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本文作者：趙秉志鮑遂獻工作單位：中國人民大學法律系

導言:刑法觀念巫需更新和變革

刑法是規定犯罪和刑罰的刑事法律規范。刑法觀念則是人們對刑法的性質、功能、犯罪、刑罰、罪刑關系、刑法的制定與實施等一系列問題的認識、看法、心態和價值取向的總稱。刑法觀念具有四個特征:一是主觀性。刑法觀念屬于人的主觀認識范疇,它對刑事立法和刑事司法活動的認識與評判,往往帶有個體性,即因人而異。所以,不同的人可能具有各不相同的刑法觀念。二是深層性。在法律文化結構體系中,刑法觀念居于深層的或潛隱的地位,‘侖并不一定與刑事立法和刑事司法永遠保持一致,但卻控制和影響著居于表層結構的刑法規則和刑法操作系統的狀態與功效。三是時代性。作為社會意識形態的重要組成部分,刑法觀的形成、變更和發展,最終要受制于一定的社會經濟基礎,這就決定了作為占主導地位的刑法觀念必然帶有鮮明的時代特征。四是可變性。刑法觀不是一成不變的,相反,它往往隨著社會政治、經濟、文化、法律制度的發展變化而變化。不過,這種變化可能是惡性向良性、落后向進步的轉化,也可能是一種有悖于歷史發展規律的倒退。但是,從歷史上看,違背歷史發展規律的刑法觀念,總是要被時代拋棄的。按照主體不同,可以將刑法觀分為三大類型:一是以立法者為主體的刑事立法觀,這種刑法觀主要是通過刑事立法的內容反映出來的。二是以執法者為主體的刑事司法觀,這種刑法觀主要是通過刑事執法活動的指導思想、工作原則和實際狀況反映出來的。三是以廣大社會成員為主體的刑事社會觀,這是一種成份最為復雜的刑法觀。在這部分人的刑法觀中,理論工作者自成體系的刑法觀占有重要地位。上述三種類型的刑法觀可能基本一致,也可能互相矛盾。從總體上看,三種類型的刑法觀雖然互有差別,但又互相影響,彼此滲透。刑法觀念雖然因人而異,千差萬別,但是,在一個國家的一定時期,總是有一種居于主導地位的刑法觀。這種刑法觀往往為立法者、執法者和大多數社會成員所認同,從而對整個國家的刑事立法、刑事司法和民眾的刑事法律意識產生重大影響。我國社會刑法觀念的產生、形成和發展,具有深刻的歷史背景和文化背景,帶有各個不同時期深厚的時代烙印。從法律文化傳統看,我國的刑法觀念與儒法兩家的刑法觀具有千絲萬縷的聯系,并受到歷史上刑事立法和執法觀念的深遠影響;從社會經濟結構和經濟體制看,我國經歷了小農經濟、產品經濟、有計劃的商品經濟和剛剛起步的社會主義市場經濟等不同經濟形態,作為一種意識形態,刑法觀念不能不反映一定的經濟基礎;從政治經濟體制和社會政治生活來看,我國深受封建專制主義之害,長期缺乏民主、自由思想的熏陶,這不能不對人們的刑法觀念產生消極影響。當前,我國正處于深刻的社會轉型過程中。經過十余年的改革開放,人們的思想意識和價值觀念經過反復錘煉和升華,已獲得了新的內容。特別是受到方興未艾的市場經濟和政治體制改革大潮的沖擊,所有的中國人都正在自覺或不自覺地接受一次前所未有的思想大洗禮,以迎接新世紀的到來。然而,深深植根于中華傳統法律文化和產品經濟體制中的刑法觀念,卻依然陳舊落后,與時代極不合拍。由于受到傳統刑法觀念的影響,刑事立法的滯后和刑事司法活動中的矛盾、無所適從現象愈來愈明顯。時代對刑事立法和司法改革的呼喚,亦愈來愈強烈。面對改革開放的大趨勢,我們別無選擇—刑法觀念必須更新。刑法觀念的更新涉及面廣,內容豐富。目前,迫切需要樹立下列五種觀念:

一、經濟刑法觀

所謂經濟刑法觀,包括兩方面的含義:一是刑事立法要突出對各種所有制和市場經濟秩序的保護,把保障和促進社會經濟發展作為刑法的首要功能;二是司法機關要增強刑事執法工作中的經濟意識,把為社會主義市場經濟保駕護航作為刑事司法工作的中心任務。長期以來,人們習慣于從政治角度去考察刑法的功能,在刑事立法上偏重于對上層建筑的保護,在刑事司法上強調司法機關的專政職能。這種刑法觀念是伴隨激烈的政治斗爭而產生的,也是我國產品經濟思想在人們法律觀念上的反映。但是,當大規模的政治斗爭已經結束,國家已經把經濟建設作為中心工作,當產品經濟體制即將為市場經濟體制所替代時,我們則必須從經濟角度重新構筑刑法調整的重心,這就是由政治功能向經濟功能的轉變。要正確地發揮刑法的經濟功能,其核心問題是要建立一個適應市場經濟新秩序、新體制的危害行為評價體系,從宏觀上和微觀上劃清罪與非罪的界限。筆者注意到,在最近一個時期關于經濟犯罪罪與非罪區分標準的討論中,學者中呈現兩種不同的觀點:一是“經濟標準說”。這種觀點認為,在市場經濟條件下,判斷某種行為是否構成犯罪,應當以該種行為是否有利于保護和促進生產力的發展作為唯一標準。只要有利于促進生產力的發展,有利于經濟建設,不管法律上是否規定為犯罪,都不能以犯罪論處。二是“法律標準說”。這種觀點認為,判斷某種行為是否構成犯罪,只能以刑法規定的具體犯罪構成要件為標準,凡是符合法定犯罪構成要件的就是犯罪行為。除此之外,沒有也不應當再創立其他標準。筆者認為,這兩種觀點均失之片面。“經濟標準說”主張把是否有利于生產力的發展作為認定罪與非罪的唯一標準,實質上是把嚴肅的法律問題等同于政治問題和經濟問題,其結果可能導致法律虛無主義和庸俗的經濟犯罪觀。“法律標準說”強調法律絕對中心,則可能使刑事立法和司法工作難以完全適應社會的變化。犯罪的本質特征在于它具有嚴重的社會危害性,而社會危害性的內容是可以發展變化的。當前,社會危害性主要表現為對生產力的阻礙和破壞。因此,在行為評價體系中引人生產力標準,是市場經濟條件下更新犯罪觀的正常舉措。特別是當立法規定滯后于形勢的變化,把現在已經沒有社會危害性或者社會危害性較小的行為仍然規定為犯罪時,司法機關就必須擺脫教條主義的束縛,用生產力標準來考察行為的性質,而不能就案辦案,死摳法律條文。但是,犯罪又是刑法規定的應當受到刑罰處罰的行為。某種行為是否構成犯罪,必須以刑法分則規定的具體犯罪構成要件為依據。除非立法規定與社會現實產生嚴重的背離,否則,決不允許違背罪刑法定原則,以簡單的生產力標準代替法定的犯罪構成要件。因此,當前對經濟活動中罪與非罪的區分,既要堅持“經濟標準”,又要堅持“法律標準”。法制與經濟的完美結合,才是市場經濟健康發展的必由之路。對司法機關來說,樹立經濟刑法觀必須增強服務意識,拓寬服務視野,提高服務質量。依法查處經濟犯罪案件和打擊各種刑事犯罪活動,固然是一種服務,但這遠不是為經濟建設服務的全部內容,甚至也不是最主要的內容。司法機關除了打擊和懲治犯罪外,必須具有超前服務意識,做好對各種犯罪的事前預防工作;要完善事后服務制度,協助有關方面吸取教訓,堵塞犯罪漏洞。只打不防不是全方位服務,打防無效是服務質量不高的表現。

二、效益刑法觀

所謂效益刑法觀,是指在懲治和預防犯罪的活動中,要用最少的投入取得最大最佳的政治效益、經濟效益和社會效益。在商品經濟社會中,追求經濟效益是一切經濟工作的最高目標。把這一原理引人刑法領域,則意味著刑事立法和刑事司法工作必須圍繞著如何正確、全面、有效地發揮刑罰在控制和預防犯罪中的作用而展開。眾所周知,制定、適用和執行刑罰的目的在于預防犯罪。由于預防對象的不同,又可以將刑罰的目的區分為對已經犯罪者的特殊預防,以及對尚未犯罪者的一般預防。無論是哪一種預防,都是與刑罰手段分不開的。因此,能否有效地預防犯罪,從刑法角度來講,關鍵在于如何制定、適用和執行刑罰。刑法效益觀中所包含的政治效益、經濟效益和社會效益,其實質在于刑罰在預防犯罪中能否取得成效及其成效的大小。任何一個國家的刑罰體系都是由性質不同、輕重不同的刑罰種類構成的。怎樣在立法上對各種不同的犯罪規定適當的刑罰,如何在司法上針對不同的犯罪和犯罪人適用不同的刑罰,一直是刑事立法和執法工作者所關注的問題。這一問題所揭示的重大理論和實踐課題是:怎樣認識和處理刑罰輕重與預防犯罪的關系?圍繞這一問題,中國歷史上早就提出過“治亂世用重典”、“治平世用輕典”的刑法思想。近幾年來,我國刑法學界也就“重刑化”和“輕刑化”問題展開了激烈爭論。“重刑化說”認為,要有效地預防犯罪,就必須在立法上規定重刑,特別是要增加死刑條款,提高重刑在法定刑中的比例;在司法上要廣用重刑,多殺長判。并且認為,我國近年來犯罪率居高不下、社會治安狀況日趨惡化的原因,就在于刑罰不嚴和打擊不力。這種觀點為我國近年來的刑事立法和司法實踐所接受,并成為刑法頻繁補充修改和“嚴打”斗爭的重要思想基礎。相反,“輕刑化說”則主張把“非犯罪化”、“非刑罰化”、“刑罰緩和化”作為預防犯罪的對策。要求在立法上嚴格控制、減少以至最后廢除死刑;降低某些犯罪的法定刑幅度;提高財產刑的地位;擴大緩刑、假釋的適用范圍。在司法上要少殺慎殺或不用死刑;少判實刑,多判虛刑;少用自由刑,多用財產刑。“輕刑化說”是針對“重刑化說”而提出的。作為一種限制重刑化的理論構想,具有一定的積極意義。但是,這種主張從一出臺就沒有在理論界占據優勢地位,與我國的刑事立法和司法實踐更是相去甚遠。在我們看來,犯罪是一種由多種原因聚合而成的復雜社會現象。刑罰作為對付犯罪的一種手段,對控制和預防犯罪能夠產生一定的作用。但是,僅僅依靠刑罰并不能從根本上減少和消滅犯罪從這種意義上講,刑罰的存在盡管是必要的,但刑罰的輕重與犯罪率升降和社會治安狀況的好壞之間,并沒有必然的內在聯系。然而,從刑法本身來說,無論是重刑還是輕刑,都是預防犯罪所必需的。如果只保留重刑,或者只保留輕刑,都會使刑罰之間變得毫無差別。這種沒有差別的刑罰,必然會在預防犯罪中遭致失敗。我們認為,在一個科學合理的刑罰體系中,不能沒有重刑和輕刑的差別。但是,作為一種立法思想和執法觀念,“重刑化”和“輕刑化”都不足取。尤其是“重刑主義”的刑法思想在我國仍很有市場,必須從理論和實踐上加以清除。因為,人類社會幾千年刑法發展史表明.重刑主義從沒有導致社會的長治久安;我國近十兒年的刑事立法和司法實踐也表明,“嚴打”一斗爭所取得的成果是一種短期效應,并沒有從根本上扭轉社會治安狀況的嚴峻形勢。“重刑化說”經過實踐的檢驗,已足以證明它的短見和弊端,而必須予以摒棄。效益刑法觀所要求的是用盡可能節省的刑罰取得最佳的預防犯罪效果。這種刑罰既要足以遏制和預防犯罪,又不能造成多余和浪費。因此,刑罰的投人必須是合理的、輕重適當的。這就意味著在刑事立法上要設置一個輕重適中的刑罰體系和法定刑結構。在刑事司法上要堅持罪刑相適應原則和刑罰個別化原則,做到重罪重判、輕罪輕判,同時根據犯罪者主觀惡性和人身危險性的大小選擇適當的刑罰。其目標是:無論是重刑還是輕刑.都要使其因罪、因人、因時、因地的不同,而發揮出最佳的政治、經濟和社會效益。

三、民主刑法觀

所謂民主刑法觀,包括三方面含義:一是刑事法律創制過程的民主化;_二是刑事法律內容的民主化;三是刑事執法環節的民主化。刑事法律創制過程的民主化,是指刑事法律的廢、改、立必須廣泛聽取社會各方面、各階層的意見。法規的草創、出臺和最終頒行,不能由立法者閉門造車。要增加刑事立法工作的透明度,對重大問題事前要進行廣泛討論,使法律的創制具有堅實的群眾基礎。縱觀近十幾年來的刑事立法活動,立法機關在對《刑法》進行修改和補充的過程中,征求意見的對象、層次和范圍還顯得相當狹小。有些法規的出臺倉促,帶有先天不足。此外,有些很好的立法建議,由于受到各種因素影響,最終未被采納。因此,刑事立法過程中的民主化問題應給予足夠的重視。刑事立法內容的民主性,是指刑法的各項規定必須最大限度地反映廣大公民的意志,要切實尊重和保障公民的民主權利,對侵犯公民民主權利的犯罪行為,必須予以刑事制裁。從我國刑事立法的現狀來看,在立法內容的民主性方面還存在一些問題。首先,從刑法調整的范圍來看,侵犯公民民主權利罪尚未獨立成章,而是依附于侵犯公民人身權利罪之后,而且僅有4個條文5個罪名。諸如公民的結社、集會、游行、示威等民主權利,尚未納人刑法保護的范圍。其次,我國刑法中的類推制度與民主原則直接相悖,對于法無明文規定的行為通過類推定罪判刑,實際上使公民不能依法規范自己的言行,這樣就會使公民的權利陷人缺乏法律保障的境地。再次,近年來制定的不少單行刑事法規,都是從公布之日立即生效。這種在法律生效日期上所采用的立法方式,使公民沒有時間事先學習和了解法律的內容。最后,特別需要注意的是,近年來存在著一種刑事立法調整范圍擴大化的傾向•。一些人希望通過刑罰手段解決一切社會問題,致使刑法的觸角越伸越長。必須指出,法律不是萬能的,刑法的作用更是有限的。刑法只能調整那些最重要的社會關系,而不應當廣泛地干預社會生活。在市場經濟體制下,為了造就一種寬松自由的社會環境以利于自由競爭和鼓勵人們大膽創造,客觀上要求在立法上放寬對社會各個領域的刑法調控,以消除人們的壓抑心理,活躍民主自由氣氛。而不適當地擴大刑法的調整范圍,則難以實現社會政治經濟生活的民主化。刑事執法環節的民主化,要求在刑事案件的偵查、起訴、審判、執行等各個環節上,都要堅持民主原則,體現民主精神。就司法人員與被告人、犯罪人的關系而言,司法人員要充分尊重和有效保障被告人的訴訟權利和犯罪者的人身、財產、民主權利,嚴禁非法拘禁、刑訊逼供、體罰虐待和其他侵犯被告人、犯罪人合法權益的違法犯罪行為。就司法機關內部而言,要正確處理民主與集中的關系,對案件的處理只能以事實為根據、以法律為準繩,不能聽命于行政干預和長官意志。特別是在對案件的定罪量刑問題上,不能實行簡單的“少數服從多數”,而應當忠于事實、忠于法律。

四、平等刑法觀

所謂平等刑法觀,包括兩方面的含義:一是刑事立法上的平等,二是刑事司法上的平等。立法平等是執法平等的前提和基礎,司法平等則是實現立法平等的保證。在商品經濟社會中,等價交換是經濟生活的基本法則。把這一法則引入法律領域,就形成了法律面前人人平等的原則。從刑法角度來講,法律面前人人平等意味著要實現官民平等、公私平等、大小平等、強弱平等,堅決反對官輕民重、以官壓民、以公壓私、以大壓小、以強凌弱的不平等現象。所謂官民平等,是指對國家工作人員犯罪和普通公民犯罪要一視同仁,公職人員的地位和身份不應成為減輕或免除刑事責任的條件;所謂公私平等,是指刑法必須對國有經濟、集體經濟、合伙經濟、私有經濟等各種性質不同的所有制形式給予平等保護,不能只強調公有制神圣不可侵犯,而忽視對私有制的法律保護。同時,不僅刑法要懲處自然人的犯罪行為,而且也要懲治單位和法人的犯罪行為。由于受封建等級觀念和產品經濟思想的影響,我國現行刑事立法和刑事司法活動中的不平等現象依然存在,甚至在某些方面和某些地區還相當嚴重。從立法上看,官輕民重的問題比較突出,對公職人員犯罪的犯罪構成標準和法定刑幅度的規定,沒有體現對公職人員犯罪從嚴懲處的刑事政策。例如,一般來講,普通公民盜竊公私財物價值300元的,就可構成盜竊罪;而公務員利用職務之便盜竊公共財物2000元以上,才構成貪污罪。又如,普通公民犯過失殺人罪的,處5一15年有期徒刑,而國家工作人員玩忽職守造成重大人身傷亡的,其最高法定刑只有5年有期徒刑。再如,我國刑法中規定了破壞集體生產罪,但對破壞個體生產的行為如何治罪,則沒有規定。造成諸如此類的立法不平等的原因,就在于受到犯罪主體身份差別、地位高低、所有制性質的差異這種等級觀念的影響。從司法上看,官輕民重和以官壓民的情況在全國范圍內普遍存在,已引起民眾的強烈不滿。例如,對公職人員犯罪以罰代刑、只罰不打、不罰不打、罰不當罪、遷就姑息的現象,屢禁不止。又如,司法人員濫用職權、違法亂紀,非法剝奪和限制被告人的人身權利,造成人身傷亡的事件時有發生。所有這些不平等現象的存在和蔓延,都使法律面前人人平等這一兒代人夢寐以求的理想難以變成現實。因此,充分實現立法一平等和司法平等,不應再是一個理論問題,而必須立即付諸實踐。這里需要指出的是,平等的刑法觀決不等于平均主義的刑法觀。由于社會關系的性質及其在社會生活中的地位不同.刑法對各種社會關系的保護程度不可能完全均等。刑法所保護的社會關系應當有主次、輕重之別。在經濟領域中,我們承認公民個人收益的差別,反對平均主義的公平觀,鼓勵并保護一部分人先富起來,然后再逐步走向共同富裕。在法律領域中,我們同樣也應當反對平均主義的刑法觀.要通過刑罰手段保護正當競爭,保護通過合法勞動先富起來的人的權益。

五、開放刑法觀

所謂開放刑法觀,是指刑事立法、刑事司法和刑法理論研究要適應我國社會全方位開放的格局,打破長期形成的封閉和半封閉狀態,向社會敞開大門,向1讓界敞開大門。這種開放的刑法觀,至少應當包括兩方面的含義:一是向國人開放,廣泛吸收社會成員的參與,接受社會各界的監督。二是向世界開放,讓世界了解中國,讓中國走向世界。對內開放的刑法觀,要求增加刑事立法工作的透明度和刑事立法內容的開放化,要實現刑事司法衛作的社會化或半社會化。首先,從刑事立法上看,要改革刑罰體系和刑罰制度.打破以自由刑為中心的封閉型刑罰體系和法定刑結構,擴大財產刑和資格刑的適用范圍;士曾設自由刑的替代性執行方法,完善管制刑、緩刑、減刑、假釋和赦免制度。其次.從刑事司法上看,要改變刑事司法工作神秘化和封閉化現狀,增加執法工作的透明度,建立健全各種參與和監督機制。口前,迫切需要解決的問題是:實行律師提前介人刑事案件的制度.允許律師參與包括刑事偵查階段在內的全部訴訟過程,監督司法人員依法辦案,有效保障被告人的合法權益;強化各級人大和檢察機關的法律監督職能,堅決查處司法人員的違法犯罪案件;重視管制、罰金、緩刑制度的適用,改變重視重刑、輕視輕刑和重實刑、輕緩刑的執法觀念;實行罪犯改造過程中的社會參與制度,讓社會了解勞改狀況,協助勞改機關對罪犯進行教育改造;重視刑罰執行過程中的減刑、假釋工作,使那些表現好的罪犯提前結束監獄生活,重返正常的社會生活。對外開放的刑法觀,首先要求刑事立法上適應對外交往和國際合作的需要,充分吸收當代各國刑事立法的成功經驗,遵循國際共有的刑法原則,使我國刑法能夠面向世界,走向世界。目前迫切需要解決的問題是:取消反革命罪的名稱,改為危害國家安全罪,以利于國際交流,避免不必要的國際刑事爭端;增設對國際犯罪的普遍管轄原則和刑事司法協助制度,與國際社會共同懲治危害全人類安全的國際犯罪行為;增設有關處理大陸與港澳臺地區互涉刑事法律問題的規定,迎接香港和澳門于本世紀末回歸祖國,為實現臺灣以“一國兩制”的形式早日回歸祖國樹立立法典范。其次,在刑事司法方面,要向世界公布我國的犯罪狀況,讓世界了解我國懲治和改造罪犯的真實情況。再次,在刑法理論研究方面,要沖破陳舊落后的傳統刑法思想的禁錮,擺脫傳統刑法理論模式的束縛,對各國刑事立法、刑事司法理論進行廣泛的比較研究,移植、吸收和借鑒人類一切優秀的法律文化。