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本文作者：肖跡楊志華工作單位：蘇州大學王健法學院

遷徙自由是近代民主憲政條件下公民一項重要的憲法權利，自近代憲法確認公民的這一權利以來，逐步得到世界大多數國家所認同，不僅在主權國家的憲法中得到體現，而且《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《消除一切種族歧視國際公約》、《歐洲人權公約》和《美洲人權公約》等國際人權公約都對遷徙自由作出了相關規定。可見，遷徙自由是民主憲政條件下一項不可剝奪的人權已經獲得國際社會的廣泛認可。遷徙自由權是指公民享有選擇是否離開原居住地、移居異地的自由并與移居地居民享受同等待遇的權利，該自由非因憲法、法律或公共利益以及他人合法權利不受限制。

1遷徙自由是我國公民的一項基本權利的憲法解讀

從歷史溯源上看，對遷徙自由的規定最早出現在中國的記載上應屬明清之前，“人民的移徙，倘在國境以內”，“俱不在法律或習慣禁止之列”。［2］在新中國成立之前，也出現過遷徙自由的立法實踐。1912年《中華民國臨時約法》第6條第6款規定:“人民有居住遷徙之自由。”［3］這是中國歷史上首次以根本法的形式確立了遷徙自由的法律地位。新中國成立以后，遷徙自由在我國經歷了一個由肯定到否定再到默認的曲折歷程，《共同綱領》第5條規定:“中華人民共和國人民有思想、言論、出版、集會、結社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威游行的自由權。”《五四憲法》第90條第2款規定:“中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由。”1958年的《中華人民共和國戶口登記條例》的頒布和實施實質上限制，甚至取消了遷徙自由，1975年的憲法干脆取消了遷徙自由。至今我國憲法仍未恢復遷徙自由的規定。雖然現行憲法沒有對遷徙自由作出規定，但筆者認為這并不意味著我國憲法取消了該項自由。憲法與基本權利的邏輯關系應該是:憲法之所以對基本權利作出確認，其終極的價值目標就是為實現這些權利;而不是因為憲法上寫了這些權利，這些權利才具有基本權利的特征。因此，憲法所規定的僅是公民享有的明示基本權利，此外，公民還享有其他的一些權利和自由，即可以從憲法文本中推導出來的默示基本權利，而遷徙自由權至少可以從以下幾方面解讀出來。1．1遷徙自由權是平等權的應有之義我國1982年憲法第33條規定:“凡是具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”“法律面前人人平等”的真正意義在于法律本身的公正，以及公正的法律平等適用到每一個社會成員身上。所以不論出生或生活在什么地方，也不論個人的經濟狀況如何或是學歷的高低，公民的基本權利都應該受到憲法的平等保護。在一個統一國家的憲法框架內，“公民”可以去法律沒有明確禁止的任何地方生活或工作，而不受地方規定的阻礙;否則，憲法規定的“平等”意義就值得懷疑。學歷高低、社會地位、職業種類等并不能剝奪一個人的公民權。因此，作為“公民”的一分子，任何人都應享有遷徙自由權，任何人都有權去他們想去的地方，而不遭到任意的強迫，這是憲法賦予公民平等權的應有之義。而且從理論上講“法無禁止皆自由”。“任何未被法律禁止的事務皆不得受到阻礙，且任何人不得被迫使去做法律被為并未命令的事情。”［4］對公民個人而言，只要是法律沒有明確禁止的就屬于公民個人的權利。因此，遷徙自由權是公民的基本權利。1．2遷徙自由是憲法規定的人權的重要內容人權是人作為人應該享有的自由或資格，它基于道德的基本要求而存在，表明人生存的基本資格。［5］遷徙自由權作為人身自由的重要組成部分，是現代法治國家公民的一項基本人權，也是近代民主憲政條件下公民的一項重要的憲法權利。其作為一項基本權利，源于社會關系的本質，它不僅與主體的地位及其生存發展直接相關，而且生而有之且不可剝奪、轉讓，并為社會所公認，因而也可說是“不證自明”的權利，它是人們在基本政治關系、經濟關系、文化關系和社會關系中所處的地位的法律表現。［6］因此公民的遷徙自由權是人權的重要內容，而人身自由作為人的基本權利皆被各國以憲法的高度加以承認和保護。如我國憲法第37條規定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”，而且我國在2004年把“國家尊重和保護人權”寫入憲法，更是體現了對人權的關懷和保護，也為遷徙自由提供了憲法上的依據。遷徙自由是人身自由權的重要組成部分，是公民最基本的人身權利。人們追求美好生活的愿望，在很多時候要靠遷徙自由才能實現。限制公民的遷徙自由，是對人的基本權利即自由權的限制，是對公民身份不平等的確認和保護，更是對人權的一種踐踏。1．3遷徙自由權是憲法語境下人格尊嚴權不可或缺的一部分2010年溫總理一句“我們所做的一切都是要讓人民生活得更加幸福、更有尊嚴，讓社會更加公正、更加和諧。”讓無數中國人心潮激蕩，使“尊嚴”一詞受到前所未有的關注。其實作為最原始意義上的“遷徙”是指動物的一種生命本能現象，是動物之所以為動物的最基本的生命特征。［7］如大雁南飛、魚類回游等，動物尚且如此，作為高等動物的人也有本能的趨利避害，也有自由選擇適合自己居住、生活及工作發展的自由。因此，遷徙作為人的一種生命本能的展現，理所當然也應當是自由的。遷徙自由既有遷徙的自由，也有不遷徙的自由，任何強迫人們遷徙或強迫人們不遷徙的做法都是違背基本人性的行為，是對人格尊嚴的侵犯。“人本身就是尊嚴”，“人之尊嚴作為絕對的價值賦予每個人與其他人以絕對平等的價值”［8］因而，在逐步邁向民主法治進程的中國，我們可以確信國家對農民工憲法權利平等保護的價值追求肯定是在維護農民工人之為人的尊嚴，保證每個農民工都不會被降低對待，不會被作為手段。遷徙自由權是其他權利的基礎，若其受到限制，那么生存權、自由權、免于歧視權、法律的平等保護權、工作權、獲得適當生活水準權、社會保障權、健康權、教育權、發展權等等都得不到有效保障，而遷徙自由的限制就因為出生地的不同，戶籍管理的一個制度，竟讓一些人無法享受與當地居民的平等待遇，潛意識里竟把這些人視為二等公民對待，是對人的尊嚴的侵犯!我國憲法第38條明文規定“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”，因此保護人格尊嚴，遷徙自由是其不可或缺的一部分。具言之，就是每個人都有權獲得他人的尊重。

2農民工遷徙自由權憲法保護的必要性

2．1保護農民工遷徙自由權是實現社會公平的必然要求公平是指公正、平等，其核心內容是法律面前人人平等。公平是一種合乎理性的平等，它要求每個人的地位對等、待遇平等、機會均等，不能人為地劃分等級，制造不合理的差別，或實行歧視待遇。而我國政府現行的戶籍管理政策認為的將公民區分為“農業戶口”和“非農業戶口”并給與不同的待遇，限制對戶口的遷徙特別是農轉非規定了嚴格的條件和程序以及城鄉農民權利被漠視等問題嚴重違背社會公平原則。廣大農民為中國工業化的起步和發展作出了難以估量的巨大犧牲，但由于戶籍制度改革的嚴重滯后，大量涌入城市務工經商的農民，幾乎不可能取得合法的“市民”身份，難以獲得與城市居民平等的發展機會和社會地位，因而他們對城市生活缺乏認同感和參與感。這顯然是在相當程度上窒息了他們投身于城市建設和管理的積極性和創造性，他們只能尷尬地棲息于城市的邊緣，很難真正融入城市。“外地人的權利”受到相當地漠視。“干一樣的活兒，甚至比我少，可我拿的工資只是他們的一半———還不用說什么住房補貼、醫療保險之類。”這便是生活的真實寫照!遷徙自由是民主憲政條件下公民不可剝奪或限制的憲法權利，是現代社會公民追求幸福生活、實現人生價值的確認與保障，如果憲法不確認這一權利，則與民主憲政的精神不相符合，是社會顯失公平的表現。美國學者范伯格曾說過，人權是“一切人基本上都平等擁有的根本的重要的道德權利，它們都是無條件的，無可更改的”，賦予人權以絕對性，其最強烈和最令人感興趣的含義是，“不僅在有限的范圍內，而且在整個無限的范圍內，它都是‘絕對無例外的’”。［9］因此，保護作為弱勢群體的農民工遷徙自由權，改革現行戶籍制度，取消農業與非農業戶口的劃分，放寬戶口遷移的條件，讓他們自由選擇他們的戶籍所在地，是實現社會公平的必然要求，也是大勢所趨，人心所向。2．2保護農村大學生的遷徙自由是維護社會穩定的需要在當前改革不斷深入、社會矛盾層出不窮、不穩定因素日益增長的情勢下，社會穩定當為重中之重，鄧小平同志就曾指出:穩定壓倒一切。人權保護是權利保護的底線，默頓認為，社會上所有的人，包括貧弱者都有滿足自己需要的基本權利，人權不分貴賤貧富為每一個人平等擁有，但弱勢群體因為貧困或其他原因，其基本人權常常被社會漠視，如果它們的基本權利得不到應有保障并逐漸積累起來，社會動蕩就有可能發生。［10］長期以來，遷徙自由未能在我國憲法中予以明確規定，主要原因是擔心人口的大量流動會導致人口管理失控，社會治安狀況惡化，影響社會穩定。而現今的重慶“農轉非”事件無疑對此說法給予了有力的回擊，政府積極幫助農村大學生農轉非卻遭到了他們的反對，這說明在正常情況下，人們會在主觀愿望與客觀現實之間進行權衡之后，做出是否遷徙的理智選擇。如果流動的結果有利于收入的增加和生活狀況的改善，人們才會選擇遷移的行為，否則，絕大多數人是不會盲目行動的。因而那種認為一旦允許遷徙自由就一定出現人口大規模流動的擔心完全是多余的。相反，允許遷徙自由則對個人的發展和社會的穩定都有利，人們之所以渴望遷徙自由一般都是出于發展的要求，也可以說是自我實現或求優的需要。正如哈耶克所說:“人有一種充分發展的本能，面對著外部環境的不斷變化，不斷地四處游動就成了必然，……”［11］這種“不斷地四處游動”在當代正是出于“求優”心理的驅使。只要對人口的遷移流動加強疏導和管理，其負面影響是可以防止的。因此，保護農村大學生的遷徙自由，從長遠來看，只會有利于社會的穩定與發展，而不會出現管理失控、秩序混亂的狀況。

3農民工遷徙自由權保護的實現

3．1通過憲法修正案的方式將遷徙自由權明確載入憲法憲法是國家的根本大法，是公民權利的保障書。遷徙自由權與公民的生存狀況息息相關，涉及到平等權、自由權、生命權、健康權、受教育權、工作權等眾多基本人權。所以要確立公民享有遷徙自由，須先在憲法中將這項權利加以規定。或許此時有人會反問，既然文中認為通過憲法解釋能解讀出遷徙自由權已是對公民一項默示的基本權利，那為何又要多此一舉在憲法中對其加以規定?筆者認為有如下理由:首先，權利宣告的最佳方式應是直接的宣告權利，而并非間接的權利推定;其次，遷徙自由作為公民的一項基本權利，只有而且只能由憲法對之加以規定;最后，也是最重要的，因為我國憲法并未像許多國家的憲法那樣確認公民的基本權利是“直接有效的權利”，可以直接適用于司法審判，公民在其基本權利受侵害后可以提起憲法訴訟，獲得救濟。在我國，公民的憲法基本權利未落實為立法，就成為“不可訴的權利”。因而一旦公民的相關權利受到損害，他們很難找到合適的途徑讓自己的權利得到保障。因此，只有遷徙自由本身在憲法中加以確立，相關法律才能在我國得以建立，才能真正對公民的相關權利實施保障。當然，在憲法上確立公民的遷徙自由權有以下幾點需要注意:第一，憲法中規定的遷徙自由，應屬廣義的遷徙自由，以充分保護公民遷徙自由的實現。應既有國內遷徙自由，又有國際遷徙自由;既有遷徙自由，又有擇居自由和擇業自由;還包括免受任意驅逐出境的權利。第二，憲法的權利不僅具有現實的一面，更有理想的一面，即是為了呈現憲法意義上的理想追求和理念狀態。不能因為一時還不能完全實現自由遷徙，就從憲法上忽視這項權利。第三，從目前看，全面修改憲法難度較大，恢復公民的遷徙自由采取憲法修正案的方式比較合適。考慮到憲法的穩定性以及權威性等特點，我們可以將遷徙自由納入憲法修正案，為公民的遷徙自由提供憲法依據。3．2加強法律保障和相關制度建設我國公民遷徙自由的實現，不僅取決于憲法的確認和保障，而且，它還是一個循序漸進的過程，在這個過程中還需要其他法律和制度的配套發展。因為遷徙自由涉及到公民的生存、工作、教育、社會保障、選舉與被選舉權等等一系列問題，而這些權利除了在憲法中可以找到依據之外，又分別被規定在《中華人民共和國勞動合同法》(2007年6月通過)、《中華人民共和國教育法》(91995年3月通過)等一系列單行法規中，這些法律錯綜復雜，彼此互相補充有時又互相沖突。要確保遷徙自由的實現，應在憲法確認遷徙自由之后，再制定相關法律與之配套，如前所說的《遷徙法》，《戶籍管理辦法》，《出入境管理辦法》，《暫住、流動人口管理辦法》等，以彌補憲法規定的“不足”，這是核心問題。例如通過制定“中華人民共和國遷徙自由法”，對遷徙自由做詳細的規定和保護，并且規定遷徙自由受到侵犯時的救濟措施。同時要清理現有的法律、法規，對與遷徙自由相抵觸的法律、法規要進行修改或是廢除，以確保其他法律在內容上與憲法規定的遷徙自由精神保持一致。改革開放20多年來，大量的實踐表明，包括出入境在內的遷徙自由已成為不容忽視的現實問題。計劃經濟時代，公民出入境受到極大的限制。目前，出現了出入境潮流，而國家立法未跟上，只是通過部門規章和地方立法來進行調控，因此制定統一的法律如《遷徙法》等需求日趨迫切。制度上，遷徙自由的實現主要要從戶籍制度改革入手，針對我國的現行戶籍特點，放松對人口遷徙的嚴格限制，筆者認為應建立以個人為主的戶籍制度，循序漸進地實現農業戶口向非農業戶口的轉移;優化農業結構，實現自我反饋推進的城市化。以戶籍改革為紐帶，發揮遷徙自由對我國城市化的積極作用，加快城市化進程。戶籍制度的改革需要繼續深化，其最終目標應該是實行與遷移自由理念相適應的、開放性的、城鄉統一的、以居民身份證為準的管理模式，使戶籍制度恢復其只承擔單純社會管理職能和人口信息統計功能的“真面目”。因此，戶籍改革的方向是要斬斷戶口與公民物質生活權益的千絲萬縷的聯系，使戶口管理向人口管理過渡，人口管理向證件化過渡，真正做到“一證走遍天下”。而在配套改革方面首先要革除戶籍制度的城鄉權益分割，建立平等的社會福利制度。這需要中央及各級政府在構建“服務型政府”方向的引導下，為公民提供平等和有效的就業、教育、醫療、社會保障服務，切實貫徹執行“城鄉統籌”等和諧社會建設方針。