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本文作者：孫國祥工作單位：南京大學

在WTO語境下,新舊刑法觀念的碰撞、沖突已經凸現。反思我國目前的刑法理論和刑事司法理念,不難發現,幾千年的專制主義傳統和幾十年的計劃經濟體制的積淀,形成了我國現階段似是而非的一些主流刑法觀念。解讀傳統刑法觀念并進行必要的苛責,是刑法理論研究的職責所在。傳統刑法觀念的表現是多方面的,擇其要者,主要表現在以下幾個方面:

一、在刑法的價值取向上,視刑法為“刀把子”

“刀把子”刑法觀念由來已久。這是因為,“刑法規定的問題十分重要也十分尖銳,它關系到對人生殺予奪問題,因此歷來是統治階級的名副其實的‘刀把子’,歷史上任何一個統治階級都要利用刑法這個武器來維護和鞏固自己的統治地位。”¹“刀把子”刑法觀念的實質是刑法功能的單一化,即刑法的手段在于刑罰;刑法的目的在于維護統治秩序。片面強調刑法的社會保護功能,僅僅將其作為打擊犯罪、維護穩定的工具,而忽視刑法應具有的人權保障價值蘊涵和內在要求。尤其是專制制度下的刑法,更是赤裸裸的暴力,因而更具有明顯的工具主義色彩。º在單一價值取向的背景下,國家重視的是通過刑法規定個人可以做什么、禁止做什么,以保障社會的安定有序和統治秩序的穩定,而國家組織本身在動用刑罰權的過程中,應受什么樣的約束,保證刑罰的公正,正確以及如何保障公民個人權利,一向不被重視。20世紀50年代至80年代初,“刀把子”是我國主流的刑法學觀念。在這種觀念下,將法律的階級斗爭屬性加以強化或夸大,甚至干脆把它理解為階級斗爭的工具或手段。適用刑法要緊跟形勢、配合形勢»,成為刑事執法的基本要求和宗旨。90年代以來,理論界對刑法功能的認識已經有了深化,刑法具有人權保障的價值蘊涵和內在要求已經成為理論的共識,直接將刑法界定為“刀把子”已很少見諸于文字,但“刀把子”觀念仍深植人心,刑法系“階級統治工具”的觀點至今仍耳熟能詳。對“刀把子”刑法觀念垂青在現階段的表現是多種多樣的。首先,刑法任務的高度政治化。“工具論”下的刑法,可以任意地被調遣,時不時發動刑法為這個或者為那個政治任務服務。刑事審判“為××保駕護航、服務”(如“刑法要為國企改革服務”、“刑法要為穩定服務”等)的標語屢見不鮮,這些泛政治化的口號無疑側重的是刑法單向的社會保護目的。其次,刑法規范的神秘化。古代社會,為了最大限度地發揮刑法“統治工具”的職能,將“刑不可知,則威不可測”奉為刑事立法原則,以保持“臨時事誼輕重”的靈活性。現代社會,罪刑法定原則的確定,公之于眾的成文法成為刑法的淵源。但事實上,一些內部掌握的刑事政策以及解釋仍然發揮著刑法規范的作用并左右著一些刑事案件的處理。這些內部掌握的政策、解釋,在價值取向上也是單向的。第三,刑事訴訟活動中角色錯位。單一的價值追求也導致參與刑事訴訟各方的角色錯位。控審不分,司法與行政不分,原本就是中國刑事訴訟制度的傳統。歷史上的所謂“青天”,常常身兼數職,從案件的偵查到案件的控告,最后對案件的審判,都集于其一身。如今刑事訴訟的控、辯、審形式上已經分屬檢察官、律師和法官。但為了實現刑法的社會保護目的,習慣的做法仍然是犧牲個人利益而維護社會利益,犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中難有平等的對話權。不僅檢察官行使公訴職能,許多法官都把自己看作是警察和檢察官的延伸,事實上也身兼控訴職能。今天的法庭上,仍不難見到法官對刑事被告人隨意呵斥,甚至自覺或不自覺對被告人使用譏諷、侮辱性的語言。更為典型的是,有時對律師也有同樣的要求(例如,一些地方對“嚴打”中的律師刑事辯護就作出種種限制,要求律師參與配合和參與“嚴打”斗爭,對無罪辯護和改變定性的案件要請示匯報,得到批準,等等)。可見,“工具論”指導下的刑事司法乃至于辯護律師的活動均是以片面實現刑法社會保護目的為宗旨,形式上的分立掩蓋了實質上的社會保護目標的趨同。

二、在刑法的調整范圍上,追求“天網恢恢,疏而不漏”

中國傳統法律是泛刑法化,本屬于民事領域的社會關系歷史上也大都通過刑法的手段加以調整。¹泛刑法化的結果就是嚴織刑事法網,“以刑為主,刑民不分”、“天網恢恢,疏而不漏”。這種傳統在今天的典型表現是:(1)嚴織法網,1979年新中國第一部刑法典雖然簡陋,似乎是“寧疏勿密”,但罪名界限不清,有范圍很廣的“口袋罪”(如“投機倒把罪”、“流氓罪”)以及類推制度作補充,“寧疏勿密”的目的是為了達到“疏而不漏”的效果。º1997年新刑法雖然廢止了類推制度,分解了諸如“投機倒把”、“流氓罪”等“口袋罪”,但同時在“非法經營罪”等罪名中仍采用被學者稱之為“兜底性”、“堵截性”»的款項,惟恐有所遺漏而造成打擊不力。(2)擴大刑法的適用范圍,犯罪化的趨勢明顯。本來,國家的刑法資源應該慎用,但一段時間內,司法和理論界都熱衷于呼吁和論證擴大刑法調整范圍,在種種壓力下,刑事立法有無限膨脹、擴大的趨勢。例如,1979年刑法規定了十余個經濟犯罪的罪名,1997年修訂的刑法則一下子增加到近百個罪名。盡管大部分是必要與合理的,但也有一部分罪名是虛設或者不必要的。如有關注冊資本的行為,完全可以通過行政執法解決,沒有必要加以犯罪化。有些新增設的罪名,實踐中很少使用,即使因人而異偶爾適用,也失去了刑法應有的公平,成為政治斗爭的工具。

三、在刑罰運用上,崇尚“亂世用重典”、“從重從快”

在我國,“嚴打”、“亂世用重典”這種樸素的刑罰觀源遠流長,事實上,中國幾千年的刑罰史就是一部重刑史,嚴刑峻法一直是統治者施行暴政的法寶,“以刑去刑”是重刑主義的理論基礎。中國古代法律典籍中記載有許多種類繁多、殘忍的刑罰方法就是所謂“以刑去刑”明證。在我國現階段,重刑主義的傾向仍然十分明顯,具體表現為:(1)刑罰呈現由輕到重的逆發展趨勢。1979年制定的刑法典,刑罰的幅度相對輕緩。改革開放后,面對持續的犯罪高峰、嚴峻的社會治安形勢,一些人首先將其歸咎于刑法的“打擊不力”,而對策仍然是傳統的以暴治暴、以刑去刑,加大“打擊力度”。這說明對古代重刑崇拜者仍不在少數。在情緒化狀態下,立法和司法都難以作出理性的思考和決策。(2)掛死刑的罪名居高不下。我國1979年刑法典規定的可以適用死刑罪名不是很多,但隨著社會治安形勢的變化,立法機關逐漸擴大了死刑的適用范圍,掛死刑的罪名一度曾高達90多種,在1997年刑法修訂過程中,圍繞著我國死刑制度曾有激烈的爭論:有的意見認為,我國刑法中規定的死刑過多,應大幅度地減少,特別是經濟犯罪,主張全部取消死刑的規定。這種意見的主要理由是,我國刑法規定的死刑數世界上為數最多,不利于我國的國際形象,另外死刑并不具有很好的社會作用。另一種意見認為,堅持少殺,防止錯殺,只對少數罪行重大犯罪分子適用死刑,是我們黨和國家的一貫政策。考慮到刑罰必須與社會政治、經濟和文化狀況相協調,考慮到世界刑罰發展的潮流,以及我國目前嚴重刑事犯罪發案率,人民群眾的要求和貫徹從重從快,嚴厲打擊嚴重刑事犯罪的需要,不能大幅度地減少死刑,但可以對死刑條文作些清理,合并一些適用死刑的罪名,對一些條文作一些技術處理,以減少法律規定死刑條文的數目。”¹立法采納了后一種意見。(3)特殊防衛(無限防衛)的設立,實際上也是“以暴制暴”重刑主義的間接反映。有學者曾尖銳指出,特殊防衛的確立,無疑沖垮了防衛人最后一道理智的防線,在情欲和利害關系的支配下,產生強烈的報復心理而不顧一切地進行防衛,直到置被防衛人于死地而后快,這豈不是法律對血腥復仇的公開認可和縱容嗎?法律在制止一種暴力犯罪的同時,又公然提倡并允許另一種更為嚴重的暴力犯罪。º筆者認為,特殊防衛的設立,實際上是與重刑主義的指導思想一脈相承的。

四、在刑法任務側重上,強調公有制財產是刑法保護的重點

在我國的傳統的法律觀念中,不同性質企業的法律地位和市場待遇迥然不同,形成了財產級差保護的格局。憲法第12條規定,“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”。《民法通則》中關于財產保護的表述也是分級規定的,“國家財產神圣不可侵犯”(第73條),“集體所有的財產受法律保護”(第74條),“公民的合法財產受法律保護”(第75條)。這種分級保護的規定,體現了公共財產與非公共財產構成權利界限上的不平等關系。在刑法領域,傳統的觀念認為,刑法要為社會主義的經濟基礎服務,而社會主義的經濟基礎是公有制,因此,刑法也始終貫穿著這樣的觀念,在財產利益的保護上,先保護國家、公共財產,然后保護集體財產,最后保護個人財產。保護社會主義公共財產不受侵犯,是刑法的重要任務。在市場經濟條件下,私有財產的保護得到了重視,但長期的計劃經濟、公有制經濟的熏陶,國人頭腦中仍然有國有財產與私人財產不平等保護的觀念。私營企業一段時間內熱衷于掛靠為集體企業,戴上一頂“紅帽子”成為“私掛公”的企業,實在是為取得市場平等權利的無奈之舉。立法和執法中往往傾向于國家、集體利益優先于個人利益的保護,其目的是為了實現公有制經濟利益的最大化。在查處一些經濟犯罪案件過程中,也缺乏對個人財產、外商合法財產的保護和尊重,甚至以犧牲個人或者私有合法財產來保護公共財產。財產的不平等保護,背離了市場經濟下產權平等的市場交易原則,其惡果就是投資的安全性受到懷疑,私人、外商投資積極性極大降低,這一點在國內不同地區的投資環境考察中已經得到確鑿無疑的證明。

五、在刑事訴訟目的上,崇尚“不枉不縱”的理想

長期以來,國人有一個非常理想化的口號,“既不放縱一個壞人,又不冤枉一個好人”。應該承認,這種“不枉不縱”口號比起專制主義下的罪及九族、“寧可錯殺三千,不許放過一個”,已經有了很大的進步。但實際上,“不枉不縱”的實現是非常復雜和困難的,況且“不枉不縱”的側重點在于“不縱”,到了實踐中就成為“寧枉不縱”,片面強調“不縱”的表現是多方面的:1.重實體、輕程序。我國古代法律以實體法與程序法不分為特色。程序實際上是實體的“奴婢”。這一影響是深遠的。長期以來,我國的刑事訴訟的目的定位于正確地確定罪名和適用刑罰,實體公正成為法官和各訴訟主體追求實現的終極目標。刑事訴訟應該有哪些程序?程序是否公正?歷來是不被重視的。最終的處理結果是正確的,所有的司法活動也就是公正的。重實體,輕程序在刑事訴訟的立法中就有反映。例如《刑事訴訟法》第191條規定:第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的,應當裁定撤銷原判,發回原審人民法院重審。包括違反刑事訴訟法有關公開審判的規定的、違反回避制度的、剝奪或者限制了當事人的法定的訴訟權利、審判組織的組成不合法的以及其他違反法律規定的訴訟程序的行為等五種情況。但是第三種和第五種情況必須是在“可能影響公正審判的”的情況下才發回重審。可見,這兩種情況,盡管程序是錯誤的,但只要結果是正確的,這一結果仍然是公正的,最終的公正體現在結果上。司法實踐中,程序不公的現象就更加突出:偵查人員可以在沒有辦理正式法律文書的情況下拘捕人犯、搜查當事人的住所,至于刑事訴訟中刑訊逼供、超期關押、非法關押也不是個別現象。2.“有罪推定”、“疑罪從輕”仍是許多地方的慣常做法。刑事訴訟法中有“無罪推定”和“疑罪從無”的原則,但這些原則的貫徹不盡人意。日常生活中,對犯罪嫌疑人進行所謂“公捕”,將逮捕作為懲罰手段,將犯罪嫌疑人作為罪犯。一些案件先假想犯罪嫌疑人是有罪的,接著千方百計、不擇手段地去證實這種“有罪推定”,用非法手段取得證據后,認定被告人有罪。對于實在不能定案的案件,作為既不能肯定又不能否定的疑案,來個折衷的“疑罪從輕”,該判死刑的,判個死緩了事。3.為追求“不枉不縱”,將制度上的漏洞發揮至極致。任何法律設計都有漏洞,一些部門將制度設計上的漏洞發揮到極致。例如刑事訴訟法第190條規定有“上訴不加刑”原則。但刑事訴訟法第191條規定,第二審人民法院發現事實不清的,可以發回人民法院重新審判。由于有這一規定,又因為事實不清本身并沒有絕對的標準,因此,在審判實踐中,借發回重審搞變相加刑的情況經常發生。另外,對事實不清、證據充分,但判處的刑罰畸輕,或者應當適用附加刑而沒有適用的案件,司法解釋規定雖不能直接發回第一審人民法院重新審理,但必須依法改判的,應當在第二審判決、裁定生效后,按照審判監督程序審判。也就是說,即使二審法院形式上沒有加刑,但在二審裁定或判決生效以后,法院仍可通過審判監督程序而“朝令夕改”,以推翻一審判決與二審裁定,達到加刑的目的。實踐中曾發生某省級法院審理一上訴案件,該法院一方面裁定維持原審法院對被告人無期徒刑的判決,另一方面又以事實不清為由,提起再審,判處被告人死刑,如此操作,法院判決的穩定性、嚴肅性、權威性已蕩然無存。又如,刑事管轄中,有指定管轄的規定,一些司法機關為了實現地方保護的目的或者為了在某領導權力所及的區域內實現判決的要求,濫用指定管轄,使被告人上訴無門。4.輕刑事辯護。1997年,當新的刑事訴訟法和刑法頒布實施以后,許多人為之歡呼雀躍,以為從今后律師在刑事辯護中可以大顯身手了,律師介入訴訟的時間提前了、控辯雙方的地位平等了、法院居中裁判中立了,庭審方式由法官唱主角的糾問式改為以當事人為主的控辯式,法官“先查后審”、“先定后審”改為當庭舉證、質證、認證,更有人以為刑事訴訟可與通行的國際標準接軌了。但新的刑事訴訟法、刑法實施以來,與人們的期望值形成鮮明對照的是,律師在刑事訴訟中的作用實際上是下降了,刑事辯護遇到的障礙是越來越多,律師的刑事辯護越來越難。辦理刑事案件不但關卡多、收費少、而且風險大。幾年來,律師因辦理刑事案件而蒙難的案件不斷上升,全國就有一百多個律師被抓被判。其罪名大都是辯護人妨害作證罪、偽證罪、包庇罪、受賄罪、貪污罪等等。律師身陷囹圄,不但損害了律師在公眾中的形象,而且直接挫傷了律師辦理刑事案件的積極性。與此相應,在全國范圍內,刑事案件律師的參與率下降,涉及到被告人生死的刑事案件,有律師參與辯護的不到30%,¹這不能不說是一種倒退。怕縱不怕枉,“寧左勿右”的思維定勢仍象磐石一樣沉淀在一些司法工作人員的心中,只考慮打擊,不考慮保護。更有許多人仍然將律師視為統治階級的異己力量看待,似乎律師的辯護會動搖社會的統治基礎,會妨礙國家同犯罪的斗爭。只是將律師辯護作為政治上的需要,一種可有可無的擺設。5.“隱形程序”仍左右刑事審判活動。實踐中,更有在司法機關內部通行或者認可的但未向外界公布的辦案規則和程序,被學者稱之為“隱形程序”。“隱形程序”具有單方性、多樣性、隨意性、非理性的特點。其表現為“三長會議”、聯合偵查、庭前庭外活動實質化、檢察官法官互通。領導指示辦案等。º這些“黑箱操作”成為司法腐敗的淵藪,也反映了刑事司法領域人治的色彩仍然突出。此外,還有一些地方假借合法的程序達到非法超期羈押的目的。例如,公安機關在偵查階段不符合批捕條件或起訴條件卻匆匆移送檢察院審查批捕或審查起訴,從而“借”得補充偵查期限和審查起訴期限。檢察院向法院提起公訴的案件,審查后事實清楚,證據確實、充分。法院由于客觀原因在法定期限內不能審理完畢,或因主觀原因有意拖延審理時間,如檢察院審查起訴期限未用完,則審判人員與刑檢人員通氣后,“借”得一些審判期限,更有一些地方任意延長或重新計算羈押期限。

六、刑法通用上,強調“情法不相容”

古代的中國處在亞細亞式的、專制主義的統治下,法律作為暴力工具,歷來缺乏應有的人文關懷。º雖然封建社會也有人提倡過“執法原情”,“準情定讞”,»但所謂的“情”并不是體現人文精神的“情”,而是封建禮教。正如學者所指出的,“封建專制的刑法文化,是以折磨人、侮辱人、不把人當作人為特征的,犯罪人完全成為消極的司法客體,不具有任何權利。”¼此外,對“情”的過分崇拜,就使法律失去權威。但如果從一個極端走到另一個極端,以法代情,同樣有害。“法不容情”的傳統觀念將刑法解讀為一種單純的、冷冰冰的法律條文或階級斗爭的工具。例如立法上,偽證罪的主體是一般主體,沒有將親屬予以排除。雖然“大義滅親”是值得提倡的,但法律是否對每一個人都作這樣的棄情而宏法的期待呢?恐怕在情理上不應作這樣的要求。親情人倫關系是社會最核心的關系,對親情人倫關系的維護,不僅是人之常情,而且對整個社會關系的穩定也是至關重要的。又如,現階段刑事司法過程中,一些人片面理解罪刑法定原則,認定事實和適用法律的過程完全概念化、機械化、教條化。其結果自然是裁判的非情理化,刑法成為一種僵化的、不近人情和缺乏社會認同的控制手段。社會對刑法缺乏認同感,將刑法完全是看作一種強加于人的外在力量,而不是社會本身的需求所在。正因為一些判訣缺乏起碼的人文關懷,群眾與刑事司法隔閡加深,對刑事司法蔓延著一種不信任的情緒。近年來,人大代表對法院、檢察院的工作報告所持的許多批評態度就是這種情緒的部分反應。

結語

傳統的刑法觀念固然是中國的傳統法律文化使然,但也彰顯了現實中國社會刑法觀念滯后。在刑事立法和司法領域,一些人總是強調中國特色、中國的國情,確實,我們應重視“國情”在刑法理論研究及制度建設中的重要作用,但不能絕對化、片面化,更不能因而走向極端,拒絕所有外來的有益做法。刑事法律中的一些原則和內容是世界性的法律語言,聯合國通過的一系列刑事司法的國際規約,從總體上看是世界各國刑事司法活動實踐經驗的總結,是人類共同智慧的結晶。盡管各國因政治體制、經濟條件、社會制度等的不同在具體適用時可能有所區別,但并不能因此否認這些標準的普適價值。探尋刑法發展的歷史軌跡,建構與市場經濟相適應的刑法新理念,是反思傳統刑法觀念的目之所在。