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《食品安全法》中的“食品”定義

(一)域外的相關法律規定對于食品的界定，《美國食品、藥品和化妝品法》(FederalFoodDrugsandCosmeticAct，FDCA)第201節f款將其定義為:“(1)人或其他動物使用的食物和飲料，(2)口香糖，及(3)用來組成這些食品成分的物品?！奔幽么蟆妒称匪幤贩ò浮?FoodandDrugsAct，RSC，1985，c．F－27)也是采取這種包容的界定方式，除去法律具體規定的化妝品和藥品以外，其他能夠供人飲食的物品及摻入物均屬于食品。該法第二部分“術語解釋”中對食品(food)進行了界定:食品包括任何加工、出售或者供人用作食物或者飲用的物品，還有口香糖，以及摻入食物中的供人飲用的任何組成部分。歐盟對食品的定義既采用了概括定義法，也采用了排除法，態度十分嚴謹。《歐盟有關食品安全監管的第178/2002號指令》第2條對食品是這樣界定的:“食品(或食物)是指任何加工、部分加工或未加工，旨在或者可以合理期待供人攝取的物質和產品。‘食品’包括飲料、口香糖，及在加工、準備或者處理過程中摻入食物中任何含有水的物質。”《日本食品安全基本法》適用排除法界定食品，其第2條對食品的定義是:指除《藥事法》規定的藥品、準藥品以外的所有飲食物〔1〕。上述國家及組織在制定食品安全法律法規時，對于如何定義食品的范圍都采取了極為包容的立法態度。筆者認為，這種選擇的初衷主要有兩方面的原因:一方面是由于現實生活中的食品種類多樣、形態萬千，為如此繁雜的物品歸納出一個準確的定義實非易事，何況現代食品工業不斷地推陳出新，更使得這種界定難上加難;另一方面，食品屬于一種特殊的商品，須臾不離人類的日常生活，安全合格的食品能夠給人類帶來健康的體魄，促進身體素質的全面提升，而低劣甚至有毒有害的食品則直接威脅人們的身體健康以至生命安全，據此，對于食品的法律規制相比其他商品來說應更為嚴格一些。以此為出發點，在立法上也便順理成章地選擇了一種較為寬松的定義方法，以期能夠更大范圍地將有可能作為食品的物品加以嚴格管理。其中，尤以《日本食品安全基本法》中所運用的“排除法”涵蓋的食品范圍最為廣泛，雖然該法未明確指出食品的具體概念，但“除藥品、準藥品以外的所有飲食物”的表述恰恰從技術上提供了最為明確的認定方法。美國和加拿大的食品安全法律對于食品的定義基本相似，不僅包括一般人理解的食物和飲料，而且特別指出食物和飲料的“任何組成部分”也都是食品，屬于該法規的調整對象。除此以外，歐盟將“食品”定義為“旨在或者可以合理期待供人攝取的物質和產品”，也是最大限度地囊括了各種形式的食品。上述國家和地區之所以能夠在食品安全保護方面在世界范圍內處于領先地位，與其法律規制對象的廣泛性和全面性具有密不可分的關系，在涉及公民健康和生命安全的領域堅持如此嚴格的立法原則和立法精神，值得我們加以學習和借鑒。(二)國內對于食品的定義及其問題關于食品的定義，我國《食品安全法》第99條第1款是這樣規定的:“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品?！痹摋l款沿用了1995年《食品衛生法》中關于“食品”的定義。該定義從表面上看包括了食品的基本內容，但是，與上一段中域外相關法律對食品的定義比較而言，我國的“食品”概念所包涵的范圍則要顯得狹隘許多。關鍵原因在于定義的“中心語”不同:我國法律中的“食品”定義落腳于“成品”和“原料”兩個概念，認為食品應當只有這兩種存在形態。而后者大多以“物質”或者“物品”作為中心語，并不強調食物具體以何種方式存在，只要是客觀的存在物即可。在定義方法上，我國立法采用的是歸納法來概括食品的具體存在形式。但歸納法具有特定的局限性，“在歸納時我們往往無法窮盡所有的個體事物，而科學認識又總是與無限多的對象或現象相聯系，一旦發現一個對象與歸納的結論相反，歸納的結論就成為不可靠的了?！薄?〕食品的一般表現形式是成品和原料，前者不需要人類進行再加工，可以直接食用;而后者一般作為加工對象進行生產和銷售，可以提供給食品的生產經營者，也可以直接為消費者加以利用。但事實上，食品絕非僅此兩種形式，例如很多學者提出的“半成品是否屬于食品”的問題就會使得該定義陷入兩難的境地。再以食用農產品為例，水果屬于典型的食品，可是從嚴格意義上說，它卻既不能歸為成品，也不能算作原料。因為成品是指加工完畢、對外供應的制品;而原料說的是沒有經過加工制造的材料，是進一步加工的對象〔3〕。水果從其產生過程和用途來看，均與上述兩個概念不相符合。盡管《食品安全法》第2條規定，“供食用的源于農業的初級產品(以下稱食用農產品)的質量安全管理，遵守農產品質量安全法的規定。但是，制定有關食用農產品的質量安全標準、公布食用農產品安全有關信息，應當遵守本法的有關規定，”這也并未彌補我國《食品安全法》中的食品定義并不足夠科學嚴謹的缺陷。從立法的本意來說，法律規定是人們生活經驗的集中總結，應當是反映人類具體實踐活動的普遍規律，能夠對人們起到廣泛而正確的指導意義。如果法律規定無法做到足夠明確的程度，那么，它首先應當是準確的。雖然“成品”和“原料”的表述看似比“物品”或“物質”的說法更具體一些，但在司法實踐中卻產生了許多認定上的疑難問題，反之，假設采取后一種表述形式，不僅在方法上更為科學一些，所得出的結論也可能會更加貼近人們的預期。

如何理解刑法中的“食品”概念

(一)“食品”是否應當作相同解釋對于《食品安全法》中的食品概念是否應當與《刑法》中的食品概念保持一致，也即兩者的內容是否完全相同的問題存在著一種否定的觀點。該學者認為，以刑法的視角來看，《食品安全法》中的食品定義只是一種狹義的界定，其所指向的對象是一種應然的食品;生產、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”應當是一種廣義的界定，其所指向對象應當是一種實然的食品，其外延應當大于《食品安全法》中的“食品”的外延。換言之，《食品安全法》中的“食品”系基于食品的最本質功能———可食用———而定義;而生產、銷售有毒、有害食品罪中的“食品”不僅包括可食用的，也包括一部分根本就不能食用而僅僅是掛著可食用之名的所謂的“食品”?！?〕對此觀點，筆者不敢茍同。無論是《食品安全法》也好，還是《刑法》中的食品安全犯罪條款也罷，都是針對違反食品安全法律法規的行為而設的，只是這種違法行為的嚴重程度不同而已，在法律依據上并無本質的差異。生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪在觸犯刑法的同時，必然也違背了《食品安全法》的有關規定，這是食品安全犯罪作為行政犯的基本特征?，F實生活中，只要行為人以“食品”的名義生產、出售任何物品，都應當受到《食品安全法》的調整，例如以工業酒精兌水后充作白酒出售的行為，即使該產品根本不能食用，也并非說明它已經脫離了《食品安全法》的調整范疇，因為該法第85條明確規定了“用非食品原料生產食品”的違法情形，恰恰與此行為相符合，我們正是以白酒這種食品作為標準去衡量上述勾兌物的化學毒害性的。只不過由于行為的嚴重社會危害性已經觸犯了刑罰，在由《食品安全法》對其做出處罰的同時，更應當承擔由此引發的刑事責任。又怎么能說它不屬于《食品安全法》中所說的“食品”呢?因此，只要行為人以“食品”的名義生產、銷售的任何物品都應當納入《食品安全法》調整范圍之內，不管其是否可以作為食品加以食用，在此前提之下，如果違法行為具備了嚴重的社會危害性，才有可能構成食品安全犯罪并追究行為人的刑事責任。“在現代國家中，法不僅必須適用于總的經濟狀況，不僅必須是它的表現，而且還必須是不因內在矛盾而自相抵觸的一種內部和諧一致的表現。”〔5〕一個國家的全部現行法律之所以能夠稱之為法律體系，就是因為從理想化的角度來看，它是門類齊全、結構嚴密、內在協調的有機整體。法的統一性是一項重要的立法原則，也是實現上述“理想”的科學方法與必由之路。就食品安全法律體系來說，由于各組成部分都是針對我國食品安全問題做出的具體法律規定，具有對象和領域的同一性前提，在此基礎之上，立法者自然應當保持完全一致的立法精神。也正因如此，《食品安全法》在2009年頒布實施以后，為了進一步貫徹該法的有關內容，加強《食品安全法》和《刑法》之間的法律銜接，《刑法修正案(八)》對食品安全犯罪的罪名和刑罰都作了相應調整。理論上一般傾向于將食品安全犯罪歸于法定犯，即以違反某項經濟、行政法規為前提的犯罪類型。對于法定犯，“在處理刑法規定與前置性法律之間的關系時，既要考慮刑法的獨立性，同時注意合理劃定犯罪圈、注意刑法規定與前置性法律之間的協調。”〔6〕刑事立法并未就分則條文中“食品”概念做出具體的立法或者司法解釋，其原因就在于法定犯的違法性一般只要借助其他法律來認識即可，涉及到具體定義的解釋問題，也應當以前置性法律的有關規定為根據，并無重復規定的必要，更不能得出與前置性法律相沖突的結論。因此，從維護食品安全法律體系內部統一性的需要出發，筆者認為應當將《刑法》與《食品安全法》中的“食品”概念作相同的解釋。(二)刑法中的“食品”應如何解釋基于立法的統一性原則和維護食品安全法律體系內部協調性的需要，《刑法》中的“食品”概念也應當理解為“各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品?！辈贿^，作為具有極強的實踐性的法律部門，此種程度上的解釋遠未達到刑事法律的明確性要求。正如上文中所講的，“成品”和“原料”的表述存在著定義方法上的嚴重缺陷，不能涵蓋通常意義上人們所理解的食品范圍，也不當地限制了刑法的調整范疇，有可能造成輕縱犯罪的不良后果。由此可見，即使刑法采用了行政法、經濟法等法律的概念，也并不意味著必然按照行政法、經濟法等法律的規定解釋刑法上的概念〔7〕。然而，筆者并非主張刑事法律應當擺脫《食品安全法》的相關規定，創造一個完全不同的“食品”概念，而是應當在原有定義的基礎之上，運用恰當合理的解釋方法得出最為符合立法原意的結論。罪刑法定主義衍生出的明確性原則并未使刑法脫離糾纏于各種解釋的困境，相反地，恰恰是罪刑法定原則導致的“法律文本規定的不圓滿性與模糊性，使解釋者(司法者)對同一法律條文可能出現一種以上的解釋，由此，產生了其對刑法解釋背后所蘊含的正義性進行探尋”〔8〕的必要。如何衡量刑法解釋的結論是否具有“正義性”，只能以上文中所講的“立法原意”作為唯一的標準。立法初衷是民主主義的集中體現，立法活動將民主意志實踐為成文法律，“從實體上來說，法必須體現民意，必須保護人民的自由和利益。否則，就不可能有社會正當性?！薄?〕法律解釋實際上又是立法活動的進一步延續，欲求解釋結論的“正義性”，必須回溯至當初立法者在做出選擇時通過語詞到底想要表達何種立法精神與目的?！妒称钒踩ā返?條規定的立法宗旨是，“為保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法。”這不僅是《食品安全法》本身的立法宗旨，也應當是食品安全法律體系總的立法精神與目的。因此，如何能夠保證食品安全，進而保障公眾身體健康和生命安全是需要立法者考慮的首要因素。當然，對于刑法中的“食品”概念也必須遵循這一原則進行解釋。如果以此立法宗旨來衡量現有法律中的食品范圍———正如本文第一部分中指出的問題所顯示的———是明顯過于狹隘的，并不利于從根本上達到保證公眾身體健康和生命安全的目的，因此，應對刑法中的“食品”概念進行擴大解釋為宜。起初，人類對于食品的要求應當僅僅限于生理上的需求，能夠達到解饑止渴的目的足矣，但隨著現代文明的發展和科技的不斷進步，人類的需求也已經從較低層次開始向較高層次發展，食物不再單單是為了謀求生存而攝取的某種物品，而是具備了許多滿足生理需求以外的特定功能的物質。功能的多樣化進一步豐富了食品的種類，也使得食品與其他相關產品的界限變得模糊不清、難以認定。因此，正確認識現代食品的多種功能，對于界定食品的具體范圍具有重要意義?，F代社會中，食品的功能可分為生理功能和社會功能兩部分。從食品安全的角度出發，我們只討論食品的生理功能即可，主要概括為以下三點:一是為人體提供必要的營養素，滿足人體營養需要;二是滿足人們的不同嗜好和要求，如色、香、味、形態、質地等;另外還有一個作用不容忽視，即某些食品中的某些成分具有調節人體新陳代謝、增強防御疾病、促進康復等作用，這就是食品的第三功能，具有這種功能的食品就是我們所說的“功能性食品?！薄?0〕最后一項食品功能將在下文中單獨討論，在此，筆者就食品的前兩項基本功能對于定義食品范圍的作用進行深入分析?，F以“蛋黃派”為例，其配料包括:雞蛋、白砂糖、小麥粉、植物起酥油、全脂乳粉、食用鹽等等。除此以外，其他的還包括各種食品添加劑，如:麥芽糖醇、山梨糖醇、增稠劑、膨松劑、乳化劑、水分保持劑、山梨酸鉀、脫氫醋酸鈉、胡蘿卜素、檸檬黃、食用香精、抗氧化劑等等。對于雞蛋、白砂糖等配料屬于食品的范圍并無異議，但各種食品添加劑是否能夠認定為食品就存在著較大的爭議。有的學者以食品添加劑不可能為人類所直接食用為理由反對將食品添加劑解釋為食品〔11〕，但不能直接食用并不代表不能間接食用，更不能說明不會影響公眾的身體健康。在“蛋黃派”的各種食品添加劑中:麥芽糖醇和山梨糖醇可以增加食品的甜味，也具有延長保質期的作用;增稠劑、膨松劑、乳化劑、水分保持劑等能夠保持食品的色、香、味和穩定性，改善食品物理性狀，并能使食品有潤滑適口的感覺;山梨酸鉀和脫氫醋酸鈉主要用于食品的防腐保鮮;胡蘿卜素可以增加食品的營養成分;檸檬黃主要是作為染色劑使用;而食用香精能夠改善和強化產品的香味等等。總之，各種食品添加劑都直接或者間接地發揮著食品的某種功能，不僅成為現代食品不可或缺的重要組成部分，而且也是滿足具有不同飲食愛好的消費群體的多樣化需求的主要途徑。我們又怎么能說食品的組成部分不是食品呢?現代化食品工業的發展推翻了原始的食品概念，某種物品是否能夠獨立地作為食品由人類直接食用并不是判斷它是否是食品的唯一標準，而必須從其產生意義和最終用途兩方面進行深入分析，才能得出更為合理的結論。將食品添加物質及種植業產品、養殖業產品納入食品的范疇，并未超出“食品”一詞的字面含義，也未超出國民的預測可能性，與罪刑法定原則不想違背〔12〕。因此，筆者認為只要能夠發揮食品的上述特定功能，并且最終以某種形式進入人體、影響人體健康的物品都應當屬于刑法中的“食品”范圍。這種擴大解釋的食品范圍既包括一般食品及其原料，還包括食品配料、食品添加劑、種植業產品、養殖業產品等，這種觀點在我國司法實踐中也已經有所體現并得到認可〔13〕。

司法認定中的幾個具體問題

(一)涉及食用農產品的問題我國《食品安全法》規定食品生產經營是指一切食品的生產(不包括種植業和養殖業)、采集、收購、加工、貯存、運輸、陳列、供應、銷售等活動，由此不難看出該法的立法傾向主要規范的是食品生產經營活動。從這個角度講，《食品安全法》實際上是將種植業和養殖業領域的食品排除在該法的適用范圍之外的〔14〕。雖然在我國《食品安全法》第2條中規定:“供食用的源于農業的初級產品(以下稱食用農產品)的質量安全管理，遵守農產品質量安全法的規定。但是，制定有關食用農產品的質量安全標準、公布食用農產品安全有關信息，應當遵守本法的有關規定?！辈贿^，隨著農藥、獸藥殘留超標，重金屬超標的食源性農產品危害范圍的不斷擴大，程度不斷加重，將食用農產品的安全排除在食品安全的范圍以外，并不能有效解決農產品存在的各種問題，也不利于全面地實現保證食品安全、保障公民健康和生命安全的立法目標。在司法實踐中對于食用農產品是否屬于食品的問題存在著不同意見。以供食用的肉豬為例，一種意見認為，由于食品安全法規定的食品生產不包括養殖業，飼養肉豬也就不屬于生產食品的行為，只有豬肉才是食品。用有毒有害的非食品原料喂養豬肉，不等于在豬肉中摻入有毒有害的非食品原料，也就不能對行為人按照生產有毒有害食品罪定罪處罰。但筆者并不同意這種觀點，因為其結論顯然與社會常識不符。只要行為人所飼養的肉豬確以食用為目的，就應當屬于食品的范圍。且我國《食品安全法》已經規定了食品原料也屬于食品的一種存在形式，更無理由將其排除在食品的概念之外。為求具體解決這一問題，最高人民法院、最高人民檢察院在2002年聯合的了《關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中就與食用農產品有關的危害食品安全犯罪的行為做出了相關規定。該解釋規定，使用鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養殖供人食用的動物，或者銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的飼料養殖的供人食用的動物的行為，以生產、銷售有毒有害食品罪追究刑事責任。據此，將養殖業飼養的各種動物擴大解釋為食品原料，不僅與一般意義上的食品概念相符合，也體現了這一解釋的法律精神。同樣地，就本文第一部分中所指出的部分食用農產品不能被歸入“成品”或者“原料”的問題，也因刑法解釋方法的運用得到了解決，例如供人直接食用的水果完全可以解釋為“成品”。實際上，我們是將種植業、養殖業視為了食品或者食品原料的生產過程，如果勞動所得屬于直接供人食用的物品，則應當屬于食品的“成品”;反之，如果作為再加工的對象進行銷售，則應當認作為“食品原料”。總之，盡管《食品安全法》對食用農產品的規定并不完善，但卻并不影響刑法中的食品概念將其納入其中，對于行為人在種植、養殖過程中未遵守相關法律規定，生產、銷售不符合食品安全標準的食品或者有毒有害食品的行為，應當按照食品安全犯罪追究其刑事責任。(二)食品添加劑是否是食品食品添加劑一直被視為現代食品工業的靈魂。在食品加工制造過程中合理使用食品添加劑，既可以使得加工食品色、香、味、形及組織結構俱佳，還能保持和增加食品營養成分，防止食品腐敗變質，延長食品保存期，便于食品加工和改進食品工藝，提高食品生產效率〔15〕?，F階段，在我們的生活中接觸到的食品主要有兩大類:一類是純天然的、未經加工的;一類是人工合成的、經過加工的，需要添加食品添加劑，也就是添加其他食品原料的食品。這部分恰恰是我們每天攝入食品的絕大部分。那么，食品添加劑的定義是什么呢?聯合國糧農組織(FAO)和世界衛生組織(WHO)聯合食品法規委員會對食品添加劑的定義為:是有意識的一般以少量添加于食品，以改善食品的外觀、風味或組織結構或貯存性質的非營養物質(不包括以增強食品營養成分為目的的食品強化劑)。而我國《食品安全法》第99條規定:食品添加劑是指為改善食品品質和色、香、味以及防腐、保鮮和加工工藝的需要而加入食品中的人工合成或者天然物質。從中可以看出，為增強營養成分而加入食品中的天然或人工合成的屬于天然營養素范圍的營養強化劑也屬于食品添加劑范疇。各種食品添加劑產生和使用的時間遠遠短于食品的歷史，由于其性質結構、食用目的和功能與傳統的食品具有較大的差別，因此，食品添加劑是否屬于食品的問題歷來是爭議不斷，而實踐中發生的大量食品安全事件又往往與食品添加劑的濫用存在密切關系，例如近年來的蘇丹紅事件、“毒奶粉”事件、“瘦肉精”事件等等，不一而足。有鑒于此，對于上述問題的判斷就成為更加至關重要的、具有指導意義的理論依據了。正如上文所言，筆者堅持認為從食品功能拓展的角度來看，可以將食品添加劑解釋為刑法中的“食品”概念。具體原因有以下兩點:第一，從食品添加劑本身的性質來看，它應當屬于食品原料的范疇。食品添加劑與其他食品原料(如食用農產品)的區別主要在于功能上的不同:后者主要提供食品的一般營養成分，作為加工制造的對象屬于具體食品的主要原材料;而食品添加劑大多不以提供營養素為目的，而是對食品的色、香、味、形等方面加以改進提升，使其更加適宜人類食用。即便如此，這種功能在現代社會中也已經成為食品必不可少的組成部分，相同的原材料之所以能夠制作出樣式繁多、種類各異的食品，必須依靠不同的食品添加劑發揮作用。所以，我們不能再簡單地以食品添加劑不能單獨食用或者不具備營養成分就否定其食品的屬性。隨著社會的發展和生活水平的提高，人們對于食品的功能要求也在逐漸地發生著變化，早已不再僅僅滿足于充饑或者有基本營養的初級水平，而是產生了許多新的“技術性”需要，例如食品的感官性狀、保質期、營養價值多樣性等等，這些食品功能都必須通過食品添加劑的作用才能實現。因此，從發展的角度看待這一問題，食品添加劑不再是可有可無的非食品原料，而已經成為實現食品功能的必要組成部分。更為關鍵的一點是，食品添加劑會作為食品的一部分在食用過程中進入人體，直接影響到食用者的身體健康和生命安全，因此，從法益保護的角度來看，也必須將食品添加劑作為此類犯罪的對象加以看待。第二，從法律規定上來看，《食品安全法》將食品添加劑的生產經營納入其調整的范圍之內，也表明了對于該種物品進行“安全化”規制的重視程度。該法第46條規定:“食品生產者應當依照食品安全標準關于食品添加劑的品種、使用范圍、用量的規定使用食品添加劑;不得在食品生產中使用食品添加劑以外的化學物質或者其他可能危害人體健康的物質。”又根據第84條、第85條、第86條以及第98條的相關規定，也可以推知食品添加劑作為食品安全犯罪的對象并無法律上的障礙〔16〕。況且，食品添加劑也與食品的法律概念完全相符，既是“供人食用或者飲用”的物品，也是食品的重要原材料之一種，又怎么能將其排除出食品的范圍呢?通常人們所理解的食品原料應當是與食品主料相對應的概念，是指未加工或經初級加工的可食用天然物質，主要包括:糖、面、油、果、蔬、肉、蛋、奶，又可細分為糖料、糧面、豆類、油料、水果、蔬菜、肉類、禽蛋、茶類、水產、菌藻、干果、其他等13類。除此以外食品原料還應當包括食品配料和食品添加劑，前者主要是指用可食用天然物質經天然方法加工而成的，生理功能沒有發生本質改變的物品，一般包括淀粉糖、淀粉、低聚糖、專用面粉、分離蛋白、酵母制品等17類。它與食品添加劑在原料來源、加工深度和安全性方面均存在本質的區別，并不屬于同一種類的食品原料〔17〕。因此，食品原料在范圍上應當包括食品主料、食品配料和食品添加劑三大類別。以此看來，我們應當盡快轉變對食品添加劑的觀念認識，將其納入到食品的一般范圍當中加以法律規制，以求更為全面地保護消費者的生命和健康法益。(三)與保健食品相關的司法認定國家食品藥品監督管理局在《保健食品注冊管理辦法(試行)》中規定:保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的的食品。即適宜于特定人群食用，具有調節機體功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不產生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。其實在學術與科研上，將其稱為“功能性食品”(functionalfood)會更科學些，至于生產銷售單位以及生活當中，可繼續沿用由來已久的“保健食品”這個名詞。我國的保健食品必須符合下面四項要求:(1)保健食品首先必須是食品，必須無毒、無害，符合應有的營養要求。(2)保健食品又不同于一般食品，它具有特定保健功能。這里的“特定”是指保健功能必須是明確的、具體的、而且經過科學驗證是肯定的。同時，特定功能并不能取代人體正常的膳食攝入和對各類必需營養素的需要。(3)保健食品通常是針對需要調整某方面機體功能的特定人群而研制生產的，不存在對所有人群都有同樣作用的所謂“老少皆宜”的保健食品。(4)保健食品不以治療為目的，不能取代藥物對病人的治療作用〔18〕。從類別上來說，保健食品并非“既是藥品又是食品的物品”，他本質上仍然屬于食品的范疇。我國有著悠久的中醫藥學歷史，即使在當代，“醫食同源、食藥同用”的觀念也是非常流行。中醫當中存在著大量的既是食品又是藥品的物品，例如蜂蜜、枸杞、紅棗等等，如果這類物質依據藥品標準炮制制備，有功能主治和用法用量，則可以作為藥品申報，批準后作為藥品使用，反之則為食品〔19〕。至于如何界定這類物質的屬性，則需要國家衛生行政部門制定、公布相關目錄進行區分。根據有關規定，既是食品又是藥品的物質主要有兩大類:第一類是《中華人民共和國藥典》和中國醫學科學院衛生研究所編著的《食物成分表》同時列入的品種。第二類有33種:烏鞘蛇、蝮蛇、酸棗仁、牡蠣、甘草、羅漢果、肉桂……等。只有衛生行政部門的這個目錄中的物質才能作為添加劑添加到食品中，目錄之外的中藥材屬于藥品，按照藥品管理法的規定進行管理。保健食品與此不同，它是人類隨著認識手段和認識能力的提高，借助科技方法將食品中的保健功能逐漸發掘出來，針對不同的人體素質生產出的具有調節某方面機體功能的特殊食品。相反，上述既是藥品又是食品的物品，是中醫藥學將某些長期食用的物品作為治療疾病的藥品加以使用，或者是將一些本來屬于中藥材的物品添加到食品當中改善食品的品質。從使用功能上看，保健食品與藥品最根本的區別就在于保健食品沒有確切的治療作用，不能用作治療疾病，只具有保健功能，而保健食品和一般食品都具備人體生存所必需的某種營養成分，也都有色、香、味、形等外部特征。兩者的區別主要在于:前者含有一定量的功效成分(生理活性物質)，能夠調節人體機能，是針對特殊人群的不同體質研發生產的功能性食品;而一般食品中雖然也含有生理活性物質，往往含量較小，無法起到調節機能的作用，并不能實現食品的第三種功能。以此來看，保健食品只是拓展了食品的功能種類，從內涵和外延上導致食品的范圍有所擴張，但在本質上仍然屬于食品的一般范疇。即使保健食品具有調節人體某種機能的作用，但它仍然不是人體賴以治療疾病的物質，不能將其誤認為“在傳統上即是食品又是藥品的物品”。(四)“毒膠囊”事件的刑法定性2012年4月15日，中央電視臺《每周質量報告》節目曝光了震驚全國的“毒膠囊”事件。該報道稱:河北一些企業，利用生石灰處理皮革廢料，然后出售給紹興新昌的一些企業制成藥用膠囊，最終流入藥品企業并進入患者腹中。由于皮革在工業加工時，要使用含鉻的鞣制劑，這樣制成的膠囊往往是重金屬鉻超標。經檢驗，修正藥業等9家藥廠13個批次藥品，所用膠囊鉻金屬嚴重超標。針對此事件，2012年4月21日，衛生部要求所有毒膠囊企業停用所有膠囊藥，藥用膠囊接受審批檢驗。2012年4月22日，公安部通報，經調查，公安機關已經立案7起，依法逮捕犯罪嫌疑人9名，刑事拘留45人〔20〕。由于工業明膠的價格大大低于食用明膠和藥用明膠，進而促使不法分子以不能食用的工業明膠代替食用明膠或者藥用明膠作為包裝材料，從中謀取經濟利益，以至于嚴重危害到廣大消費者甚至患者的生命安全和身體健康。但是，對于生產、銷售工業明膠的不法分子如何定罪卻不無疑問。食用明膠作為一種增稠劑在食品工業中廣泛使用，例如果凍、食品色素、高級軟糖、冰激凌、干醋、酸奶、冷凍食品等。而增稠劑又是一種典型的食品添加劑，可用來提高食品的粘稠度或形成凝膠，從而改變食品的物理性狀，賦予食品粘潤、適宜的口感，并兼有乳化、穩定或使呈懸浮狀態的作用。因此，食用明膠作為一種食品添加劑，也是廣泛意義上的食品。如果司法機關有證據證明行為人所生產的工業明膠是用來替代食用明膠在食品中使用的，情節嚴重，可以相關的食品安全犯罪定罪量刑。但就本案而言，情況恰好相反。不法分子所生產的工業明膠主要用于制造藥用膠囊，它是生產藥品所需的、直接組成藥品的重要物料部分，應當屬于一種藥用輔料，而不是藥品的包裝材料。藥品輔料是指生產藥品和調配處方時所用賦形劑和附加劑，藥用膠囊屬于前者，它們經過加工、處理等一系列的生產過程，成為藥品成品，對藥品本身的治療作用以及藥品質量均起著決定性的作用〔21〕。根據《中華人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥品管理法》)第11條的規定，生產藥品所需的原料、輔料必須符合藥用要求。盡管我國《藥品管理法》中的藥品定義〔22〕是就成品而言的，但成品藥的不合格原因一方面可能是在加工過程中出現的問題所致，而更有可能的是，藥品原料或者輔料的假冒偽劣直接導致成品藥的質量問題。因此，筆者認為關于膠囊的司法認定可以參照本文對刑法中的“食品”概念的解讀，從擴大解釋的角度明確藥用膠囊屬于藥品的合理性，應當依照《藥品管理法》的有關規定追究生產銷售者的法律責任。根據該法第48條的規定，以工業明膠制作藥用膠囊的行為應當屬于“以非藥品冒充藥品”的情形，屬于生產、銷售假藥的行為，構成犯罪的，應當依法追究其刑事責任。如果不法分子與藥品企業形成同謀，兩者構成共同犯罪，根據《刑法》第141條的規定按照生產、銷售假藥罪定罪處罰。當然，即便在“毒膠囊”事件曝光以后，全國人民憤而指責違法者道德淪喪的同時，司法機關仍然必須保持冷靜的頭腦，對于具體案件應當客觀公正地進行分析判斷。在少數情況下，如果確無證據證明生產企業或者個人是將工業明膠冒充食用或者藥用明膠的話，就應當推定其生產行為的合法性。因為工業明膠作為明膠的一種，被廣泛應用于板材、家具、火柴、飼料、包裝、造紙、印刷、陶瓷、石油、日化等行業，在其中起到增稠、上光、穩定、凝聚、調和、上漿等作用，有其特定的用途，只要并未違反相關行業的法律法規，就應當受到法律的合理保護。但如果查證屬實確系作為食用明膠或者藥用膠囊的原材料進行生產以及銷售的話，司法機關亦應嚴懲不貸，以儆效尤。

本文作者：陳燁工作單位：武漢大學法學院