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本文作者：趙長青工作單位：西南政法大學

二年是世紀交替之年,世紀交會紀以來受西方法學思想影響的現代法學,有往往也是學術思想形成的高峰之年,也是二別于此前主要受儒家思想影響的傳統法學十一世紀學術發展的展望之年,在這個機遇(律學)。清末修律是西方法律文化對中國傳之年,我們一起回顧一下二十世紀刑法學研統文化撞擊幾十年之后,作為晚清新政的一究的歷程,展望二十一世紀刑法學研究的前項內容開始的。二十世紀初期的國際環境和景,無疑對樹立先進的、科學的刑法觀念指導國內實際情況決定了晚清修律超出了傳統修刑事立法、刑法司法和刑法理論研究均是有律的藩籬,成為中國刑法現代化的開端。益的。沈家本是當時中國比較全面地了解西方.

一、二十世紀中國刑法現代化的開端、發法制的代表人和企圖改革中國封建舊律的改

展與完善良主義者。他曾長期任職刑訓,得以瀏覽歷代(一)清末修律是中國刑法現代化的開端帝王典章、刑獄檔案,深人、系統地研究和考二十世紀中國刑法的發展歷程是刑法現證了中國古代法律的源流脈搏,是諳熟中國代化的進程。二十世紀的中國法學是指本世古代法律,并在一定程度上給予批判總結的著名法學家和改革清朝法制的執行者。不僅亂、外患、妨害國交、泄露機密、讀職、妨害公如此,在西方資本主義文化東進、新學萌起的務、妨害選舉、騷擾、逮捕、監禁、脫逃、藏匿犯歷史條件下,他還熱心介紹和探索西方法律人及湮滅證據、偽證及誣告、放火、決水及妨和法學理論。在擔任修律大臣期間,遵照清害水利、危險物、妨害交通、妨害秩序、偽造貨政府“務期中外通行”的修律方針,沈家本確幣、偽造文書及印文、偽造度量衡、襲讀祀典立了“參考古今、博輯中外”、“匯通中西”¹的及毀掘墳墓、鴉片煙、賭博、奸非及重婚、妨害修律指導思想。對西方法律采取“取人之長飲水、妨害衛生、殺傷、墮胎、遺棄、私擅逮捕以補吾之短”態度,并積極組織力量翻譯包括監禁、略誘及和誘、妨害安全信用名譽及秘法國、德國、俄羅斯、日本、意大利、荷蘭等國密、竊盜及強盜、詐欺取財、侵占、贓物、毀棄的2多部刑法典,還派人到日本考察法制。損壞等罪共三十六章。“這個體系的特點在于沈家本批判地吸收了中國的舊律,系統把國家利益、社會利益和個人利益按三分法地介紹了西方法律,吸取了其先進的法理、法的順序排列。既實現了刑法分則的民族化,也例。這集中表現在他主持修訂的刑法、民法、完成了犯罪類型的現代化。’,¿訴訟法等法中。而“各法之中,尤以刑法為清末修律是中國近代社會政治經濟發展要”。因而致力于修改和制定新刑律。在他主的必然要求,也是林則徐、魏源、嚴復等早期持下,日本法學博士岡田朝太郎等起草的(大思想對法制現代化的傳播,由此引發的禮法清新刑律草案》,便是采用的西方國家(主要之爭而帶來了刑法意識與刑事法制的變革,是德國)刑法的基本原則和刑罰制度,沖擊了是中國刑法現代化的開端,為民國時期北洋中國的封建法律和禮教,反映了沈家本關于政府、國民黨政府的立法建制奠定了基礎。中國舊律的修改意見以及如何吸收西方法律(二)民國時期中國刑法的改革與創制精神的思想。明刑、慎罰是沈家本刑法思想中華民國自1911年成立起,經歷了三個的核心。因而,刪除了以野蠻嚴酷著稱的《大發展時期,即南京臨時政府時期、北洋政府時清律例》中的凌遲、裊首、戮尸等酷刑,改答杖期和國民政府時期。每一時期,刑法都進行了為罰金,以減輕刑罰;刪除“比附”制度,采用不同程度的制定和修改,二、三十年代是中國罪刑法定原則;根據現代刑法理論,采用了故百年刑法史上刑事立法最為集中的時期。意、過失、正當防衛、緊急避險、既遂與未遂、民國初期,援用(大清新刑律)。南京臨時累犯與俱發等理論;確立了現代刑罰制度,將政府由于存續時間短暫,沒有制定專門的刑刑罰分為主刑與從刑,主刑為死刑、徒刑(包事法律,只是了若干刑法法令,進行司法括有期徒刑和無期徒刑)、拘留和罰金,從刑改革。先后頒布了(大總統內務司法兩部通傷為被奪公權和沒收;仿照德國刑法,對幼年犯所屬禁止刑訊文)和(大總統令內務部司法部不用刑罰,而改用懲治教育。結構上,它采用通傷所屬禁止體罰文》,指出刑法的目的在于了現代歐美及日本刑法的編纂體例,徹底打“維持國權,保護公安”;“非快私人報復之私,破了舊律民、刑不分的法律體系,確立了由總亦非示懲創”。國家懲罰犯罪人并非為了報復則和分則構成的刑法體例結構。總則規定了私仇,也不是嚴懲以戒后來。懲罰的程度應該定罪量刑的一般原則,分則具體規定了各類以“調劑個人利益與社會利益之平為準”而不犯罪及其處罰方法。總則篇分為法例、不為能苛暴殘酷。審理刑事案件,“不準再用答杖、罪、未遂罪、累犯罪、俱發罪、共犯罪、刑名、有枷號及不法刑具,其罪當答杖、枷號者,悉改減、自首、酌減、加減刑、緩刑、假釋、赦免、時科罰金、拘留”。慎重選擇法官,采用陪審制效、文例第十七章。分則規定了侵害皇室、內度、辯護制度、公開審判制度等。北洋政府時期的刑法主要援用(大清新刑律》,民國元年三月,臨時大總統明令指示:“現在民國法律未經議定頒布,所有從前施行之法律及新刑律,除與民國國體抵觸的應失效力外,余均暫行援用,以資遵守。”隨后將(大清新刑律》冊修為(暫行新刑律》,并隨之頒布了(暫行新刑律實行細則》、《暫行新刑律補充條例》等一系列特別刑法。民國四年,為迎合袁世凱專制獨裁要求,草擬了(暫行新刑律)第一次修正案,以強調禮教,加重刑罰。民國七年,由于袁世凱、張勛復辟失敗,時勢巨變,刑事政策的調整成為必要,于是有了《第二次修正案》。這是法典編纂會會長、司法院院長王寵惠批評了《暫行新刑律》和(第一次刑法修正案)的缺陷,并參考各國刑法,特別是當時剛問世的德國(刑法準備案)和由法國著名法律家寶道(即(第二次刑法修正案》的顧問)起草的逞羅(刑法》。另外,北洋政府還把判例和解釋例作為重要的法律淵源。據不完全統計,自1912年至1927年,北洋政府大理院匯編的判例有39多件,公布的解釋例有2多件。這既補充了成文法之“未備”,又便于隨時根據統治者的意志處理案件和解決法律問題C國民政府時期的立法活動大體經歷了三階段。南京政府初期,繼續沿用1912年北洋政府頒布的(暫行新刑律》,1927年4月司法部長王寵惠依據(刑法第二次修正案》擬具刑法草案,這就是后來的1928年(中華民國刑法》。該刑法與繼之而頒行的民法之間明顯矛盾之處頗多,為了改變這種狀況,國民黨政府遂于19引年12月,令劉克俊、都朝俊等人組織刑法委員會,修訂刑法,1934年修改完畢,1935年7月l日施行。這部刑法分兩篇、四十七章、357條,是國民黨六法全書之一,也是臺灣地區的現行刑法。(三)新中國五十年刑法的發展與完善新中國成立來的5年,我國刑事立法經歷了一個從無到有,從不完備到比較完備的長期曲折的發展過程:1949年1月1日至1979年7月l日的三十年,是我國刑法典從無到有的階段。建國初期,由于國家面臨著鎮壓反革命、鞏固新生的人民政權和恢復經濟建設兩大任務,不可能也沒有條件制定出一部統一的刑法典。只能根據形勢需要,陸續頒布一些單行刑事法律和刑事政策,如(關于懲治反革命條例》、(懲治貪污條例》、(妨害國家貨幣治罪暫行條例》、《關于嚴禁鴉片煙毒的通令》等。除此之外,還在(保守國家機密暫行條例)、(全國人民代表大會及地方各級人民代表大會選舉辦法)等法律、法規中,規定附屬刑法規范。由于當時沒有刑法典,對于刑事責任、犯罪構成、刑事責任年齡、刑罰種類、量刑原則等涉及刑法總則的內容,只能由國家機關通過批復、指示、解釋等方式作出了規定,既很分散,也不系統。以上單行刑事法律、其他法律、法規中的處刑規定以及大量的司法解釋、批復等,都是司法機關辦案的依據,對于打擊犯罪,維護社會秩序,保護公民的合法權益,保障經濟建設都發揮了重要作用,同時也為制定統一的刑法典奠定了基礎。我國第一部刑法典于1954年開始起草,歷經25年,除1957年反右派斗爭、1964年四清運動以及三次大的停頓外,實際起草工作也有五、六年,前后38易其稿,最后才在1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過。它的誕生,表明新中國的刑法典從無到有,標志著我國刑事法制建設向前邁進了一大步。198年1月l日至1997年3月14日,是我國刑法發展與完善階段:第一部刑法典自198年1月1日實施以來,隨著改革開放的深人發展,特別是在社會主義市場經濟的建立和發展中,出現了許多新情況、新問題,故從1981年開始,全國人大常委會根據形勢的發展變化和同犯罪作斗爭的實際需要,先后制定出23個修改刑法的決定和補充規定,還在9多部經濟法、行政法中規定了13多條“依照”、“比照”刑法中相近的條文追究刑事責任的規定。這些規定都是刑法的組成部分,它不僅及時解決了司法實踐中提出的問題彌補了刑法的不足,而且也為全面修訂刑法提供了依據,積累了經驗。在第一部刑法典實施的17年中,全國人大常委會雖然采取多種方式對刑法進行了修改補充,解決了實踐中的一些問題,但是,畢竟第一部刑法是在產品經濟條件下制定的,與商品經濟發展不相適應,而且由于立法經驗不足,立法技藝也存在諸多問題。比如,在刑法典之外存在這么多單行刑事法律和非刑事法律中的附屬刑法規范,顯得很分散、零亂,不便于適用;已經作出的修改刑法的決定雖然增加了一些新的犯罪,解決了一些問題,但是在社會主義市場經濟建立和發展過程中,還有許多新型犯罪需要規定,而且量很大,涉及到2多種罪名要補充到刑法中;由于當時立法經驗不足,有些犯罪規定過于籠統,實踐中形成口袋,不好掌握和執行;有些規定隨著形勢的發展已經過時,需要刪去;刑法的基本原則和有些司法制度需要進一步完善和法定化。隨著我國法制建設的發展,新修改的憲法、刑事訴訟法和新制定的監獄法、國家安全法、律師法等法律中都有一些與刑法有關的規定,這就需要刑法與其他法律之間協調一致C要解決上述這些問題,必須要全面、系統地對刑法進行修訂,制定出一部統一的、比較完備的刑法典。全國人大常委會法工委從1982年開始研究刑法的修訂工作,歷時巧年,經歷了醞釀準備、草擬刑法修訂草案和全國人大常委會、全國人民代表大會審議三個階段,最后由八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年3月14日審議通過,1997年1月1日開始實施。這部新刑法是一部統一的、比較完備的刑法典。它的誕生,標志著我國刑法的發展與進步,反映了我國刑法的重大改革,是我國刑法發展史上一個新的里程碑。這個發展與完善具體體現為:其一,1979年刑法典的誕生,結束了以單行刑事法律和司法解釋為辦案依據的時代,使分散的刑事規范變為統一的刑法典。這是我國刑法的重大發展和進步,是刑法發展的重要標志。1979年刑法對總則內容作了具體規定,共有89條;1997年新修訂的刑法總則有11條,其中有46條是對原有條文的修改,新增加14條。新刑法對原有刑法的適用范圍、未成年人犯罪、責任能力、單位犯罪、正當防衛、時效、自首與立功、累犯、減刑、假釋、緩刑等規定都作了重大修改,還增加規定了罪刑法定、適用刑法人人平等、罪責刑相適應三大原則,使我國司法制度和原則更加完善和科學。其二,刑法經歷了一個由簡到繁、由粗到細的發展過程。罪名由79刑法的14多個增加到41多個。97刑法分則對于犯罪的規定比過去更加具體和科學。79刑法分則只有8章共ro3條,97刑法分則為ro章,共348條,附則1條。其三,1997年ro月1日以來,是對97年繼續完善的階段。新刑法的完備性不是絕對的,而是相對的。法典的穩定性總是與快速多變的政治、經濟發展有矛盾,因此刑法就需要根據形勢的發展及時進行修改補充,以更好地發揮刑法的功能。新刑法自1997年1月1日生效后,第九屆全國人大常委會第六次會議于1998年12月29日通過(關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》,一999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議又通過(中‘華人民共和國刑法修正案),2年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十五次通過(中華人民共和國刑法第93條第2款的解釋案》。根據同犯罪作斗爭的需要,分別就騙購外匯、非法經營外匯、期貨犯罪等作出了新的規定和對“其他依照法律從事公務人員”的范圍作出立法解釋。這對于及時懲治新型犯罪和完善97刑法典有著重要實踐意義和理論價值。

二、2世紀中國刑法學的初創、轉型與發展

(一)中國刑法學理論的初創與“洋化”時期國民政府1935年刑法的基礎上,建構了未來一般學者者認為,中國現代刑法學理論,刑法的合理形態。蔡樞衡的學術思想內容是發端于19世紀末2世紀初西方刑法制度、很豐富的,諸如刑法在法律體系的地位問題,刑法理論的傳人與影響,使之與我國傳統的他主張扭轉中國歷代重刑輕民、刑法泛化觀儒家思想的沖撞,形成的法理派與禮教派之念,實現刑法的謙抑性;在刑法學與其他學較量中逐漸發展起來的。科、特別是與哲學的關系問題,他認為哲學本如果說沈家本“是把西文法律嫁接在中身就是刑法學的基礎和組成部分,反對把哲國法制根株上的冰人”,由此開始了中國刑法學當作刑法學的輔助學科的做法;在對法律學現代化的進程,那么民國時期的法學家王的解釋上,他認為成文法具有抽象性與普遍龐惠、居正、王覷、那朝俊、陳瑾昆、張知本、趙性,與實踐結合有一定距離,就需要通過解釋深、蔡樞衡、瞿同祖等人則為中國刑法學的初確定本來的立法含義,等等,這些理論觀點,創做出了巨大貢獻。這一時期有代表性的刑至今仍具有重要價值。法學著作有:王覷的(中華刑律論》、(中華刑民國時期是二十世紀中國現代刑法學史法論總則》(三卷)、(刑法分則》等;榔朝俊的上的一個重要的歷史時期。正是通過民國時《刑律原理》、(刑法原理》;陳瑾昆的(刑法總期刑法學家的引進譯介和發展大陸法系刑法則》、(刑法總則講義》;蔡樞衡的(刑法學》制度和刑法學說,中國現代刑法學的體系才等。初步形成。民國時期的刑法學是二十世紀中這些人的刑法學術思想是活躍的,成果國刑法學的重要組成部分。回顧歷史,“我們也是豐富的,這批刑法學者,最具有代表性的應當對民國時期的刑法學研究成果給予應有是蔡樞衡先生。的重視和全面評價,而不應當漠視甚至淡忘蔡樞衡在民國時期乃至整個中國現代刑這一段歷史。否則,我們時下的刑法學研究可法學的發展中起著舉足輕重的作用。其最著能無形中重復著前人所已經研究過的問題,名的代表作有(刑法學)、(刑事訴訟法教程)、甚至重復探討前人已經研究并且形成共識的<中國刑法史》等。按照蔡樞衡的設想,《刑法問題,而表現出對中國刑法學自己的歷史的學》擬分四編。第一編:緒論,內容是關于幾無知。’冷但民國時期的刑法學也存在明顯的個基本范疇的敘述;第二編說明各種特別構缺憾。其整體品格表現為典型的“移植刑法成要件,大體相當于通行的刑法各論一部分;學”,對西方主要是大陸法系德國、日本的刑第三編構成一個最一般的犯罪概念,其中包法學說,不加分析和批判,不經中國現實社會括犯罪未遂、共犯等概念,大體相當于通行的經驗的證明,即盲目地全盤予以移植和照犯罪總論中的一部分;第四編說明刑事處分搬。特別是民國時期所處的二十世紀上半葉,制度(刑罰及保安處分)。全書共七八十萬正是世界范圍內國家本位主義、社會連帶主字。但由于歷史原因,(刑法學》實際僅出版義甚至法西斯主義思潮盛行的時期,自然法了第一編,后三編未能寫成。盡管如此,蔡樞主義、罪刑法定主義、客觀主義、報應刑主義衡的(刑法學》(第一編)仍然是一本極具學術刑法思想受到抑制,實定法主義、主觀主義、價值并且具有深遠學術影響的刑法學巨著,類推解釋主義、目的刑主義等刑法思想大行標志著民國時期刑法學的最高成就。本書不其道。在刑法學移植品格的影響下,民國時期僅闡述了刑法學的一般原理,而且論證了刑的中國刑法學不可避免地受到了上述社會哲法哲學思想;不僅分析了刑法內容和形式的學思潮和刑法學說的影響,而呈現出尾隨帝發展,概括了中國刑法史的特征,而且在分析國主義思想的次殖民地性的特點。‘戮總之,這個時期的中西刑法理念撞擊融合是有成效的,這就不僅使中外刑法的比較研究成為可能,而產生比較刑法學,同時也促進了刑法學自身的發展。但是,從總體上說,這一時期的刑法學還處在初創階段,照抄、照搬外國刑法理論、學說,成為時尚,自身的獨立、完整的理論體系沒有形成。(二)中國刑法學全面“蘇化”、短暫發展與蕭條停滯時期如果說清末修律昭示著中華法系的解體,大陸法系的刑法理論和體系開始在中國確立;那么中華人民共和國成立后,又使我國刑法轉向蘇聯刑法模式,以刑法為研究對象的刑法學,也就沿用了蘇聯刑法理論體系。1949年ro月1日中華人民共和國的成立,標志著我國刑法學進人了全面學習蘇聯的轉型時期。建國初期全盤否定舊中國的刑法理論。隨著中蘇關系的全面熱化,在刑法學領域也以蘇聯為師,聘請蘇聯專家、學者到我國講授蘇維埃刑法、刑訴法,翻譯出版蘇聯及其他社會主義國家的刑法典及刑法學著作。從1949年1958年的短短1年間,僅翻譯的蘇聯刑法著述就多達3部一主要有:《蘇維埃刑法原理》、(蘇維埃刑法總論)、(蘇維埃刑法分則)、(蘇維埃刑事立法史料匯編》、(蘇維埃刑法中的犯罪概念)等其中,蘇聯著名刑法學家、犯罪學家特拉伊寧的《犯罪構成的一般學說)一書,對中國刑法學理論研究產生了巨大影響C引進蘇聯刑法理論,這對新中國刑法學體系建立起了很大作用。正是通過蘇聯刑法教科書,我們學習了馬克思主義刑法理論1952年開展的司法改革運動,對剝削階級的舊法觀點進行較為徹底的批判,西方刑事古典學派建立的行為中心論的刑法學體系和刑事實證學派的行為人中心論體系,蘇聯刑法學者建立的社會危害性被中心論的刑法學體系所取代。馬克思主義的立場、觀點和方法開始在刑法學研究中運用,如把馬克思主義的階級斗爭學說運用于揭示犯罪的階級本質;以馬克思主義哲學關于因果關系的原理為指導研究刑法中的因果關系,為我國社會主義刑法學的建立開辟了道路。1954年9月,我國第一部社會主義憲法公布實施。同年1月,我國刑法的起草工作正式開始。同年1月正式開始起草(中華人民共和國刑法》,到1957年6月,已擬出第22稿。為配合、參與(刑法)起草工作,刑法學者對重大理論及司法實踐問題,進行了深入研討。在學習蘇聯先進立法經驗的基礎上,我國學者也逐漸注重總結中國經驗編寫適合中國實際的刑法學教材。到1957年我國刑法學出現了短暫的繁榮局面。這一時期的刑法學囿于歷史局限,出版的一些教科書只包括總則而沒有分則,這是由于我國當時還沒有頒布刑法典,刑事立法又不完備,這就使得以刑法為研究對象的刑法學理論體系存在先天不足,無論在內容和體系都明顯留有模仿蘇聯刑法教科書的痕跡。1957年開始“整風反右”斗爭,引進左傾思潮逐步泛濫,輕視法制,以政策代替法律、以言代法的法律虛無主義愈演愈烈。大批的法學理論專家被打成“右派”,使剛剛起步的刑法學研究工作陷人蕭條。把提倡犯罪構成理論、實行罪刑法定原則及貫徹刑法人道主義原則等現代刑法思想批判為“資產階級舊法觀點”、“修正主義觀點”。此后理論上“禁區”林立,對一些重大理論問題,如刑法基本原則、犯罪構成、刑罰目的、死刑等無人問津。由于過分強調刑法為政治服務,刑法學及刑法論文,也多側重于政治性較強的或刑事政策的題目。如犯罪與階級斗爭、兩類矛盾學說在刑法中的運用、懲辦與寬大的對敵斗爭政策等,對刑法學的基礎理論間題很少有人研究。1966年“”開始后,隨著法制的全面破壞,政法院系被解散或停辦,刑法研究跌到深谷,處于停頓狀態(三)中國刑法學的復蘇與繁榮(中華人民共和國刑法》的頒布,標志著我國刑法學研究進人了一個新時期。刑法頒布的頭兩年,刑法學研究基本是圍繞著學習、宣傳、普及刑法而進行,多是注釋性的研究,:1981年以后,適應經濟發展和社會治安的需要,到1995年1月止全國人大常委會相繼頒行了23個單行刑法,對原有的刑法規定作了大量的修改和補充。隨著一系列單列刑事法規的頒行,刑法學的新課題也逐漸增多。為加強、促進刑法研究的系統、全面開展,1984年成立了刑法學研究會,以學會為中心,從此開始了系統、全面地研討法理論、刑事立法、刑事司法的一系列問題,取得了豐碩的成果,為推動完成1997年3月14日修訂后的刑法典問世,起到了重要的作用。這一時期不僅出版了一批質量較高的刑法學教材,而且密切聯系刑事法制建設的需要,出版了數百部有理論深度的學術專著;不僅為普及全民的刑法知識做了大量工作,而且就一些重大的刑法理論和司法實踐問題,如刑法基本原則、刑法適用、犯罪概念、犯罪構成、刑法因果關系、法人犯罪、共同犯罪、正當防衛、故意犯罪形態、刑罰目的、刑法觀、死刑、反革命罪、經濟犯罪等進行了廣泛而深人的探討,并呈現以下特點:1.注釋研究與評析研究并重對法典進行注釋,乃是一種重要而且實用的法學研究方法。我國向來有注釋研究法典的傳統。早在唐代,長孫無忌等便已撰著了東方法律史上的經典名著—(唐律疏議)。1997年3月新刑法頒布伊始,為了配合新刑法的實施,根據社會緊急需要,我國刑法學者積極撰寫了大量注解新刑法的著作,深人淺出地對新刑法進行了學理解釋,為學習和實施新刑法作了理論準備。其中較有影響的主要有如下幾種;趙秉志主編《新刑法全書》(中國人民公安大學出版社),陳興良編著(刑法疏議》(中國人民公安大學出版社),胡康生等主編《中華人民共和國刑法釋義)(法律出版社),郎勝主編(中華人民共和國刑法釋解)(群眾出版社),肖揚主編、馬登民、趙長青等執行主編《中國新刑法學》(中國人民公安大學出版社),周振想主編(中國新刑法釋論與罪案)(中國方正出版社出版),等等。這些注釋刑法研究著作,深人淺出地對新刑法立法意圖和條文的含義進行了學理解釋,為理解和適用新刑法有著重要的理論價值,繁榮的注釋刑法為新刑法的實施起著重要的推動作用。與此同時,刑法學界有的學者撰寫著作,對新刑法進行了客觀評析。其中,大多數論著(文)是贊揚1997年刑法修訂的成功與科學之處,但也有論著(文)在肯定新刑法立法成就的同時指出其不足之處的。此方面尤以侯國云、白帕云著《新刑法疑難問題解析與適用》最具代表性。該書以較大篇幅對新刑法的缺陷進行了分析—“著重對8來個疑難和有問題的條文進行了分析研究,不但指出了立法上的失誤,提出了完善辦法,而且對司法實踐的實施辦法提出了建議。”½應當肯定,這種學術態度是嚴肅認真、積極負責的。而學者們對新刑法不足之處的分析研究,必然在今后完善刑事立法方面發揮重要作用。2.普及研究向思辯研究發展從8年代以來,我國學術界宣傳刑法的普及讀物和各級各類的刑法教材,尤如雨后春筍,大量擁人書市,對學習和宣傳刑法,增強全民法律意識,起到了巨大的作用。可喜的是,從9年代初以來,思辯色彩的刑法理論研究增多,使刑法走向哲學。刑法學與哲學有著不可割舍的關系。西方很多學者都習慣于用哲學理論來闡釋刑法問題,并在19世紀就提出了“刑法哲學”與“刑罰哲學”的概念。誠如一位西方學者所言—沒有思辯精神的民族是沒有希望的民族,沒有思辯精神的社會也會走向沒落。正是這種思辯研究意識的覺醒,有學者發出了“中國刑法學的發展應該寄希望于理論刑法學”的呼喚。所謂理論刑法學,就是指刑法哲學,它要求對刑法學進行超越注釋性研究的思辯性研究。特別是9年代開始,我國越來越多的學者認識到了這一問題,開始了刑法學的思辯性研究,并發表了一批有分量的研究成果,陳興良著(刑法哲學》(中國政治大學出版社出版)、謝望原等譯、道格拉斯.N.胡薩克著(刑法哲學)(中國人民公安大學出版社出版)等。1997年刑法修訂以來,我國刑法學的思辯性研究明顯增強。在不到三年的時間內,有多部思辯性刑法著作出版和一批有濃厚思辯色彩的刑法學。其中,專著主要有:陳興良著(刑法的價值構造)(中國人民大學出版社出版);張明楷著(刑法格言的展開》(法律出版社出版);謝望原著《刑罰價值論》(中國檢察出版社出版);陳正云著(刑法的經濟分析》(中國法律出版社出版)等。3.專題研究與適用研究空前活躍刑法學以刑法為研究對象,而刑法又主要以犯罪、刑事責任、刑罰為內容。這就決定了刑法學一定意義上是一門技術科學—即以研究定罪與量刑為基本內容。因此,對刑法學中諸多與定罪、量刑有關的專題問題進行深人研究,為國家刑事司法實踐提供理論指導。我國刑法學者從8年代中后期以來,在專題理論研究方面,取得極為豐碩的成果。如趙秉志著(犯罪主體論》(中國人民大學出版社出版)、熊選國著《刑法中行為論》、胡云騰著《死刑通論》(中國政法大學出版社出版)、李希慧著(刑法解釋論)(中國人民公安大學出版社出版)、劉明祥著(刑法中錯誤論)(中國檢察出版社出版)、馬克昌主編《經濟犯罪新論)(武漢大學出版社出版)、趙長青著《經濟犯罪研究)(四川大學出版社)、趙長青主編(中國問題研究)(中國大百科全書出版社)、趙秉志主編(財產犯罪研究》(中國法制出版社出版)、鮮鐵可著(新刑法中的危險犯》(中國檢察出版社出版)、張紹謙著(刑法因果關系研究)(中國檢察出版社出版)等1余部專著,使中國刑法理論研究向縱深發展了一大步。刑法學是一門應用法律科學。無論多么高深的刑法理論,只有它在對刑事立法與司法產生指導意義時才有價值。故對刑法學進行應用性研究,使研究直接為刑事司法服務乃是刑法學研究的生命力之所在。這一時期,學者們更是進行了卓有成效的應用研究。其中最具代表性的一種就是趙秉志任總主編的(新刑法典分則實用叢書》(中國人民公安大學出版社出版)。該套叢書共25本,分別對危害國家安全罪、危害公共安全罪等25類犯罪進行了深人探討。該套叢書是新中國成立以來規模最大的一套研究刑法分則的應用性著作。趙長青、蘇智良主編的《禁毒全書》是一部從理論與實踐結合上研究問題最全面、最系統的長達37萬字的巨著。這些著作的問世,將對我國刑法研究走理論聯系實際的道路產生重大的影響。4.開拓區際刑法、國際刑法研究的新局面新刑法頒布的1997年正是香港回歸祖國的一年。1999年12月2日澳門也回到祖國懷抱,臺灣與大陸統一也指日可待。根據“一國兩制”的原則,回歸后的臺灣與澳門刑法屬歐陸法律體系,香港刑法屬英美法系,而我國大陸刑法屬社會主義法系,彼此之間存在較大差異,如何協調港、澳回歸及臺灣與大陸統一后的刑事法制,就是一個迫在眉睫的問題。8年代,我國大陸學者研究臺、港、澳法律制度的極少,專著一部也沒有。進入9年代后,我國學者開始重視對臺、港、澳刑法的研究。除了有相當數量的論文外,陸續有一些專論出版,如對臺、港、澳與大陸四地刑法進行了較為全面的評價、分析與研究。在8年代以前,我國由于受極左思潮的影響,把西方資本主義國家的一切法律和理論都當作與社會主義格格不人的反動東西加以批判與排斥。198年之后,我國學者逐漸展開了對外國刑法學的研究,但研究水平不高,而且不僅歐陸刑法學、英美刑法學有影響的教科書、專論譯介不多,更是少見有外國刑法問題進行研究的專著。但最近的幾年,我國的外國刑法學研究取得了可喜進展。加強區際刑法、外國刑法研究,有利于彼此借鑒,共同提高,相互銜接,更好地為我國政治、經濟發展服務。

三、二十世紀刑法學研究的反思

在二十世紀刑法學研究坎坷歷程中,取得了重大的成就,但冷靜下來回首百年,諸多啟示,關鍵是處理好下述幾個關系:(一)正確處理批判與繼承、借鑒的關系。如何對待歷史上刑法文化和外來的刑法文化,是刑法學研究中的一個重要問題。蔡樞衡先生在他的(近四十年中國法律及其意識批判》一書中,對清末及民國時期的中國法學研究風格,有一段精辟的論述:“中國成文法律發達很早。但海禁大開發之后,變法完-成前,只有外國法學著作的翻譯、介紹和移植。外國法學的摘拾和祖述都是變法完成后至于今日的現象。”他把翻譯、介紹和移植西方刑法當作中國刑法向現代轉變的第一步,把祖述和摘拾看成是第二步。祖述是中國人用自己的語言講述外國刑法學,摘拾是中國人裁割外國刑法學來構建自己的體系。他認為“祖述和摘拾成為一個國家的司法學著作、教師講話和法學論文的普遍現象。這正是殖民地風景。”認為本世紀前4年中國刑事立法與中國社會現實不適合,太過于幼稚、草率、不完全,是抄襲比較各國立法產生的。由于西方法律文化成為晚清以至民間時期刑事立法的精神支柱和理論基礎,這一時期的刑法理論無不“言必稱西方”。建國以后展開了關于法的繼承性的討論,一些學者認為,不能以法的階級性去排斥法的繼承性,舊的法律和法學作為文化遺產,可以為社會主義法律和法學批判和繼承。這種觀點在“反右斗爭”中受到了嚴厲的批判,被認為是“為復辟資本主義開辟道路”。至此,刑法學研究走上了畸形發展的道路。粉碎“”以后,為適應我國社會主義法制和法學研究的恢復和發展的需要,法學界又進行了關于法律繼承性問題的討論,這才達¾蔡樞衡:《中國法理自覺的發展》,第11頁。¿《選集》合訂本,第667頁。成共識,否定了以往那種法律虛無主義的觀點,主張對古今中外的法律文化采取批判地繼承和有分別地借鑒的態度。這種對待法律文化的馬克思主義態度極大地促進了我國刑法學研究的進展。近2年來,我國刑法學者不僅加強了對中國刑法法制史和刑法思想史的研究,而且特別重視對外國刑制和刑法學的研究。不僅研究大陸法系,而且研究英美法系。不僅反省中國刑法和刑法學研究狀況,而且關注世界范圍內刑法的發展趨勢和國際刑事司法合作,并且積極開展國際刑法學的研究。建國初期,在徹底否定舊法觀點的同時,把歷史上的刑法學理論也予以全盤否定,由此,割斷了歷史的聯系;另一方面,對蘇聯刑法學采取“一邊倒”的方針,從體系到內容完全照抄照搬。這在當時,有一定的積極意義,因為在舊的刑法學被全盤否定的情況下,建立新的刑法學必須以蘇聯為師。蘇聯刑法學較之西方刑法學更適合中國的需要。然而不考慮中國的實際,不加分析、鑒別的照抄照搬,也是錯誤的。然而6年代以后,又走上另一個極端,很少有人再問津蘇聯刑法學,更談不上系統深入的研究。而對于大陸法系和英美法系的刑法及刑法學則采取另一種態度。隨著西方文化的大量涌人,有些人對西方文化不加分析,不加辨別,主張大量引進西方的法律理論,如“非犯罪化”、“非刑罰化”、“輕刑化”等,同樣是不科學的。那么如何正確對待中國歷史上的和現代西方的刑法文化呢?蔡樞衡先生是在4年代就給出了答案“保存中國的,吸收西洋的,攝取精華,自己創造”。¾同志也有精辟的論述。“對一切外國的東西,猶如我們對于食物一樣,必須經過自己的口腔咀嚼和胃液、胃腸運動,把它分解為精華和糟粕兩部分,然后排泄其糟粕,吸取其精華,才能對我們的身體有益,決不能生吞活剝地毫無批判地吸收。’,¿(二)正確處理刑法科學性與政治性的關系。刑法與政治同為上層建筑的一部分,刑法學與政治學有密切的關系。任何時代的刑法學都離不開那個時代的政治。我國的刑法學研究必須為社會主義市場經濟建設保駕護航,這就決定了刑法學研究的方向。但刑法學畢竟是一門獨立的社會科學,決不能用簡單的政治分析代替精湛的刑法學研究。如果無視刑法學客觀存在的內在規律性,刑法學也就不再是獨立的學科了。建國初期,我國先后開展了“鎮壓反革命”、“三反”、“五反”運動,國家立法機關相繼頒布了有關的法律和法令,當時的刑法學研究也自然圍繞形勢的需要而展開。1957年以后由于極“左”思潮的影響,過分強調刑法理論為政治斗爭服務,以政治斗爭的需要作為刑法理論發展的動力,而在一定程度上忽視了刑法學的獨立品格,忽視了刑法學自身理論問題的深人研究。1957年,發表了《關于正確處理人民內部矛盾的問題》一文后,在我國刑法學領域展開了一場如何區分兩類不同性質的犯罪的大討論。這一討論,加劇了刑法學政治化的傾向,從此,用簡單的政治分析代替嚴密的法理論證。歷史給我們的教訓是深刻的,集中到一點,就是要處理好政治與學術的關系。在我國這樣一個數千年文明古國,獨立地形成過中華法系,擁有過發達的刑事立法、刑事司法經驗,但是,卻從未產生過為世人矚目的刑法學家和刑法學派,亦未建立起系統完備的刑法理論體系。為什么會有這種現象呢?過分強調刑法為政治服務,為形勢服務;片面強調刑事法制的實用,輕視基礎理論研究,不能不說是一個重要原因。(三)正確處理理論與實踐的關系。作為應用法學,刑法學與司法實際有密切的聯系。理論研究的目的在于為社會發展、司法實踐服務。建國后,尤其近2年來.我國刑法學者在深人調查研究、占有大量資料的基礎上,針對經濟生活和社會發展中出現的新情況、新問題,提出立法或司法建議。但這種聯系絕不意味著頭痛醫頭、腳痛醫腳的被動應付顯然,當國家強調反腐倡廉時,刑法學界重點研討職務經濟犯罪是必要的;當計算機犯罪突出時,刑法學界專題探討計算機犯罪便是義不容辭。然而,若缺少對刑法基礎理論的全面研究,若沒有刑法各個基礎理論問題上的突破性進展,刑法學解決實際問題的效果就會不佳。歷史的經驗值得記取,輕視理論、忽視實踐的兩種傾向都要反對。從建國5年的歷史看,忽視理論是矛盾的主要方面,如長期不把法學視為科學,在立法、司法上不強調以理論為指導,人治思想嚴重,“長官意志”就可隨意否定理論研究成果。如1997年新刑法中雖然吸收了不少近年來的研究成果,如罪刑法定原則的確立、單位犯罪的法典化、投機倒把罪、流氓罪、玩忽職守罪等口袋罪的分解等,都是理論界長期研討的成果。對有組織犯罪、計算機犯罪、證券犯罪、環境犯罪等近年來社會生活中新出現的嚴重危害行為,是借鑒西方國家先進的立法例,然后寫進刑法中的。然而有些成熟的理論研究成果,刑法修改的結果與學者對之做出的努力相比還有相當的反差。刑法學界曾圍繞財產刑、資格刑、保安處分、經濟犯罪的刑罰配置等發表了頗具科學性的見解,并沒有被新刑法采納。沒有采納的原因,可能是理論的科學性與實踐的可操作性分離,也可能是這種建議尚未得到理論界大多數人的贊同,因而有進一步研討的必要。將未被采納的建議中有價值的部分要重新加以研究提高,增強理論說服力,更好地為立法、司法服務。(四)正確處理注釋刑法學與理論刑法學的關系。注釋方法是刑法學研究中最古老的方法,中國封建社會法學又稱律學,就是對法條的注疏為主,(唐律疏議)就是一部律條與注釋完美結合的著述。西方中世紀曾經形成了著名的注釋法學派,這種方法注重用規范分析和邏輯推理來研究現行刑法的規制,對刑法學的研究雖是必不可少C但是,如果長期以注釋研究作品占領市場,則是不可取的。1998年初統計,有關新刑法的注釋性論著就有上百種,以新刑法為主線的刑法學教科書也有幾十種。這些作品在基本內容、體例編排和結構設計亦大致雷同。這是一種較低層次上的刑法理論,刑法學研究的使命決不至此,還要關注更高層次上的刑法哲理研究。刑法學在研究犯罪和刑罰的時候不能單純地注釋法條,而是要提示隱藏在這些條文后面的客觀規律。而這一任務的完成,必須借助于思辯的方法、比較的方法、實證方法。目前,刑法學研究中最為缺乏的是實證的方法。它可以彌補思辯方法過于空泛的缺陷,通過經驗材料的搜集和整理,對犯罪和刑罰進行實證的分析,為刑法的思辯研究提供堅實的基礎。如果說我國目前刑法學研究不缺乏思辯觀念,那么同樣也缺乏實證精神。沒有深人的實證分析正是思辯缺乏的原因所在。如圍繞刑法修改而開展的死刑罪名多與少問題的爭論,大多不是以對社會各方面因素關于死刑條款及其適用情況的現時反映為依據,而是借助于理論的推斷來討論問題。然而,.若不了解某一死刑條款的存在及其使用狀況,若不以人們關于該死刑條款及其適用的各種觀點的普遍而深人的了解和分析,關于死刑條款的多與少的論述就難以令人信服,難免給人以書齋中的產品的感覺。因而必須在刑法學研究中引人實證的方法、定量分析的方法。

四、轉換刑法觀念,是實現21世紀刑法

價值目標的前提二十一世紀是一個以高科技、信息化為特征的知識經濟時代。法治領域是一個全面實現以法治國方略更加民主化、法制化時代。根據上述2世紀刑法的立法與理論研究的實際以及國際、區際刑法理論發展趨勢,我們認為,在二十一世紀的頭一、二十年代,關鍵是更新理論,轉換觀念,特別應在下述一些問題得到進展與突破。

(一)破除刑法工具論,樹立正確的刑法機能觀長期以來,在人們的印象中,刑法就是“刀把子”,就是執行階級專政職能、鎮壓階級敵人反抗、懲罰刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力鎮壓為主要功能的刑法,就成了歷代刑事立法的共同特征,并構造了中國刑法的主體形象。”À“其結果是,刑法的確立和變更,取決于政治斗爭的需要;刑法的適用,隨政治形勢而變遷;刑法學的研究,以符合立法和實際需要為原則,這種實用主義的刑法觀,不僅阻礙了刑法理論的更新和發展,而且也使刑事立法缺乏長遠預見。”,面向二十一世紀的中國刑法學應當徹底破除這種刑法工具主義思想。現代刑法典,是以罪刑法定為靈魂的體現對國家刑罰權制約和自我制約雙重機制的規則體系。它所確立的刑法規范不僅是作為為規制對象的全體公民的行為規范,而且也是掌握國家刑罰權的司法者的裁判規范。“刑法在為司法者提供認定犯罪和懲罰犯罪的法律依據的同時,也限定司法者只能在刑法允許的規格和標準范圍內定罪量刑。因此,在本體論意義上,現代刑法典不僅具有促進人民遵守體現社會規范要求的刑法規范的積極的規范機能,而且體現罪刑法定原則支配下的限制國家刑罰權任意行使的消極的規制機能。在價值論意義上,保護國家、社會和個人利益免遭犯罪侵害是刑法的基礎功能。”,在罪刑法定原則基礎上,司法者只能對符合法定犯罪構成要件的、有責的危害行為進行法律評價,并據以定罪量刑,同時保障遵紀守法的公民生命、自由、財產不受司法者的刑法擅斷的侵害。所以說,刑法應當是“善良公民的大憲章”。即便是對確認有罪的人也只能根據犯罪的事實和情節判處刑法規定的符合實體正義原則的刑罰,嚴禁對犯罪人適用法外之罰,從而保障犯罪人的生命、自由和財產不受司法者的刑罰擅斷的侵害。在此意義上講,刑法又應當是“犯罪人的大憲章”。現代刑法典僅成為一切違法行為的制裁手段,而且成為的這種維護秩序和保障自由的價值平衡體現所有違于禮義的行為的制裁手段,所有出禮了刑法的最高價值—實現社會正義。司法入法的行為都是應予嚴刑懲治的犯罪。這種,者根據刑法的規定對犯罪人定罪量刑,代表“禮—法(刑)”配置關系是“造成中國古代的是維護社會秩序的價值要求,對司法者行社會刑法泛化、刑法萬能主義觀念盛行的重使國家刑罰權進行限制以防犯罪人人權受非要原因”。À新中國的建立實現了與封建專制法侵犯,代表的是保障自由的價值要求,兩者的刑法制度的決裂,但刑法萬能主義的觀念的平衡恰恰是社會正義的根本保證。影響卻根深蒂固。特別是近十多年來,國家實當然,我們強調刑法人本主義和目的主行從重從快嚴厲打擊嚴重刑事犯罪和嚴重經義,反對刑法工具主義,絕不應當被曲解為反濟犯罪的方針,客觀上也進一步強化了全社對刑法服務于現實政治。筆者認為,刑罰權會對刑法歷史使命的期待,突出地表現在兩代表的是一種國家強權,強權合乎公理才具個方面:一方面是強化了人們對刑法調控范有道義基礎。刑法在保障國家行使刑罰權以圍的不切實際的期待,在立法上出現了使刑懲罰犯罪、維護秩序的同時,又充分保障犯罪罰的觸須不適當地伸人到經濟活動的某些領人個人合法權利,使刑法奠定牢固的社會正域。另一方面,又強化了全社會對刑罰預防和義基礎,獲得社會倫理的支持,才能具有強大控制犯罪的效果的作用期待。重刑主義思想的生命力、震懾力和感召力,從而為政治提供有所抬頭,想當然地認為刑罰的嚴厲程度必有效的服務。因此,把刑法的保護國家利益、然與犯罪率的高低成反比例,刑罰嚴厲,犯罪社會利益和保障人權三者高度結合,才是刑率就會降低;反之,犯罪率就會上升。致使從法為現實政治服務的最佳方式。81年到95年止的23個特別刑法中,都是增在一個法治國家中,國家的權力應當受加新罪名,提高法定刑、增設死刑。造成死刑到限制,刑罰權關系到人的生殺予奪,更應受原刑法的2余個增加到7余個的惡性膨脹到嚴格限制。所以,刑事法治是法治國的根局面。“其結果則是使我國面臨著前所未有的本標志之一。在一個國家里,刑事法治是否犯罪量和刑罰量螺旋式上升、刑罰投人幾近真正實現,關鍵還是在于把刑法當作懲罰犯極限而刑罰效益卻急劇下降的罪刑結構性矛罪工具,還是當作保障人權的手段。盾。’

(二)破除刑法萬能論,樹立刑法謙抑觀值得欣慰的是,近年來,我國刑法學者對謙抑,是指縮減、壓縮之意。這種刑法泛化現象和刑法萬能觀念從法理上刑法上的謙抑觀,是指刑法的經濟性、節進行了分析和批判。一些刑法學者分別從刑儉性、效益性,即應以投人盡量少的刑罰或者法在法律體系中的定位、法的歷史演變規律、以較輕的刑罰而獲取最佳的政治效益、社會現代法治原則的限制機能、經濟學成本—效益和經濟效益,這是當今世界刑事立法和效益觀念和經濟學分析方法等不同的視角,司法的一種趨勢。論證了刑法的緊縮性、補充性,指出刑法應當中國古代社會的規范體系,本質上是一是抗制不法行為的最后一道防線,能夠用其種由禮與法、德與刑組成的兩極規范體系。他法律手段調整的違法行為盡量不用刑法手禮“禁于將然之前”,刑則“禁于已然之后”。段調整,能夠用較輕的刑法手段調整的犯罪“禮之所去,刑之所取,失禮則入刑,相為表里行為盡量不用較重的刑法手段調整。中國刑者也。”“人心違于禮義,然后人于刑法。”這法學目前面臨的問題,一方面,刑法謙抑觀念種“禮—法(刑)”兩極規范體系導致“刑”不遠未深人人心,在刑事立法上不知不覺地流露出刑法萬能的思想,總是希望刑法的法網呢?.••…歷史和統計科學非常清楚地證明,…越密越好,罪名越多刑法越完備。另一方面,…利用刑罰來感化或恫嚇世界就從來沒有成迄今為止,刑法學界只有少數學者抽象地論功過。適得其反!”。中國封建社會幾千年血述了刑法謙抑的基本要求,而對刑法謙抑觀淋淋的刑罰史證明,刑愈重則國愈亂,刑愈濫念如何具體劃定犯罪圈和刑罰圈還缺乏系統則國愈窮,就是對重刑主義關于刑罰的邏輯全面的研究,因而也不可能為國家刑事立法誤導和歷史誤導作了最好的診釋。確定刑罰觸須干預范圍提供比較明確、具體、新中國刑法理論研究中,曾對重刑主義可操作性的標準。這兩個問題不解決,刑法進行過清算,所以才出現了79刑法中刑罰適的任意擴張和刑罰極度膨脹現象就難以避度輕緩的成果,但是由于文化的惰性和歷史免。的積淀,改革開放以來“治亂世用重典”的重因此,我們主張,面向二十一世紀的中國刑主義思想又重新抬頭,并在一定程度上影刑法學,在觀念層面上,應當繼續致力于批判響了最近十多年來的刑事立法和刑事司法。刑法萬能主義,張揚刑法的謙抑觀念,不僅應然而持續十多年不斷進行的“嚴打”所投人的當使刑法謙抑成為中國刑法學者的共識,而超量刑罰資源并沒有遏制犯罪攀升。如果犯且應當使刑法謙抑觀念為社會公眾尤其是決罪繼續惡性增長,刑罰必將難以為繼,而形成策機關所接受,成為國家刑事立法和刑事司基礎性的刑法危機。法的刑事政策基礎。在制度設計層面上,則面向二十一世紀的中國刑法學,應當徹應當致力于根據現代法治原則和法律體系職底擺脫重刑主義思想的羈絆,樹立刑罰適度能分工,界定刑法謙抑的基本原則、具體標準輕緩的刑事政策思想。筆者并不主張可以不和刑法適度介人社會生活的界限,逐步清除顧國情、法律文化傳統以及現實犯罪態勢的刑法萬能觀念。差異,而全盤照搬西方的輕刑化理論,但科學

(三)破除重刑論,樹立刑罰適度輕緩觀的、人道的和理性化的刑事政策思想,則應當刑法工具主義、刑法萬能主義是重刑主為我們所借鑒,而成為中國刑事法制的價值義的思想基礎。取向和追求目標。重刑主義的經典表述是春秋戰國時代法刑罰作為一種心理威懾力量的作用是有家所謂的“禁奸止過,莫如重刑,刑重而必得,限的,犯罪源于社會基本矛盾,是社會矛盾和則民不敢試”。。在重刑主義思想影響下,為社會結構中諸多致罪因素的綜合反映的結了達到令民畏服的目的,中國歷代封建刑律果,顯然刑罰不可能與促成犯罪的社會基本莫不采行嚴厲的生命刑和身體刑,不僅法定矛盾等深層次原因相抗衡。只有在消除或者死刑和肉刑罪名名目繁多,而且盛行法外用減少社會矛盾與社會結構中諸多致罪因素的刑;不僅發明了人類智慧可以想象的一切極作用力的前提和基礎上,刑罰才能發揮其預盡殘酷之能事的刑罰執行方法,而且普遍采防犯罪的功能。因而,刑罰量的投人與犯罪用公開執行的方式。同時,為了強化刑罰的率的高低,一般不可能成為簡單的反比關威嚇和控制效果,還普遍建立連坐族誅制度,系。社會矛盾的普遍存在性決定了社會結構企圖以此慘絕人寰的刑罰發揮最大的嚇阻功中致罪因素不可能被完全消滅,因而犯罪也能,收“禁一奸之罪而止境內之邪”的預防效就不可能完全被消滅。問題的關鍵在于如何果。但是,正如馬克思所說:“一般說來,刑罰構筑刑罰的堤壩,使文明社會不被犯罪的激應該是一種感化或恫嚇的手段。可是,有什流所淹沒,也就是如何將犯罪控制在社會能么權利用懲罰一個人為感化和恫嚇其他人夠容忍的正常范圍內。根據現代法治精神,構筑符合二十一例如,有罪不罰,無罪受罰,重罪輕罰,輕罪重紀時代要求的適度輕緩的刑罰制度,是一件罰,同罪不同罰,有罰難刑,重罰輕刑,輕刑重極為重要的任務。最近十多年來,國家決策罰,蔑視人權,草營人命,等等,嚴重損害了刑機關正確地提出了“綜合治理”方針,是解決法公正、公平的價值,嚴重妨害了恢復社會正犯罪和社會治安問題的治本措施。面向二十義,平復受害人心理,懲罰、矯治罪犯,維護社一世紀,隨著中國社會主義市場經濟的發育會秩序等刑法功能的實現。從不時見諸于新成熟,政治國家和市民社會二元格局的社會聞報道的一些個案來看,刑事司法不公現象結構的形成,國家應當將一部分與犯罪作斗在一些地方已到了令人觸目驚心的地步,很爭的權力從國家刑罰中分割出來還給社會,難使人想到這些案件是發生在社會主義的中使刑法運行模式由“國家本位”向“國家•社國。會雙本位”過渡。。從主要以刑法報復性的懲造成司法不公現象產生的原因是多方面罰作為對付犯罪的策略到主要根據有效的社的。司法隊伍素質偏低下,理論水平不高,不會政策控制犯罪,從國家本位的犯罪控制模能正確理解法律意圖;立法賦予審判機關自式到國家與社會雙本位的犯罪控制模式,滌由裁量權過大,卻又缺乏促使、保證司法人員蕩其報復主義、懲罰主義和重刑主義的成分,正確行使這一權力的約束機制;立法意圖表賦予其理性主義、人道主義和科學主義的內達不明,司法解釋不能及時跟上,或者解釋本核,在堅持罪刑法定和罪責刑均衡的基礎上,身水平低,可操作性差,導致法律適用困難;以促進犯罪人重新社會化、復歸社會從而預司法機關缺乏明確可靠的辦案標準,社會也防犯罪為刑事政策和刑罰制度的基礎價值。

(四)破除司法專斷論,樹立刑事司法公賦予司法機關依法獨立行使司法權的職能無正觀。法真正落到實處,客觀上干擾依法獨立辦案公正,是法的本質,也是法的象征,是司的因素過多:黨委管案,政府過問,領導批條,法的永恒主題C地方保護,內部關照;詢私舞弊、行賄受賄更法的公正,有立法公正,司法公正、行刑是眾所周知影響公正辦案的重要原因;司法公正之分。在我國刑法經實施,并實行罪刑機關內部辦案權限責任不清,程序混亂審者法定的原則之下,我們研究司法公正,主要是不判,判者不審,先判后審,內部請示,二審變指司法公正、行刑公正、人民群眾關心的焦點一審,導致無人對案件辦理質量真正負責;國是司法公正。家沒有建立對司法權行使進行及時、科學、有由于我國長期受司法專斷傳統文化的影效的監督、評判和制約機制,致使錯誤的決定響,缺乏公平、公正意識,跟上世界民主、法制無法及時有效地得到糾正;社會監督機制不進程,真正實現刑法的程序公正、實體公正,健全,輿論監督不規范,一些媒介亂搖筆桿,誠摯對待人民盼望公正的期待,是二十一世案件判決前大造輿論,有意煽起帶有某種傾紀理論與實踐結合的一個重大課題。向的“民憤”,以圖隊中謀利,個別人企圖借助修訂后的我國刑法的進步是顯著的,最這種煽起來的輿論去影響案件的審理結果,重要的是規定了保障公民權益,健全社會主有的也確已得逞,嚴重影響到審判結論的公義法制的有關內容,可惜這些內容在實踐中正性:除此以外,諸如國民素質偏低,人治傳很難貫徹。目前我國刑事司法實踐成績巨統根深蒂固,領導干部法制觀念淡薄等等因大,不可抹滅,然而司法不公卻仍然是社會關素,都可能對公正司法產生不同程度的影注的焦點之一:司法不公體現在多個方面,響上述原因的存在,決定了我國當前出現刑事司法不公的必然性。如果說司法不公產生于新中國成立的初期還屬可以諒解,到了快速發展的21世紀就成為難為人容的社會弊端。可以預料,在21世紀的前半期,中國司法制度的改革,特別是以消除司法不公為主要目標的刑事司法體制改革,將成為中國政治改革的重要內容,甚至可能成為政治改革的先導。社會已達到共識:所有社會不公現象中,司法不公是最大的不公;在所有腐敗現象中,司法腐敗是最大的腐敗。治理司法不公,清除司法腐敗,當然就成了政治改革重中之重。為達此目的,需要首先找到消除刑事司法不公的良策,為國家決策提供理論依據。這一工作當然責無旁貸地落到了中國刑法學界的肩上.這是世紀之交中國社會賦予刑法學界的艱巨任務。因此,探討實現司法公正的途徑和措施,已成為21世紀我國刑法學界直接面對的首要而艱巨的任務。通過研究,要找到科學的方法,建立一套有效預防、及時發現、切實糾正司法不公現象的法律機制,以從根本上減少和消除刑事司法不公現象。解決司法不公不是一朝一夕之事,需要一個較長的過程。要真正解決司法不公問題,關鍵在于全體司法工作人員的公正觀念的確立,一個案件要做到司法公正,必須貫穿于從調查取證到開庭審判、執法的全過程,如果偵查人員沒有公正觀念,取證時只取有罪證據不取無罪證據,只取罪重證據不取罪輕證據,法官以此為據,當然就作不出公正的判決;法庭審判時,法官只取控方的證據,不采納辯方的證據,更不聽犯罪嫌疑人的辯解,當然就不可能作出公正判決。環環公正,最后才能結出司法公正的必然碩果。這種公正要求,就不是單靠完善的法律、法規可以解決的,關鍵是靠公正觀念來引導。

(五)破除蔑視人權論,樹立刑法的人權保障觀。當今世界的刑法,在保障人權方面越來越發揮著重要的作用。馬克思把法律(包括刑法)稱為人民自由的圣經,就是指刑法具有人權保障功能。刑法的人權保障主要體現在兩個方面:一是對全體公民個人權利的保障;二是對犯罪人權利的保障。這兩者都是刑法的人權保障的題中應有之義,正如日本刑法學家莊子指出:刑法的人權保障機能由于保障的個人不同,實際機能有異,具有作善良公民的大憲章和作為犯罪人的大憲章兩種機能。只要公民沒有實施刑法所規定的犯罪行為,就不能對該公民處以刑罰。在此意義上,刑法就是保障善良公民的大憲章。刑法作為犯罪人的大憲章,就是在行為人實施犯罪行為的情況下,保障罪犯免受刑法規定以外的不正當刑罰。。回顧建國5年的歷史,我們國家是重視人權保障的,這一點也是公認的,但在司法領域內,由于長期受階級專政論、刑法工具論的影響,普遍認為“犯罪人不是人民內部的人”、“對壞人就應當嚴懲”、“對壞人講人道,就是對人民的殘忍”,一聽說:要為犯罪人爭取法律地位、維護其應有的權利,就會壓上“為壞人說話”的重擔,從而談虎色變,不敢問津。這些年來,司法實踐中對犯罪嫌疑人刑訊逼供、采取多種方法進行精神折磨和肉體摧殘者有之;對證人非法關押、折磨摧殘、暴力取證者有之;超期關押極為普遍,甚至超期關押二、三年者亦有之;有錯不糾,頂著不辦,長期冤獄者亦有之;死刑越多越好,殺人越多越有成績,自己所在地區殺少了就認為是“吃虧”者亦有之,如此等等,他們并不把犯罪人的人權放在眼里。我國(刑事訴訟法》第43條雖然規定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”,但是,并沒有規定刑訊逼供來的口供、暴力逼證的證據是否有效,是否可以作為定罪的依據,因而有些地方盡管口頭也說刑訊逼供、暴力取證不對,而實際上卻大搞刑訊逼供、暴力取證,把這些非法證據照樣作為定罪的證據,辦案人員不但無過,反而得以論功嘉獎。侵犯人權事件長期存在,禁而不止,甚至越演越烈,不能不說是與我們立法缺陷有關,沒有給與犯罪嫌疑人沉默權有關。法是調整社會關系的,而社會關系的主體是人。因此,法必須以人為本,注重人權保障。刑法是以懲治犯罪為內容的法,是以特定的人—犯罪人為調整對象的法,涉及到一個人的生殺予奪,理應更加重視人權。刑法是一種公法,主要涉及國家與私人之間的關系,實際上就是國家權力與個人權力之間的關系。在這對關系中,一方是強大的國家權力,一方是孤立的個人,前者是強者,后者是弱者。而在法治國的刑法文化中,應當是以個人為本位的,注重與強調個人的權利與自由,保護弱者應有的權利。因此,刑法在更大程度上是限制國家權力,以保障人權為歸宿。國家存在的根本目的就在于使公民享有最大限度的個人自由與權利。因此,人權是法治國的內在精神,法治永遠都是人權現實的不可缺的支點。公法治國的刑法文化,就是要以人為本,封建專制的刑法文化,是以折磨人、侮辱人、不把人當作人為特征。而法治國的刑法文化,將人的理性化與尊嚴置于重要的地位,刑罰人道性是其重要特征,故人權保障是刑法最基本的價值之一。盡管在近代刑法史上,存在著功利主義與報應主義的學派之爭,但他們都強調人的價值,在使刑法人道化與理性這一點上,卻是殊途同歸,并以此為刑法理論的歸宿。“在這個意義上,我們可以說,人文關懷是法治國刑法文化的基本蘊含。’,我國當前司法領域中侵犯人權現象存在的原因,筆者認為,既不同于歷史上的功利主義、報應主義,也不完全贊同于封建時代的司法專橫,而是一種新型的功利主義作祟,主要表現為追求多破案、快破案、破大案、破要案,以滿足國家要求社會穩定的需要、人民安居樂業期盼的需要、辦案者的自己業績的需要,因而,便不惜違背客觀規律,用踐踏人權的手段實現這種需要,從而陷人新型功利主義的泥潭。

(六)破除錯案難免論,樹立刑事案件的質量觀。在工程上我們歷來強調“百年大計,質量第一”、“質量是生命”,發生了重大的質量責任事故,就要依法追究有關責任人員的刑事責任,人們已經認為是理所當然的。經過長期“打假”斗爭,對生產、銷售偽劣商品要依法追究刑事責任,也已經深人人心。辦理刑事案件是否也需要強調質量第一,出現了“冤、假、錯”案是否也需要追究有關人員的刑事責任,這在我們的司法制度上看來也是明確的。但是,沒有形成氛圍,也沒有真正落到實處,基本還處于“擺設”階段。司法活動中會出現冤、假、錯案,這本來是一種古今中外概莫能外的司法現象,關鍵是我們對這種現象采取什么態度。歷史的經驗值得記取:中國古代奸臣們制造冤獄,陷害忠良,禍國殃民的事情不乏其例。新中國建立后,1957年的“反右”斗爭擴大化,把大批的知識分子、法學家、律師打成“右派分子”,有的甚至含冤下獄,禍水延續2余年,不僅殘害了受害者本人,而且殃及子孫后代,造成整個國家法制建設的停滯和破壞。十年“”中,“”把包括國家主席、將軍元帥在內的大批國家干部、共產黨員、人民群眾打成反革命罪犯,不僅使大批人家破人亡、妻離子散,工農業生產遭到破壞,而且危害及國家民族命運。在中國共產黨的正確領導下,在鄧小平民主法制思想的指導下,雖然花了很大的力氣,糾正了這些成千上萬的冤假錯案,但對國家民族和受害者造成的損失是無法彌補的,在歷史長河中留下的這塊“傷疤”是應當銘記的。可怕的是,2世紀9年代以來,我們一些司法工作者“好了傷疤忘了痛”,只強調數量,不強調質量,甚至重新祭起“錯案難免論”,使近年來刑事案件質量下降,錯案比重上升。有些刑法學專家估計,司法實踐中定性不準、量刑失當的各種錯案加起來,比例可達3es一僻O%。筆者經過長期調查分析,目前刑事辦案活動中,基于腐敗因素或認識因素,該立案的不立案,該追究的不追究的確有一定的數量。但在審判中的錯案亦不少,大致有以下五種類型:一是混淆了罪與非罪界限,使無罪之人無辜冤獄。這類案例雖然不多,但確實存在。最近某市糾正的一起貪污錯案,使夫妻二人同時冤獄五載。二是重罪輕判,輕罪重判。這類錯案所占比例最大,目前已不完全是過去的在極“左”思潮影響下,表現為輕罪重判,而現在是重罪輕判的也不少。如一個中級法院將一個組織五人偷越國境、收受賄賂3余萬元的人,判處二年緩刑;又有一個中級法院將一個娜用公款4余萬妙股,5天內本息自動歸還,一年多后揭發出來,而被判刑巧年。三是可殺可不殺的,多數殺掉。少殺、慎殺的政策思想沒有扎根,迷信殺人的威懾力,有的把間接故意殺人的、受賄十余萬元的都判了死刑。四是將事實不清、證據不足的案件定罪判刑。這類錯案比重較大,有的甚至是二審法院以事實不清、證據不足發回重審后,一審法院在沒有補充任何證據的情況下,仍堅持定罪判刑。五是堅持用違法證據定罪判刑。有的法院明知案件的口供、證詞是公安機關或檢察機關的承辦人員訊逼供、暴力取證來的,仍然據此定罪判刑。如有一個縣檢察院將行賄嫌疑人非法關押半年,暴力逼取行賄5萬元的口供,并押上法庭作證后才放出。放出當晚他即到處喊冤說:“沒有行賄”,在又無其他證據的情況下,法院仍然據此判了受賄人的刑。以上五類錯案加在一起,占刑事案件中3一碑%的比例,是并不為過的。至于造成上述錯案的原因,就司法人員來說則是多種多樣的,諸如,司法腐敗、詢私、詢情、貪利;業務素質不高,認識片面,對法律理解不深;辦案人員主觀主義、不傾聽辯護人的意見或犯罪嫌疑人的陳述,對之一概“不予采納”;行政干預,領導批示,部門保護;輿論誤導,造成壓力;脫離罪行法定原則,緊跟形勢,等等。法是以維護一種正義的秩序為使命的,這種正義的秩序可以視為法所追求的實體正義。刑法在維護社會秩序中發揮著重要的作用,因而實體正義更是法治國刑法文化的歸依。在刑法中,實體正義表現在立法與司法兩個方面。立法上的實體正義是指犯罪與刑罰設置的正當性。司法上的實體正義是指司法機關通過刑事司法活動所實現的正義,表現為犯罪認定與刑罰適用的正當性。這里主要涉及一個司法裁量權問題。在專制社會里,不僅立法權不受限制,司法權更加不受限制,因而罪刑搜斷便不可避免。而在法治社會,由于實行罪刑法定主義,司法權受到嚴格限制,定罪量刑都不得超越法律規定。罪刑法定意味著在國家刑罰權與公民個人的權利之間劃出了一道明確的界限,從而有利于限制司法權,保障公民個人的權利與自由不受侵犯,從而實現實體正義。實體正義是法治國刑法文化的重要內容,它使刑法不僅具有工具價值,而且具有目的價值。刑事錯案就是最大的不公,就是對正義的襲讀。“有錯必糾”。固然重要,但更重要的是加強錯誤理論研究,論證錯案的危害,找出錯案的原因,研究保證案件質量的理論體制,以預防錯誤的發生,在新的世紀里,真正樹立案件質量第一、案件質量是生命的新型質量觀,實現實體正義價值目標。