波及未來的國家子民。［10］這種評價并非聳人聽聞，但并不意味著嚴刑峻法就是王道，對此需要結合環境問題自身的特殊性，從宏觀上予以考量。本文認為環境犯罪危害具有潛在性和累積性，所以結果嚴重危害與個別行為的嚴重危害并非同一問題。例如，我國《刑法》中對傾倒固體垃圾、廢物行為的規制，由于規定的固體垃圾或者廢物有數量的要求，故而少量傾倒并不構成本罪。但是對廢物的傾倒是由多人無意識聯絡所造成的情況，如何進行處理便成為難題。

本文認為可以對傳統的共同過失罪予以改良適用，而非增設新的罪名。

作者:馬鈺淇 單位:河南警察學院